Е.Н. Трикоз.
Учитывая тот общеизвестный факт, что римская юриспруденция явилась колыбелью правовых понятий, теорий и доктрин, система основных уголовно-правовых принципов Древнего Рима представляется вполне достойным внимания юристов предметом изучения. Очевидно, что система римского права не может быть представлена в виде некоего безначального, случайного набора правовых норм, и следовательно должны были сложиться некие исходные для права идеи, выражающие одновременно и общеправовое начало, и правовой идеал. Многие из римских уголовно-правовых принципов и институтов стали «прообразом» норм Общей части современных уголовных кодексов в области учения об уголовном законе, учения о преступлении и наказании и поэтому заслуживают подробного анализа.[1] Академическая и прикладная значимость обозначенной проблемы дополняется фактом ее недостаточного исследования как в отечественной, так и в зарубежной литературе.[2] Настоящая статья представляет собой попытку посредством историко-критической реконструкции публично-правового порядка Древнего Рима исследовать совокупность основополагающих уголовно-правовых начал. Поставленная цель предполагает освещение вопросов о понятии, системе, правовом оформлении и сфере приложения основных принципов римского уголовного права.
Для уяснения юридического феномена указанных норм-принципов целесообразно прежде всего очертить сферу регулирования публичного права Древнего Рима и выявить в этих пределах принципы и институты, которые современная правовая культура относит к уголовному праву.[3]
Многомерность правовой системы Древнего Рима и постепенное укрепление в нем публичного начала, приблизившегося в эпоху империи к тоталитарному, позволяют говорить о самостоятельном значении публичного права (jus publicum) в Древнем Риме. Изречения самих носителей римской правовой культуры по поводу частно-публичного дуализма более, чем скромны, и вследствие этого лапидарные сентенции Тита Ливия, Домиция Ульпиана и Эмилия Папиниана о публичном праве приобрели характер классических.[4]
Некоторые современные романисты, комментируя данную ситуацию, приходят к относительно единому, хотя и пессимистическому, мнению. Так, итальянский правовед Чезаре Санфилиппо считает, что различие между публичным и частным правом в Древнем Риме не выражает противопоставления двух противоположных ветвей прав; оно относится к двум моментам единой функции правопорядка, направленного на регламентацию общественной жизни в интересах общества в целом, а значит и каждого отдельного лица.[5] Кубинский историк права Фернандес Бульте утверждает, что различие, которое проводится между римским публичным и частным правом, сложилось в буржуазном праве и не соответствует воззрениям римлян, использовавших его лишь в учебных целях и не знавших о существовании отраслевого деления права в законодательстве.[6] С.Н. Медведев замечает, что в одном популярном древнеримском учебнике по праву («Институциях» Гая) вообще ничего не сказано о делении его на публичное и частное, а в другом, в «Институциях» Юстиниана, говорится о подобном делении лишь в отношении юридической науки (учения о праве).[7] Довольно осторожно, с некоторым скепсисом высказывается по поводу дуализма частного и публичного права О.А. Омельченко, отмечая, что законченной дифференциации этих двух областей права в римской юридической культуре не сложилось, и подразделение носило условно-категориальный характер.[8]
Не вызывает сомнения одно – в римском праве классического и постклассического периодов существовал некий публично-правовой комплекс с собственным стилем правозащиты, системой источников и особыми принципами правового регулирования. Если исходить из современной правовой систематики, то речь идет о ветви права, которая определяла компетенцию государственных учреждений и должностных лиц, регулировала взимание налогов, определяла, какие деяния являются преступными и какие наказания за них полагаются. Институты публичного права подлежали правовой охране только от имени римского народа и исключительно с его санкции, в отличие от частного права, в сфере которого защита была невозможна помимо желания и без учета интересов индивида.
Другой особенностью римского права, имеющей важное значение в свете становления уголовно-правовых принципов, является отсутствие четкого деления на материальное и процессуальное право, к которому приучила нас современная правовая культура. Неразрывность материального содержания права и его судебно-процессуального обеспечения лежала в основе всей римской правовой культуры, ибо здесь иски замещали собой нормы права; лишь из возможности получить исковую формулу делался вывод о наличии определенного субъективного права.[9] Безусловно, эта особенность оставила свой отпечаток на содержании институтов и принципов собственно материального права, не позволяя им обрести полную самостоятельность.
К интересному выводу пришел И.А. Покровский, исследуя особенности уголовного процесса в Древнем Риме, в частности, его «аккузационное» начало. Принцип «accusatio» (публичного обвинения в уголовном преступлении по инициативе частных лиц) применялся не только в уголовных делах, где потерпевшим оказывалось частное лицо (вымогательство, нанесение ран, даже убийство), но и в остальных случаях, когда преступление имело общий характер (политические преступления – crimen maiestatis, подделка документов и монет – crimen falsi и т.п.). «Как бы ни признавалось преступным известное деяние теоретически, если не находится обвинителя из среды самого общества, значит, само общество в лице всех своих отдельных представителей относится к совершившемуся спокойно и безразлично, значит, голос народной совести молчит, значит, действительного нарушения общественного интереса нет, значит, и магистратам вмешиваться нечего».[10] По сути, действие принципа неотвратимости наказания в Древнем Риме было, по крайней мере, сомнительным в случае отсутствия частной инициативы лица, которое взяло бы на себя роль accusator’а перед уголовным судом или предъявило бы actio popularis перед гражданским судом. Таким образом, проблематично говорить о том, что каждый проступок, заслуживающий кары, определялся в римском праве заранее, получая абстрактную формулу в уголовном законе, предписывающем затем публичным органам судить и карать in concreto.
В связи с этим встает вопрос о корректности употребления в отношении римской правовой материи категории «принципы права» в смысле совокупности абстрактных, теоретических незыблемых начал.[11] Ведь известно, что право Древнего Рима непосредственно выросло из практической деятельности преторов и «знатоков права» (iuris prudentes) по разрешению конкретных судебных споров и юридических казусов. Юриспруденция относилась к т.н. «artes liberales» (эмпирическим наукам), занятие которыми традиционно рассматривалось как достойное «благородного» человека, в отличие от изучения наук умозрительных, или теоретических («artes doctae»).[12] Как замечает Е.М. Штаерман, римские юристы не создали стройной теории права, ибо основывались не столько на неких абстракциях, сколько на действительно существовавших отношениях и их эволюции.[13] Такие основные формы их деятельности, как составление исковых формул и дача консультаций обусловили особый склад их мышления, практическую направленность и эмпирический характер развития римского права в целом.
Бесспорно, римские юристы практически не применяли индуктивный подход хотя бы потому, что «regulae» и «definitions» составляют ничтожную долю их наследия, и выведение общих принципов не было целью их рассуждений. Однако, решая отдельные казусы дедуктивным способом, римские юристы имели в виду общие представления о правильном и справедливом. По мнению Д.В. Дождева, используя казуистический метод, они делали вывод на основе мало выраженного (имплицированного) знания норм и принципов, которые далеко не всегда были сформулированы в законодательстве.[14] Не раз Марк Туллий Цицерон (I в. до н.э.) сетовал на то, что обилие источников права, никак не обобщенных, создавало большие трудности при изучении права, и чтобы превратить его в совершенное искусство (ars perfecta), нужно методично объединить его отдельные части, выделить немногие категории (genera), разделив их на составные части (membra) и дать им дефиниции.[15] В своем трактате «Об ораторе» Цицерон апеллирует к полезным свойствам правовых принципов, которые он видит в их системности и ясности, и «если овладеть общими началами, на которых строится всякая наука», то легко понять и изучить римское гражданское право.[16]
В итоге известная римская прагматичность одержала верх и постепенно сформировалась если не абстрактная система права, то некая теория его истоков и составных частей. В своих редких теоретических изысканиях римские юристы иногда проводили определенное различие между такими современными понятиями как «источник права» и «норма права», говоря в одних случаях «lex» (закон), а в других «regula» (правило). По мнению О.С. Иоффе, свидетельством этой смысловой дифференциации является, например, изречение «Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est, regula» («Не право выводится из правила, а правило из существующего права»), то есть лишь само право может служить основой суждения о его содержании и оно не должно конкретизироваться привносимым извне постулатам.[17]
Существенное влияние на этот довольно медленный процесс оказывали греческие философы: с одной стороны, в связи с проникновением их гуманистических идей, а с другой, - в свете заимствования методологического наследия древнегреческой философии. Такой дореволюционный знаток римского права, как Ф.Л. Морошкин специально занимался вопросом о влиянии, которое оказала греческая культура и законодательство на становление римского права.[18] Д.В. Дождев отмечает, что от Аристотеля римские правоведы восприняли идею противопоставления позитивного права справедливости (Arist., Eth. Nic., 1137a 31 sqq; Rhet., 1374a 27 sq), выражая последнее понятие термином «aequitas» (калька с греческого «ὲπιείκεια» - справедливость в отличие от официально установленного права).[19] В итоге на почве противоречия между высоким уважением к закону и противопоставлением его справедливости («Высшая законность есть высшая несправедливость» - «Summum ius – summa iniuria»)[20] появляются некоторые теоретические конструкции, обобщения, ведется дискурс по поводу сущности права, его генетической природы, соотношения с естественной справедливостью (aequitas naturale). А.В. Карасева, исследуя проблему греко-римского синтеза в связи с развитием римской культуры во II – I вв. до н.э., отмечает, что она формировалась под влиянием не только греческой философии, в частности пифагореизма,[21] но и собственно римских, в частности, юридических традиций. На примере отдельных представителей римской юриспруденции I в. до н.э. показана глубина развития римской правовой науки этого периода.[22] Формирование стройной, философски обоснованной логичной системы римского права Л.Л. Кофанов справедливо связывает с тем, что уже в архаический период римляне научились творчески воспринимать, синтезировать и впитывать чужой опыт.[23]
Римские законодатели и юристы в классический период ясно демонстрируют свое стремление привести право в логически стройную систему, подвести под общее юридическое здание ряд неоспоримых правовых принципов.[24] Как следствие, модным направлением в юриспруденции становятся попытки соотнести «ius» (точнее «ius strictum») и «aequitas» как генетически связанные категории, поиск альтернатив цивильному праву с помощью таких конструкций, как «ius hominum», «ius gentium», «ius naturale», каковые отождествлялись с «aequum et bonum».[25] По Ульпиану, знание права (юриспруденция) – это знание вещей божеских и человеческих, знание того, что справедливо и что несправедливо; когда право противоречит справедливости, должно предпочесть последнее.[26] Юрист Павел призывал при отсутствии четкого правового предписания решать дела по справедливости.[27] От Цицерона нередко слышим, что началом права была природа, ибо понятие права заждется не на мнении, а является врожденным, как религия, pietas, истина, почтение к лучшим, чувство самозащиты. Он говорит о неком всеобщем праве, о законе, основанном на человеческой природе, которой присуща любовь к людям, и цивильное право занимает в этом всеобщем праве лишь небольшое место.[28] Автор «Риторики к Гереннию» указывает, что право имеет в виду добродетель и общую пользу, поэтому справедливое и доброе должны соблюдаться и оцениваться как самостоятельный источник права, наряду с законом, обычаем, прецедентом и т.д.[29]
Постепенно в рамках учения о «aequum et bonum», о «ius naturale» начинают выкристаллизовываться известные принципы права, юридические максимы. Несомненно этому способствовала восприятие диалектического метода Аристотеля, который предполагал анализ (деление, разграничение по основаниям на «genera» («роды»)) и синтез (реконструкцию в понятийных категориях) изучаемого предмета. Так, Цицерон, объясняя римскую систему права, основой ее считает созданную Пифагором в VI в. до н.э. и развитую Платоном и Аристотелем диалектическую методологию. Особое значение, по мнению Цицерона, римские юристы должны придавать дефинициям, конструировать которые можно двумя способами: через расчленение (partitio) и через разделение (divisio).[30] Д.В. Дождев приходит к выводу, что на основе разграничений (definitines, «определений») правовой материи римляне достигали определенности понимания отдельных элементов и системы в целом, формулируя общие правила (regulae iuris).[31] В классический период многие обобщающие «responsa» римских юристов получили официальное признание и, став модельными для определенных юридических ситуаций, являлись основанием для конкретного судебного решения. Единство мнений знатоков права по отдельному вопросу устанавливало правило (regulae), обязательное для всех, лаконично сформулированное в форму юридического принципа.[32] Отныне римские юристы являлись не просто посредниками (medius), интерпретировавшими нормы позитивного права применительно к отдельным казусам. Их «iuris interpretatio» были направлены на постоянный поиск соответствия между «ius positum» и «aequum». В противоположность приоритетному индуктивному методу республиканской юриспруденции классические юристы, обобщая россыпи юридических казусов, выявляли абстрактную правовую идею, которая становилась основанием той или иной доктрины либо правового института. Действуя таким образом, они способствовали обновлению консервативного цивильного права и становлению системы признанных нормативных принципов.
В подтверждение реалистичности такого положения вещей следует привести некоторый набор основополагающих правовых начал, воплощенных в сентенциях римских «iuris prudentes»[33]. Так, по Ульпиану, право предписывает жить честно, никому не вредить, воздавать каждому должное; если цивильное право принимает рабов за ничто, то по естественному праву все люди равны.[34] Цицерон в трактате «Об обязанностях» констатирует, что право должно быть равным и справедливым, так как оно было установлено для защиты низших от высших; и те и другие равны перед правом и равно им обуздываются.[35] Постепенно возобладали принцип равенства граждан перед законом и принцип «suum quique», то есть воздаяния каждому по его достоинствам и недостаткам, заслугам, возможностям, положению.[36] Окончательно оформляется и знаменитый принцип «favor libertatis», согласно которому при возникновении сомнений по поводу статуса человека или права раба на свободу дело следовало решить в пользу свободы.[37] Ульпиан совершенно категорично заявляет на этом основании: лучше оставить преступление безнаказанным, чем осудить невиновного.[38] В связи с этим устанавливается правило, что если злой умысел обвиняемого или ответчика останется недоказанным, всегда предполагается добросовестность и «каждый считается честным, если не доказано обратное». Это начало было положено в основу презумпции невиновности – «сомнения в пользу обвиняемого» («in dubio pro reo»).[39]
Отводя теории права в целом второстепенное значение, римские юристы особенно позднеклассической эпохи в своих сентенциях смогли сформулировать такие принципиальные положения, которыми должны были руководствоваться все римские магистраты и отдельные граждане.[40] Правильно Е.В. Салогубова утверждает, что римские юристы не признавали отвлеченного теоретического взгляда на юридические явления, следили за правом в его движении и развитии и разрабатывали общие правила, в которых были максимально учтены все частные случаи, существовавшие в практике или могущие возникнуть в будущем.[41]
Сформулированные таким образом общие принципы римского права учитывались и накладывались на всю правоприменительную деятельность, в том числе в сфере уголовного права. Постепенно была осмыслена логическая закономерность всего предшествующего развития римского права, в том числе уголовного законодательства, по пути движения его от конкретного к абстрактному, от частного к общему, в направлении генерализации признаков отдельных правовых институтов. Важным достижением законодательной техники в области римского уголовного права стало вынесение за «скобки» общих, руководящих, принципиальных положений права.[42] Собственно иерархия принципов уголовного права, сложившихся в Древнем Риме, была обусловлена таким обобщающим началом нормативного регулирования, как принцип справедливости. Разнообразные оттенки последнего, его «бесценные россыпи» можно обнаружить по сути в каждом прогрессивном уголовно-правовом институте и еще более явственно в процессе анализа римских правовых учений об уголовном законе, преступлении и наказании.
В области учения об уголовном законе римлянами были заложены отдельные элементы таких принципов, как принцип иерархичности источников уголовного права, принцип законности, особые правила юридической интерпретации, принцип обратной силы закона, правила экстрадиции.
Нормы уголовного права Древнего Рима содержались в различные периоды его эволюции в предписаниях обычного и жреческого права, в Законах Двенадцати Таблиц, в комициальных законах, в эдиктах магистратов, в решениях судов, в актах императоров, в сочинениях римских юристов, в нравственно-этических нормах («praecepta virtutis») и положениях ius naturale.
Древнейшим источником уголовного права Древнего Рима было сакральное право, в рамках которого обычай носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования.[43] В системе источников обычай первоначально занимал место по принципу «non jus, sed mos ac fas», а позднее имел силу с учетом принципа «sine lege certa, sine iure certo». Римские жреческие коллегии, как известно, обеспечивали консервацию и стабильную трансляцию традиции, в том числе правовой. «Божественное право» (ius divinum), или право жрецов, содержало несколько «подотраслей» в виде понтификального права (ius pontificium), авгурального права (ius augurale), права фециалов (ius fetiale), право фламинов и особую систему религиозного права.[44]
При этом жрецы-понтифики занималась нередко разработкой правовой теории,[45] уделяя особое внимание юридическим конструкциям нарушений сакрального права, а также правилам их искупления. В понтификальном праве было частично разработано понятие «persona», связанное не с физической субстанцией человека, а с его социальной ипостасью[46], что имело важное значение для становления принципа персональной уголовной ответственности (принципа вины). По утверждению Дионисия Галикарнасского и Феста, римские понтифики обладали не только консультационными функциями, но и карательными полномочиями.[47] Так, под страхом значительного штрафа и искупительных жертв понтификальным правом запрещалось работать в праздничные дни, ибо они были посвящены службе богам.[48] Верховный понтифик мог самостоятельно подвергать телесным наказаниям весталок, а за нарушение обета целомудрия с согласия всей коллегии он приговаривал их к смертной казни вместе с соблазнителями.[49]
Римские авгуры в отношении лиц, опорочивших себя перед божеством, также обладали правом налагать определенные санкции, например, в виде требования очистительного жертвоприношения или назначения смертной казни.[50] По свидетельству Цицерона, самого носившего сан авгура, «все то, что авгур объявит неправильным, запретным, порочным, зловещим, да не будет выполнено и свершено; кто ослушается, да ответит головой (quique non paruerit, capital esto)».[51] Кроме того, есть основания полагать, что жрецы-фециалы, наблюдая за исполнением ius gentium, могли наказывать людей, допустивших насилие в отношении иностранных послов.[52]
К области сакрального права (fas) относилось и правило о неприкосновенности личности плебейских трибунов, эдилов или десяти судей. Лицо, преступившее предписания «Lex sacrata» 494 г. до н.э., обрекалось в жертву Юпитеру, а имущество его распродавалось в пользу храма Цереры, Либера и Либеры (наказание в форме «sacer esto»).[53] Именно в связи с возникновением в сакральном праве представления о величии и суверенности царственного народа (maiestas populi Romani) возникло особое преступление в виде его умаления или оскорбления (crimen maiestatis) и полагавшееся за его совершение наказание в виде лишения воды и огня или в форме «sacer esto».[54]
Начало противопоставления гражданской (штрафной) и религиозной (связанной с искупительными жертвоприношениями) ответственности можно связать с процессом отделения publicum от sacrum, который Т. Моммзен отнес к началу Республики.[55] В исследованиях по истории жреческой организации Древнего Рима отмечается заметное отображение религиозной системы в системе юридической и изучаются оппозиции publicus/ptivatus = sacer/profanes. Термины sacer и publicus взаимосвязаны в доурбанистическом обществе, которое строго организовано и построено на началах fana (особой священности, фанатичной религиозности).[56] По мнению Л.Л. Кофанова, «священные законы» (leges sacratae) и в целом понтификальное право (ius sacratum) связывали между собой «fas» и «ius», олицетворяя неотделимость права от религиозных институтов.[57] Тем более, что легендарным основателем сакрального права, так называемой «жреческой конституции» считается римский рекс Нума Помпилий, облеченный одновременно титулом верховного понтифика.
Начало процесса становления светского права (ius) связано с созданием «Jus civile Papirianum» - сборником царских законов (leges regiae), в которых содержались также древнейшие уголовно-правовые предписания.[58] В числе последних можно назвать закон первого римского рекса Ромула о предании смерти за нарушение верности клиентских отношений[59]. По свидетельству Цицерона, Ромул изменил также наказания за некоторые преступления, предусмотренные сакральным правом. Новеллой стали так называемые сакраментальные штрафы в виде искупительных жертвоприношений, совершаемых виновным лицом.[60] При следующем римском царе Нуме Помпилии уголовно-правовые нормы были включены в так называемую «жреческую конституцию». В частности, имелось положение о наказании в виде предания подземным богам того, кто распашет границу (и его самого, и его быков).[61] Было установлено правило, что если потерпевший и деликвент принадлежали к разным общественным группам, то потерпевший или вся его группа должны мстить или деликвенту, или членам его семьи (его роду или консорциуму). Ливий отмечал, что в законах Нумы предусматривались суровые наказания (poenarum metus), вселявшие страх в людей.[62] Однако, именно при Нуме был учрежден культ божества Фидес, которое призвано следить за справедливым воздаянием каждому своего. Известно также, что предпоследний рекс Сервий Туллий принял около 50 законов о сделках и правонарушениях.
Вероятно, именно в V в. до н.э. священные законы (leges sacratae), к которым практически относились и все царские законы, начали уступать свои позиции гражданскому (цивильному, светскому) праву.[63] Принципиальным моментом в фиксации норм древнейшего (религиозного, обычного) уголовного права стало издание Законов Двенадцати Таблиц в 450 г. до н.э. Уголовно-правовым характером частично обладали такие их предписания, как «патрон, обманувший клиента, да будет проклят»[64], «привилегий пусть не испрашивают», правило об исключительном характере наказания в виде смертной казни (назначение смертного приговора только с санкции комиций, «per maximum comitiatum»). Важным моментом в процессе становления системы уголовно-правового регулирования стали предписания Законов об ограничении обычая кровной мести посредством системы композиций и принципа талиона – «si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto».[65]
Комициальные законы.
В соответствии с Lex luci Lucerini и Lex luci Spoletini (254 – 204 гг. до н.э.) за осквернение священное рощи назначался определенный штраф и по поводу подобных обвинений всякий имел право «manus iniectio pro iudicato».[66]
Определенную известность получили законы об оскорблении величия, первыми из которых были закон Апулея (103/100 г. до н.э.) и закон Вария (90 г. до н.э.), где, в частности, указывается, что каждый, кто препятствует народному трибуну как священной особе (sacrocanctus) в комициях, тот виновен в преступлении против величия (crimen maiestatis).[67] Определенный этап в развитии уголовного законодательства Древнего Рима представляет так называемы сулланский уголовный кодекс, под которым подразумевается совокупность законов, изданных по инициативе диктатора Корнелия Суллы (закон 83 г. об убийствах и отравителях (Lex Cornelia de sicariis et veneficis), закон о подлогах (Lex Cornelia de falsis), закон об оскорблениях (Lex Cornelia de injuriis)).
Эдикты магистратов (консулов, преторов).
Так, один из первых консулов Республики Публий Валерий Попликола издал эдикты о наказании смертной казнью тех, кто принимал высшую магистратуру без воли народа, и о денежном штрафе в отношении тех, кто ослушался консульских приказаний, и наконец, важный закон о праве каждого убить без всякого суда тех, кто стремился к царской власти («adfectatio regni»).[68]
Акты императоров.
«Codex Gregorianus» 295 г., частный сборник императорских конституций (196 - 295 гг.), в 14 – 19 книгах которого трактовались вопросы уголовного права и процесса.[69] Этот сборник пользовался официальным признанием и авторитетом вплоть до его отмены Кодексом Юстиниана.
«Codex Theodosianus» 438 г. содержал книги 6 – 15, посвященные вопросам публичного права.[70] В Кодексе Юстиниана императорские конституции, непосредственно посвященные уголовно-правовым вопросам, собраны в 9 титуле.
Так, Б. Санталючия рассматривал суть реформ императора Августа, связанных с регулированием государственных правонарушений (iudicia publica).[71]
Юридическая доктрина как источник уголовного права Древнего Рима представлена прежде всего сочинениями таких римских юристов, как Гай («Институции», книга 4 титул 18), Павел («Сентенции к сыну в пяти книгах», главным образом книги I, II и V) и Ульпиан («О правилах», титул XIV; «О праве фиска», фрагменты 2, 16, 18, 20; «Об обязанностях проконсула», книга II титул «О судопроизводстве», книга IV титул «О заседании суда», книги VII – Х). Значительные фрагменты по проблеме преступлений и наказаний содержатся в Кодексе и Дигестах Юстиниана – в так называемых «Libri terribiles» (книги 47 и 48) и в некоторых иных книгах (в частности, книга 9 титул II «К Аквилиеву закону»). Уникальным источником римской уголовно-правовой мысли является собрание сентенций римских юристов в виде «Сопоставления законов Моисеевых и римских».
Римский правовой порядок строился на основе определенных принципов действия правовых предписаний во времени ( dies ) и пространстве ( pomerium ). [72] Так, принцип действия уголовного закона во времени в Древнем Риме имел ряд особенностей. Прежде всего любой куриатный закон принимал сакральную силу и значение для всех граждан Рима лишь после того, как все они приносили на собрании сакральную клятву верности принятой норме. Принцип действия закона во времени был тесно связан с правилом об обратной силе уголовно-правовой нормы и наличием презумпции знания закона обвиняемым. Правило об обратной силе закона («lex posterior derogat legi priori»)[73] впервые было официально сформулировано в конституции Феодосия I во время поздней Римской империи. В 440 г. при Феодосии II была создана так называемая «феодосийская норма», согласно которой всякий закон действует лишь на будущее время, если законодатель прямо не придал ему обратной силы.[74] В. Володкевич, рассматривая вопрос об отсутствии обратной силы в юридических нормах, отмечает, что принцип неретроактивности, выраженный в римском правиле «lex retro non agit», многократно возникает в юридической истории постюстиниановской эпохи и, в частности, в процессе модификации современного канонического права.[75]
Признавая безнаказанность лица в случаях неведения и заблуждения относительно фактических обстоятельств или даже конкретных юридических отношений и правовых норм, римское право от этого неведения резко отделяло ссылку на неведение запрещенности содеянного. Так, римский юрист Муций утверждал, что вина имеется и тогда, когда что-либо было объявлено, даже если уже нельзя было избегнуть опасности.[76] В качестве универсального предписания было указано, что незнание закона всегда вредит и не может служить для оправдания - «ignorantia juris semper hocet».[77] Причем данная презумпция являлась по своему характеру «praesumptio juris et de jure».[78]
Специфика правил действия уголовного закона в пространстве была обусловлена, с одной стороны, полиэтническим характером римского государства, а с другой, - разделением Римской империи на Западную и Восточную части. Первый фактор привел к формированию персонального (национального, этнического, племенного) принципа действия уголовного права. Личный, или персональный принцип подсудности заключался в том, что каждая народность или племя были вольны решать свои внутренние споры по собственным законам (римское население – по нормам римского права, варвары – по варварским обычаям). Так, свободное население Италии и провинций в качестве перегринских общин существовало на основе своего обычного права вплоть до конституции Каракаллы 212 г. Второй указанный фактор определенное время нейтрализовался посредством юридической фикции о единстве римского законодательства. Каждый из августов издавал законы от своего имени и от имени соправителя. Начиная с императора Феодосия II (408 – 450 гг.), законы, изданные в одной половине Римской империи, получали силу для другой ее половины только в случае их подтверждения соответствующим императором.
С вопросом о пределах действия уголовно-правовых предписаний в пространстве связан принцип «extraditio», выдачи иностранному государству преступника. Формирование данного принципа в римском праве было тесно связано с таким институтом права народов, как гостеприимство (hospitium), а также с практикой предоставления убежища. Известно, что отношения публичного гостеприимства существовали между Римом и многими государствами Средиземноморья (например, с Липарскими островами, с Родосом, с провинцией Азия). Нарушить право гостеприимства (ius hospitii) было невозможным в силу общенравственных законов человеческого общества, и преступление против гостя рассматривалось как преступление перед божеством и совей и чужой общины. В число прав гостя входило и право политического убежища (асилия).[79] В сфере «ius fetialia» была выработана норма, которая позволяла даже рабу искать защиты и справедливости у статуи Юпитера. Согласно международному праву фециалов господин такого раба при жестоком обращении с ним подвергался публичному наказанию.[80] Согласно сведениям античных, прежде всего греческих авторов (Дионисия Галикарнасского, Плутарха) в обязанности римских фециалов входила выдача (extraditio) римлян, уже признанных виновными в «международных преступлениях», тем полисам и народам, которые их потребуют.[81] Н.Г. Майорова отмечает, что фециал сопровождал лиц, подлежащих выдаче за то, что они нарушили свои обещания, данные другому народу, начали не по правилам войну, или были обвинены в иных нарушениях «ius gentium» и поэтому подлежали выдаче врагу.[82] Плутарх, в частности, сообщает о требовании галлов выдать Квинта Фабия Амбуста, нарушившего полномочия посла и убившего галла, то есть по сути начавшего войну без ее объявления.[83] Цицерон писал, что при справедливой войне необходимо чтить верность слову и клятвы, данные даже врагу, соблюдать право войны (ius bellicum)[84], а также посольское право (ius legationis). Исследование свидетельств римских авторов (Ливия, Цицерона) позволяет сделать вывод о том, что обязанности по экстрадиции правонарушителей возлагались в первую очередь на специальных светских магистратов – послов (legatos), которые констатировали соответствующее правонарушение (например, «foedus ruptum» - нарушение союзного договора) и требовали в наказание за это выдачи виновного.[85] При этом фециалы редко лично выдавали или являлись карателями, но лишь советовали выдать другой стороне лицо, нарушившее собственно права фециалов по исполнению обрядов заключения международных договоров и возвещения войны.[86] Выдача виновных происходила только на основе решения римского сената и комиций, затем он со связанными руками и в сопровождении или посла, или фециала передавался с произнесением соответствующей формулы выдачи. В результате экстрадиции виновный в нарушении норм «права народов», интересов иностранцев или чужой общины в целом переставал быть челном римской «цивитас».[87] При этом, по мнению Н.Г. Майоровой, выдача обозначала не только передачу преступника под юрисдикцию другой общины, против которой он совершил преступление, но и наказание со стороны собственной общины (изгнание).[88]
При разрешении противоречий в уголовном законе римскими юристами были выработаны определенные принципы интерпретации права, в числе которых целый ряд юридических презумпций и фикций. В частности, уже упоминавшееся правило о том, что все неустранимые сомнения в виновности толкуются в пользу обвиняемого («in poenalibus causis benignius interpretandum est; in dubiis - mitius»)[89], явилось прообразом, одним из элементов принципа презумпции невиновности. После забвения архаичного культа слова и распространения расширительного толкования закона сложилось еще одно правило толкования: «знать законы – не значит держаться за их слова, но понимать их силу и значение».[90] Даже жрецы-авгуры при «произнесении законов» (legum dictio) в виде своих «responsa» и «decreta» прямо опирались на божественную волю, то есть, как заключает Л.Л. Кофанов, не на букву, а на дух закона, чем во многом сформулировали те принципы, которые легли в основу деятельности преторов и «ius honorarium» в целом с его прецедентным характером.[91]
Ульпиану принадлежит знаменитое изречение: «Там, где четкое правовое предписание отсутствует, желательно решать по справедливости. Естественная справедливость предпочтительнее строгости права».[92] Это положение легло по сути в основу принципа аналогии права, который резко контрастировал с основополагающим началом законности (правовой обоснованности) в уголовном праве.
В целях корректировки консервативного квиритского права и восполнения его лакун использовался не только принцип аналогии права, но и выработанный римскими юристами прием юридической фикции.[93] Г.В.Ф. Гегель отмечал, что «одним из величайших достоинств римских юристов и преторов была их непоследовательность, которая позволяла им отступать от несправедливых и отвратительных институтов; они были вынуждены callide измышлять пустые словесные различия (называть, например, bonorum possessio то, что по существу было также наследством) и даже нелепые уловки (а нелепость есть также непоследовательность), чтобы тем самым следовать букве «Двенадцати таблиц», например посредством fictio, ὺ̀πόχσιδιζ, что filia patroni есть filius».[94] Г. С. Мэн говорил, что основными агентами развития древнего права являлись наряду с законодательством и справедливостью юридические фикции.[95] Среди наиболее значимых для уголовного права Древнего Рима фикций следует указать, в частности, на распространение правового статуса римского гражданина на перегрина для привлечения его к ответственности за ущерб.[96]
В области учения о преступлении в классическом римском праве развитие получили положения о понятии преступления, об основаниях уголовной ответственности, о неоконченном преступлении, о соучастии в преступ