До внесения изменений в ст. 1 ГК РФ общей обязанности добросовестного поведения не существовало. Однако данный термин содержится в п. 2 ст. 6 ГК РФ: «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Пункт 3 ст. 10 ГК РФ устанавливал также презумпцию добросовестности участников гражданских правоотношений. Этот принцип довольно активно использовался и в судебной практике (постановление Президиума ВАС РФ от 21.02.2012 № 12499/11). В настоящее время положение п. 5 ст. 10 ГК РФ о том, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, также закрепляет, таким образом, презумпцию добросовестности (praesumptio juris).
Согласно новой редакции п.п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ «при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданск их обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения».
В науке гражданского права вопрос о сущности «доброй совести» остается дискуссионным. Исходя из общего понимания добросовестности как принципа осуществления гражданских прав, закрепленного в п. 3 ст. 1, а также п. 5 ст. 10 ГК РФ, нельзя не сказать о его сопоставлении с законностью, которое отмечал А.М. Ширвиндт, рассматривающий добросовестность на примере немецкого законодательства как практику обхода судами строгости закона со ссылкой на «добрую совесть».[9] Критика активной роли суда в решении вопроса о добросовестности основана на сделанном И.А. Покровским замечании о том, что свободное судейское усмотрение позволило бы каждому судье проводить на судейской трибуне свои личные взгляды.[10] Тем не менее, судебная практика значительно расширяет область применения принципа добросовестности, основываясь на общем представлении о таком поведении.
Можно в целом сказать, что определять «добрую совесть» можно, как это делает И.Б. Новицкий, в двух аспектах: как объективный и субъективный критерий. Объективный критерий выступает как внешний, учитываемый законом и судом определенный стандарт поведения, рекомендуемый участникам гражданского оборота в их взаимоотношениях. В качестве субъективного критерия выступает неведение (незнание) лица о некоторых обстоятельствах, с наличием которых закон связывает те или иные юридические последствия.[11]
Объективное значение добросовестности используется, например, в аналогии права и некоторых статьях ГК РФ. Например, согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.
В международном коммерческом обороте также признается добросовестное поведение в объективном смысле. Так, принципы УНИДРУА в ст. 1.7 закрепляют правило о том, что каждая сторона обязана действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой. При этом стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность. То есть, объективная добросовестность выступает в роли императива, который стороны не вправе изменить в меньшую сторону.
Субъективное значение проявляется в вещном праве (институтах виндикации, приобретательной давности, переработки)[12]. Одно из наиболее ярких его проявлений содержится в ст. 302 ГК, посвященной виндикации имущества и содержащей признаки добросовестного приобретателя: не знал и не мог знать о приобретении имущества у неуправомоченного лица.
Практически такие же критерии добросовестности используются в законодательстве Германии. В отношении недвижимости добросовестность также исключается в случае положительного знания приобретателя о правовых недостатках имущества (§ 892 BGB).[13]
Высказывалась предложение проводить аналогию института добросовестности с институтом фактической ошибки, связанным с незнанием фактических обстоятельств. Но при этом такая ошибка должна отвечать ряду требований, прежде всего, связанных с ее обоснованностью, поскольку защита предоставляется только тем субъектам, которые действовали с должной степенью заботливости и осмотрительности, поэтому можно сказать, что здесь находит свое проявление объективный критерий, предполагающий надлежащий стандарт поведения. В связи с этим, обоснованием такой защиты является пришедший из английского права институт эстоппель, закрепляющий правило о том, что сторона, совершившая определенное действие, лишается права отрицать действительность данного действия, если оно было прямо выражено или подразумевалось этим лицом. Наиболее ярким примером этого института является закрепленное в п. 5 ст. 166 ГК РФ правило о том, что заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если в результате его поведения после заключения сделки другие лица обоснованно полагались на действительность сделки.
Эта статья введена с 1 сентября 2013 г., однако институт эстоппель настолько успел себя зарекомендовать, что практика иногда применяет его положения и к сделкам, совершенным до указанной даты. Например, решением Арбитражный суд Орловской области при установлении недобросовестности залогодателя по договору ипотеки, заключенного 10 июня 2013 г. по причине злоупотребления им правом по оспариванию сделки руководствовался не только ст. 10 ГК РФ, но и п. 5 ст. 166 ГК РФ.[14] ВС РФ отказал в передаче на рассмотрение кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам, указав при этом, что «ссылка на положения пунктов 2, 5 статьи 166 ГК РФ в отношении сделки, заключенной до 01.09.2013, не привела к принятию неправильного решения суда, основанного на положениях статьи 10 названного Кодекса и сложившейся практики ее применения».[15]