Соглашению приписывается в области частного права только одна функция: в нем проявляется способность людей автономно определять в пределах объективного правопорядка их конкретные взаимоотношения. Созданное таким путем договорное отношение воспринимается нашим правосознанием как обязательное и ненарушимое. Юридический эффект общей воли контрагентов, охраняемый правопорядком, в этом отношении не отличается от абстрактной нормы объективного права. Римские и современные юристы иногда говорят о lex privata*(3) или частной норме*(4), подчеркивая аналогию между ней и законом. Господствующее учение, однако, признает, что не все правовые последствия договора создаются автономной волей сторон, и проводит коренное различие между сделкой и законом, как правооснованиями. По вопросу о значении каждого из них, как известно, происходит спор между сторонниками волевой и легальной теории*(5). Одни усматривают первоисточник обязательности юридической сделки в творческой силе человеческой воли, лишь восполняемой или ограничиваемой нормами закона. Другие, наоборот, считают правовой эффект сделки производным и объясняют его управомочием*(6) или санкцией*(7) со стороны правопорядка. В последнее время пользуется большим успехом учение, по которому воля договаривающихся сторон сознательно направлена только на определенный экономический эффект, а правовые последствия договора мыслятся ими как средство для его осуществления, о котором они могут не иметь и часто не имеют ясного представления (теория эмпирического намерения)*(8). Ни одно из этих учений не колеблет основного догмата, что функция договорного соглашения в области частного права исчерпывается установлением, изменением или прекращением конкретных, индивидуальных правоотношений.
Трудовой договор в том виде, в каком мы его наиболее часто встречаем в хозяйственном быту, не укладывается в рамки этого догмата. Соглашением сторон, правда, и тут в большей или меньшей степени устанавливаются права и обязанности сторон. Но содержание связанного с договором отношения власти и подчинения не может считаться результатом общей воли. В действительности соглашение сторон, в области трудовых отношений, чрезвычайно часто сводится к простому согласию одного из контрагентов подчиняться определенному порядку вещей и, в известных пределах, указаниям другого контрагента.
Существование частноправовых договорных отношений, содержание которых нельзя, не погрешая против реальных явлений жизни, считать результатом ни соглашения сторон, ни общих норм объективного права, не осталось незамеченным. Оно побудило некоторых исследователей построить новую юридическую категорию. Впервые мы такую попытку находим у покойного Салейля в сочинении, посвященном изучению юридической сделки в германском гражданском уложении. "Есть договоры, - говорит он*(9), - являющиеся договорами только по названию. Их юридическую конструкцию еще предстоит сделать и по отношению к ним (изложенные) правила интерпретации должны подвергаться существенным модификациям. Мы можем называть их, за неимением лучшего термина, договорами о присоединении (contrats d'adhesion). В них воле одной стороны принадлежит исключительное преобладание, проявляющееся в том, что она диктует свои условия (sa loi) уже не отдельному индивиду, а неопределенному количеству лиц. Но она же односторонне связывает себя на случай присоединения (adhesion) тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связал самого себя. Таковы трудовые договоры в крупной промышленности, договоры перевозки с железнодорожными обществами, вообще все договоры, принимающие характер коллективной нормы (loi collective) и приближающиеся, как уже указывали римляне, гораздо больше к норме (lex), чем к соглашению воль".
Салейль не останавливается подробно на природе этих сделок, а ограничивается некоторыми указаниями относительно их интерпретации. Однако не только предложенное им название "contrat d'adhesion"*(10) быстро и прочно привилось во французской доктрине, его беглые замечания послужили толчком для ряда обстоятельных исследований, посвященных выяснению и освещению природы этой новой юридической категории*(11). Круг сделок, обозначенный указанным термином, определяется исследователями неодинаково. Их внимание пока преимущественно привлекает необходимость борьбы с последствиями социального неравенства сторон, т.е. лиц диктующих и лиц, принимающих диктуемые условия. Сообразно с этим в монографиях о contrats d'adhesion гораздо больше места отводится правилам об их толковании, чем выяснению их юридической природы*(12).
Автор первой по времени работы, посвященной этому вопросу, Долла*(13) пошел по стопам Салейля, т.е. по пути отрицания договорного характера подобных соглашений. По его определению, тут "одна сторона, желающая совершить сделку, но относящаяся безразлично к тому, кто будет ее контрагентом, определяет и объявляет во всеобщее сведение свои условия, в ожидании, что кто-нибудь их примет, а другая сторона ограничивается простым изъявлением согласия, не входя в их обсуждение" (с. 3). Под это обширное определение подходят сделки, "не имеющие между собой ничего общего, кроме способа возникновения, и потому не поддающиеся рациональной и целесообразной классификации". Долла относит сюда следующие случаи.
Хозяин издает правила внутреннего распорядка для своего заведения; кто-либо поступает в это заведение в качестве рабочего.
Между профессиональным союзом и главой предприятия состоялось коллективное соглашение. Лица, в нем не участвовавшие, нанимаются на установленных им условиях.
Транспортное общество публикует цены и условия перевозки; пассажиры принимают его услуги.
Страхователь подписывает полис, содержащий ссылку на общие полисные условия.
Купец предлагает посредством публикации свой товар на определенных условиях; ему дают заказы.
Общество, пользующееся монополией, снабжает жителей города на известных условиях водой, газом или электричеством или устраивает пути сообщения; обыватели записываются в абоненты общества.
Сюда же им причисляются приобретение акций, билетов на театральное представление, права на выставление своих произведений на условиях, опубликованных выставочным комитетом, и т.п.
Сопоставив столь разнородные по типу и характеру сделки, Долла отмечает в них, кроме того, что все они заключаются par adhesion, одно характерное свойство: фактический перевес воли оферента над волей "присоединяющегося", исключающий для последнего всякую возможность вносить какие-нибудь изменения в диктуемые условия. При таком положении вещей, по его мнению, неправильно говорить о договорном соглашении, а может быть речь только об "одностороннем доминирующем волеизъявлении", принимаемом или отвергаемом en bloc. "Присоединение (l'adhesion)" в приведенных случаях не конститутивный фактор, не элемент общей воли, порождающей договорное отношение, а составляет условие (conditio juris), от которого зависит обязательность для адхерента всего того, чему он подчинился. Вопрос, чему он подчинился, чему нет, в каждом отдельном случае должен решить суд. Долла полагает, что по действующему праву для него обязательны все условия оферта, о которых он знал в момент присоединения или мог знать при должной осмотрительности, а также все naturalia negotii, входящие в состав подобных сделок, хотя бы о них особо не упоминалось. Не обязательны только условия, оставшиеся ему неизвестными без всякой вины с его стороны. De lege lata в это учение, по мнению Долла, может быть внесен только один корректив: не следует предполагать у адхерента знания таких условий, на которые он, очевидно, не согласился бы, если бы с ними раньше ознакомился. Но de lege ferenda автор считает эту гарантию недостаточной, так как фактически публика всецело отдана во власть учреждений или лиц, могущих, по своему положению, диктовать ей свои условия. Единственный выход отсюда он видит в надлежащем расширении пределов судейской интерпретации по отношению к contrats d'adhesion в энергичном вмешательстве законодателя в пользу экономически более слабой стороны и, наконец, в широком развитии ассоциаций.
Конструкция преобладающего одностороннего волеизъявления опирается на двух весьма спорных положениях: что последствия договора устанавливаются "общей волей" сторон и что о договоре можно говорить только при известном минимуме социального равенства контрагентов. Первого мы уже коснулись (см.: Трудовой договор. Ч. I. С. 142 и сл.). Мы убедились, что презумпция молчаливого подчинения сторон правовым нормам, восполняющим содержание договора, не более как фикция, прикрывающая фактическое отсутствие сознательной воли. Долла прибавляет сюда еще вторую, ничем не лучшую фикцию, что присоединившийся, когда давал согласие, знал, какие условия он принимает.
Требование социального равенства контрагентов для договорного соглашения не имеет никакой почвы в действующем праве*(14). Последнее отнюдь не признает неравенства социального положения контрагентов фактом, опорочивающим действительность сделки. Договор, по господствующему учению, отличается от одностороннего волеизъявления лишь тем, что в нем участвуют две стороны, сходятся два взаимно дополняющих волеизъявления. Наличность соглашения в этом смысле составляет одно из формальных условий для возникновения известного правового эффекта. Но как велико фактически конститутивное значение каждого из двух волеизъявлений, в какой мере им определяется материальное содержание сделки, от этого ее договорный характер совершенно не зависит.
Несостоятельность изложенной конструкции заставила позднейших исследователей*(15) отказаться от теории "преобладающего одностороннего волеизъявления" и вернуться к фигуре договора. Но и они не отказываются от объединения в общую категорию contrats d'adhesion всех договоров, при заключении которых одна сторона диктует условия, а другая принимает их без рассуждений. Из этого факта, по их мнению, вытекает, что не все эти условия имеют одинаковую силу и не все должны признаваться судом в одинаковой мере обязательными для присоединившегося контрагента. При толковании подобных договоров судья должен различать "существенные" условия от "акцессорных", назначение которых состоит в дополнении или более точном определении содержания договора, но не в изменении его сущности и природы. Акцессорные условия содержатся, напр., в большом количестве в так называемых общих полисных условиях, в транспортных правилах, правилах внутреннего распорядка и тому подобных актах. Не в них, а только в "существенных" условиях проявляется "истинная воля сторон", единственная, с которой судья должен считаться... Поэтому, "когда акцессорные условия становятся средством для извращения физиономии договора... судьи имеют право и обязаны смягчать их строгость, сообразно с требованиями справедливости"*(16).
Договорная теория, так же, как конструкция "преобладающего одностороннего волеизъявления", остается на почве волевого догмата. Последствия договора обязательны для сторон постольку, поскольку они соответствуют их "истинной воле". Но такое решение вопроса не устраняет главного затруднения, испытываемого исследователями тех видов contrats d'adhesion, при которых контрагент заранее подчиняется известному порядку, установленному или впредь установляемому без его участия. Пассажир и грузоотправитель, рабочий и служащий, поступающие в промышленное или торговое заведение, посетители театра, страхователи и т.д. то и дело наталкиваются на правила и предписания, исполнение которых ими отнюдь не было заранее обещано. Почему эти правила для них обязательны, хотя они не установлены ни договором, ни законом? На этот вопрос изложенная теория ответа не дает. Она обходит его, прибегая к произвольному делению условий договора на существенные и вспомогательные и предоставляя судье дискреционную власть при решении вопроса об обязательности или необязательности последних*(17).
Другой недостаток изложенных учений заключается в объединении в одну группу и отнесении к одной юридической категории тех случаев, когда принятие оферта без возражений составляет часто технический прием заключения договора (напр., абонемент газеты, покупка в автомате и т. под.), и тех, когда сущность договора заключается в подчинении контрагента определенному порядку, в установлении которого он никакого участия не принимал, или власти другого контрагента. Фактическое и юридическое значение пассивности лица "присоединяющегося" в обоих этих случаях отнюдь не одинаковы.
Более удачную попытку определить сущность contrats d'adhesion мы находим в содержательном исследовании Газена*(18), хотя этот вопрос им затронут лишь попутно при изучении института правил внутреннего распорядка. Автор, анализируя отношения между хозяином и рабочими в промышленных предприятиях, констатирует, что не все они вытекают непосредственно из соглашения сторон. Поэтому видеть их единственное основание в волеизъявлении одной стороны, принимаемом другой, или в "общей воле" можно только при помощи фикции. Но "фикциями, - говорит автор, - при всей их важности как технического средства, только прикрывается неудовлетворительность теорий". С другой стороны, однако, не может быть речи об обязательности для рабочего каких-либо правил, исходящих от предпринимателя, если он не состоит с ним в договорных отношениях. Для объяснения этого кажущегося противоречия Газен пользуется оригинальной теорией тулузского профессора Ориу, к которой нам не раз еще придется возвращаться. Как в публичном, так и в частном праве, учит Ориу*(19), существуют "группы лиц, организованные и уравновешенные в силу внутреннего распределения функций" и образующие "учреждение (institution)", обнимающее одно или несколько "установившихся положений (situations etablies)". Учреждением называется "согласованная с общим порядком вещей социальная организация, длительное индивидуальное существование которой обеспечивается внутренним равновесием, в силу разделения власти, и в недрах которой осуществлено правовое положение" (Principes. С. 129). Это "правовое положение", являясь фактически результатом обычая (прецедентов) и предшествовавших юридических актов, поддерживается и определяется двумя категориями норм, друг друга восполняющих и уравновешивающих: нормами дисциплинарного и статутарного права. Первые обнимают "юридические действия и правила поведения, исходящие от установленной социальной власти и имеющие в виду, главным образом, интересы самого учреждения". Их единственной санкцией служит предоставленное этой власти право принуждения. Но они имеют не только репрессивный, но также созидательный ("органический") характер. Статутарное право, в противовес дисциплинарному, имеет в виду, наряду с определением общих целей и организации учреждения, ограждение индивидуальных интересов его членов. Оно устанавливается посредством "сложного акта единения воль (un acte complexe), не имеющего характера договора в обыкновенном смысле, а принимающего другие формы, обыкновенно форму учредительного акта или постановления большинством голосов. Этим актом создается известный порядок, который, тотчас же, становится частью фактического положения вещей в данном учреждении". С тех пор его обязательность для каждого отдельного лица уже основывается на простом "подчинении факту" (adhesion au fait, a un etat de choses).
Пользуясь построением Ориу, Газен усматривает в contrat d'adhesion (и, в частности, в contrat de travail) добровольное подчинение определенному порядку или правовому положению (situation juridique). Обязательность этого порядка - как дисциплинарного, так и статутарного - он основывает на "предшествовавшем согласии" (consentement preexistаnt), выразившемся в adhesion au fait, т.е. в сопутствующем договору подчинении "установившемуся положению вещей (situation etablie)". Не следует только, оговаривается автор, утверждать, что "этот порядок составляет последствие или принадлежность трудового договора или входит в состав условий, содержащихся в нем явно или implicite". Он обязателен для рабочего, "потому что он заключил трудовой договор, согласился поступить на завод, участвовать в промышленном заведении" (с. 108), но не создан этим договором.
Газен не обходит молчанием, что понятие и учение об "учреждении", которыми он оперирует, сложились в области публичного права, и не вскрывает затруднений, возникающих при его перенесении в область частного права. Авторитет порядка публично-правового учреждения зиждется на авторитете государства, но чем объяснить обязательность порядка, установившегося в частноправовом "учреждении", если она не вытекает из договора или одностороннего волеизъявления подчинившегося? На этот вопрос мы и у Газена не находим удовлетворительного ответа. Он ссылается на ст. 1135 гражд. кодекса: "договоры обязывают не только к тому, что в них прямо выражено, но ко всем последствиям, вытекающим из них по справедливости и обычаю, согласно с природой обязательства". Но он же сам указывает, что отнюдь не все отношения между предпринимателем и рабочим "вытекают" из договора. Многие из них, говорит он, возникают лишь "вследствие договора (a la suite d'un contrat). Если эти косвенные последствия договора тождественны с теми, о которых говорится в ст. 1135, то какое же основание видеть в "подчинении (adhesion)" нечто отличное от договорного соглашения и объявить их отождествление "фикцией"?
Достоинство учения Газена состоит в том, что он, в отличие от других авторов, ограничивает круг так называемых contrats d'adhesion действительно однородными по своей природе сделками и правильно подчеркивает их специфическую особенность: подчинение одной или обеих сторон "установившемуся положению". Рассуждения Газена с логической необходимостью приводят к заключению, что центр тяжести проблемы лежит не в особенностях "договора", а в юридической сущности того "положения", которому стороны "подчиняются", и что в таком подчинении проявляется другая функция воли, чем в конститутивном соглашении, регулирующем конкретные взаимоотношения контрагентов. Но Газен сам этих выводов не делает, не решаясь порвать с господствующим учением. Он изображает это "положение" как косвенное последствие договора в смысле 1135-й ст. гр. код., хотя в то же время ищет опоры в позаимствованном из публичного права понятии об "учреждении", под которое подводит также хозяйственные (промышленные) предприятия. Характерным и наиболее существенным элементом трудового договора он признает подчинение (adhesion) порядку или организации предприятия, создаваемым, по теории Ориу, особым "сложным актом". Но на природе этого акта автор не останавливается, ограничиваясь указанием, что его не должно смешивать с трудовым договором.
Мы еще остановимся на попытке двух видных австрийских юристов - Штейнбаха*(20) и Мешлени (Meszleny)*(21) - объяснить указанную особенность трудового договора путем построения новой категории юридических сделок. Такой категорией они считают "сделки хозяйственной организации" или просто "организационные сделки". "Не все договоры, - говорит Штейнбах, - имеют своим предметом возмездное или безвозмездное отчуждение вещей или пользование ими или исполнение работ и услуг..." В хозяйственной жизни можно встретить договоры, направленные на совершенно другую цель. Они, напр., преследуют не уступку хозяйственных благ, а "восполнение хозяйственного субъекта". Сюда относятся и те виды личного найма, прототипом которых является договор государства с чиновником. Для всех этих сделок, по объяснению Штейнбаха (с. 98), характерно то, что к "меновому отношению тут прибавляются элементы организационного договора". Организационный договор, в противоположность "меновому" построен на предположении "не о борьбе отдельных субъектов, а о мирном сотрудничестве для осуществления общей цели. Их назначение - упорядочить это сотрудничество, объединить отдельные клетки в образования высшего порядка и регулировать их взаимоотношения" (с. 106).
Мешлени расширяет и углубляет предложенное Штейнбахом противопоставление. По его учению, все гражданское право распадается на две части: на имущественное и организационное. Последнее обнимает "совокупность норм, регулирующих непосредственно совместную деятельность людей (menschliches Zusammenwirken)*(22). Оправдание для такого разграничения автор видит в следующих особенностях организационного права. Им 1) определяется положение человека в общественной организации. "Функции, связанные с таким положением, не являются чистым правомочием (reine Berechtigung), они всегда составляют одновременно и обязанность и правомочие, наподобие функций лиц в государственном праве"; 2) носителем этих "функций" или субъектом "прав общественной организации" могут быть только люди, а не искусственные субъекты; 3) положение человека в общественной организации имеет строго личный характер. Оно не допускает преемства и связанные с ним функции не могут быть осуществляемы через представителя; 4) в области "права общественной организации" преобладают принудительные нормы; ему свойственна тенденция к сужению сферы "организационно-правовой автономии".
Нормы организационного права, по учению Мешлени, встречаются в немалом количестве в сфере имущественного оборота. Ими, напр., определяется право- и дееспособность, положение лиц, заведующих имуществом, связанным определенным назначением, напр. учреждениями, вообще все те "механизмы общественной организации, при помощи которых мертвые имущественные массы участвуют в обороте, осуществляют свою общественную функцию". Однако главную и преимущественную область для их применения составляют семья, товарищества и союзы, мандат и трудовой договор. Последним, по определению Мешлени, "устанавливается не порядок распределения имущества (Guterordnung), а порядок хозяйственной организации в смысле правил поведения людей, как членов союза"*(23). "Трудовой договор, - говорится в другом месте*(24), - как форма организации, создает лично-правовое положение, из которого проистекают права и обязанности. Как во всяком организационно-правовом отношении здесь осуществление прав неразрывно связано с исполнением обязанностей. Только сочетание тех и других образует функцию, составляющую смысл и содержание этого правоотношения. Так как трудовой договор, в принципе, односторонняя организация, то в ней работодателю принадлежит господствующее (dominus negotii), а работнику служебное положение. Этому отношению власти и подчинения в его организующей части капиталистическое право не уделяет никакого внимания и лишь в новейшее время оно начинает занимать юристов. Оно получит свое надлежащее право лишь тогда, когда регулирование этого организационного типа (organisatorischer Charakter) будет сознательно направлено на установление порядка совместной деятельности людей, а не на нормировку эксплуатации человеческого труда".
Мешлени, далее, доказывает ссылкой на положения действующего закона, что нормы о трудовом договоре отличаются всеми особыми свойствами, характеризующими организационное право, и пытается отграничить его от договора о предпринимательском труде (Werkvertrag), отнесением первого к организационным и второго к имущественным (оборотным) сделкам. Мы не будем входить в обсуждение подробностей. Отметим только еще раз основную мысль автора, что трудовым договором, как "организационной сделкой", создается "правовое положение", составляющее интегрирующую часть социальной организации и регулируемое особой категорией норм - "правом общественной организации".
Как теоретическое построение, учение Мешлени находится еще в зачаточном состоянии и предложенное им новое юридическое понятие "организационного права" страдает некоторой неопределенностью и расплывчатостью. С известной точки зрения все право, весь правопорядок могут быть названы "порядком общественной организации". Возрождающийся в настоящее время социологический метод изучения институтов гражданского права не останавливается перед утверждением, что содержание всех договорных отношений определяется, главным образом, нормами общественного порядка. "Не только заключение, но также содержание договора, - говорит Эрлих*(25), - вытекает из общественных отношений. Достаточно спросить себя относительно любого из договоров повседневной жизни, что свойственно ему самому и что в него внесено общественным порядком, организацией хозяйства, торговли, оборота, чтобы убедиться, в какой мере преобладает второе".
Мешлени, по-видимому, понимает под нормами организационного права нечто другое, более узкое, чем Эрлих. Он говорит о "порядке совместной деятельности людей" в социальных образованиях. Но юридическая природа этого порядка и его отличие от общего правопорядка им совершенно не выяснены. Как Штейнбах, так и Мешлени ограничиваются общими указаниями, что частное право регулирует не только участие людей в обороте и их имущественные отношения, но также возникновение и внутренний порядок "организаций для совместной деятельности", и что его нормы в том и другом случае имеют неодинаковый характер. Деление юридических сделок на "организационные и оборотные", быть может, заслуживает серьезного внимания. Но что достигается причислением трудового договора к организационным сделкам? Ведь им не создается та организация, звеном которой становится рабочая сила лица, обещавшего свой труд, и не им определяется правовое положение, занимаемое в ней сторонами. Трудовым договором, по словам самого Мешлени, устанавливается "отношение господства и подчинения" (Herrschaftsverhaltnis) между работником и "односторонней" (вернее - авторитарной) организацией. Содержание этого отношения, по его же учению, определяется не столько договором сторон, сколько особыми "нормами организационного права".
Нетрудно видеть, что конечные выводы австрийских ученых те же, что и французских, и имеют скорее методологическое, чем догматическое значение. Они сводятся к тому, что соглашение и односторонние волеизъявления нередко, наряду с конститутивным эффектом, являются правовой формой для подчинения сторон или одного из контрагентов некоторому "порядку общественной организации". Но этот порядок не составляет содержания договора, он определяется другими нормативными фактами, требующими всестороннего выяснения и изучения. Построение категории "организационных сделок" переносит проблему в другую плоскость, но так же мало разрешает ее, как построение категории contrat d'adhesion.
Трудовой договор подчиняет работника власти хозяина и нередко обоих контрагентов внутреннему порядку хозяйственного предприятия, существование которого ими молчаливо предполагается. По отношению к этому порядку соглашение имеет не конститутивный, а ассентивный характер, т.е. сводится к простому согласию или подчинению (adhesion). Оно не составляет правооснования (causa efficiens), а только правовое условие (conditio juris) его обязательности для данных лиц.
Догматическое исследование трудового договора поэтому не может производиться по обычному шаблону выяснения типичных элементов соглашения сторон и логического развития законоположений, определяющих и восполняющих его содержание. Оно должно ответить на вопрос: чему, собственно, стороны подчиняются, что представляют собой, с точки зрения действующего права и цивилистической науки, порядок или организация хозяйственного предприятия? Изобретение новых юридических категорий, о которых мы говорили выше, и причисление к ним трудового договора методологически облегчают и оправдывают постановку вопроса, но ответа на него не дают.