Как указать в трудовом договоре место работы дистанционных работников
Из определения дистанционной работы, приведенного в ст. 312.1 ТК РФ, следует, что для работника местом постоянной работы является место его нахождения (Письмо Минфина России от 01.08.2013 N 03-03-06/1/30978).
Для дистанционных работников местом работы будет место, в котором дистанционный работник непосредственно исполняет обязанности, возложенные на него трудовым договором, в том числе место жительства работника (Разъяснения на сайте «Онлайнинспекция.рф»: https://xn--80akibcicpdbetz7e2g.xn--p1ai/questions/view/16225).
Согласно позиции Роструда России в трудовом договоре о дистанционной работе в качестве места работы правомерно указать только город, в котором работник будет работать (Разъяснения Роструда России от 12.10.2017).
Руководствуясь указанными разъяснениями, на наш взгляд, условие о рабочем месте дистанционного работника можно сформулировать следующим образом:
«Работник выполняет определенную настоящий трудовым договором трудовую функцию вне места нахождения Работодателя.
Место работы: г. Москва».
Судебная практика подтверждает, что место работы является существенным условием трудового договора. Поэтому дистанционного работника можно привлечь к дисциплинарной ответственности, если он выполнял свою дистанционную работу в другом населенном пункте в отличие от места работы, прописанного в трудовом договоре, и не согласовал это с руководством (Апелляционное определение Мурманского областного суда от 23.05.2019 N 33-1584/2019).
Обращаем внимание, что не допустимо заключать трудовой договор о дистанционной работе с российским или иностранным гражданином, проживающим и осуществляющим трудовую деятельность за пределами территории Российской Федерации (Письма Минтруда России от 07.12.2016 г. N 14-2/ООГ-10811; от 15.04.2016 г. N 17-3/ООГ-578).
Вопрос от клиента: Работники работают на объектах клиентов. Как указать в трудовом договоре место работы при работе в таком случае?
Данный вид работ особенен тем, что работники (например, охранники) осуществляют свои трудовые обязанности на разных объектах, принадлежащих заказчикам.
Согласно позиции проверяющих органов для соблюдения требований ч. 2 ст. 57 ТК РФ и при невозможности указания точного места исполнения работником трудовых обязанностей работодатель может указать в трудовом договоре в качестве места работы наименования организации-работодателя и населенного пункта, но при этом также прописать, что работник будет осуществлять трудовую деятельность не по месту нахождения работодателя, а на объектах в пределах населенного пункта нахождения работодателя по отдельным приказам (распоряжениям) работодателя (Разъяснения ГИТ в Пермском крае от 01.04.2019)
Нередки ситуации, когда в течение определенного периода работа выполняется на территории одного заказчика, и в трудовом договоре в качестве места работы указываются как организация-работодатель, так и организация-заказчик. Однако инспекции труда и суды такой подход считают не правильным, разъясняя, что в трудовом договоре необходимо указывать только одно место работы (Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26.11.2019 N 88-364/2019; Разъяснения ГИТ в Челябинской обл. от 23.12.2019).
На наш взгляд, в качестве места работы необходимо указать наименование организации-работодателя и населенный пункт, в котором осуществляет свою деятельность работодатель. Что касается объектов заказчиков, полагаем, что они по своей сути являются для работников не местом работы, а рабочим местом. Под рабочим местом понимается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ч. 6 ст. 209 ТК РФ). Это может быть офис, завод, склад, территория предприятия в целом, а также место, расположенное за пределами территории работодателя, куда курьеру нужно отвезти корреспонденцию, и т.п. (Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 06.11.2019 по дело № 33а-4224/2019). Сведения о рабочем месте в трудовом договоре указывать необязательно, однако, полагаем, что в данной ситуации такие сведения необходимо указывать либо в трудовом договоре, либо в ином письменном документе, иначе у работника может возникнуть недопонимание того, куда ему нужно явиться для выполнения работы.
В судебной практике имеется пример, когда суд указал на то, что рабочее место работника, которое определяется объектами заказчика работодателя, необходимо было указать в графике сменности, то есть прописать, на какой объект заказчика и по какому адресу должен выйти работник на смену (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 18.07.2018 по делу № 33-12555/2018; от 26.03.2019 по делу № 33-12555/2018).
В связи с вышеизложенным предлагаем следующий вариант формулировки условия о рабочем месте на территории разных объектов заказчиков:
«Место работы: ООО «Охрана», г. Москва. Работник будет осуществлять трудовую деятельность не по месту нахождения Работодателя, а на объектах заказчиков Работодателя в пределах населенного пункта нахождения Работодателя по отдельным приказам (распоряжениям) Работодателя.
Рабочее место Работника определяется объектами заказчика Работодателя и указываются в графике работ. С графиком работ Работник ознакомлен при заключении трудового договора, с последующими графиками работы Работник знакомится под подпись не позднее чем за месяц до введения их в действие».
Если у вас есть декретницы, то вы сталкиваетесь с оформлением работников вместо декретниц, нужно ведь выполнять работу, пока они не выйдут. И здесь много деталей. Например, такой вопрос: Возможно ли принять сотрудника временно, на должность декретницы, но с установлением окончания срока трудового договора на конкретную дату, а не дату окончание декретного отпуска.
В части 1 статьи 59 Кодекса установлены случаи, когда с работником в обязательном порядке должен быть заключен срочный трудовой договор. Часть 2 статьи 59 Кодекса содержит случаи, когда может быть заключен срочный трудовой договор по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.
Работодатель вправе заключить с работником срочный трудовой договор только при наличии оснований, установленных ст. 59 ТК РФ. При этом в трудовом договоре обязательно указываются срок действия такого договора и причина, явившаяся основанием для заключения срочного трудового договора.
Одним из оснований заключения срочного трудового договора в соответствии с частью 1 статьи 59 Кодекса является заключение трудового договора на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, сохраняется место работы.
Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу (часть 3 статьи 79 Кодекса).
Таким образом, для замещения временно отсутствующего работника работодатель вправе заключить срочный трудовой договор с работником в соответствии с частью 1 статьи 59 Кодекса на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, сохраняется место работы. В трудовом договоре с принимаемым работником следует прописать, что трудовой договор заключается на время отсутствия основного работника (Ф.И.О.).
Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек, - признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора.
Из вышеизложенного следует, что по указанному основанию возможно заключить срочный трудовой договор только на все время отсутствия основного работника, а не на определенный срок. В противном случае (договор заключается на 1, 2, 3 и т.д. месяца, а не на все время больничного основного работника) нельзя вести речь о заключении договора на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. Аналогичный вывод следует из апелляционного определения Челябинского областного суда от 23.12.2015 по делу N 11-14643/2015. Суд, в частности, указал следующее: поскольку ч. 3 ст. 79 ТК РФ установлено, что срочный трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу, то заключение с работником срочного трудового договора на время исполнения обязанностей отсутствующего основного работника, в котором указана дата истечения срока этого договора, ранее даты выхода на работу основного работника, неправомерно. Основанием прекращения срочного договора может являться только выход на работу основного работника, а не наступление конкретной календарной даты. Таким образом, увольнение истца ранее даты выхода на работу основного работника противоречит положениям ч. 3 ст. 79 Трудового кодекса РФ и свидетельствует о его незаконности.
Такие же разъяснения даны и в письме Минтруда России от 21.03.2018 N 14-2/В-191.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации работодатель не вправе заключить срочный трудовой договор на 1, 2, 3 и т.д. месяца, то есть определить его окончание произвольной датой, а не датой выхода на работу основного работника.
Вот такой вопрос недавно поступил от знакомого кадровика: «Хотели принять работника на работу по срочному договору на 2 месяца, а директор наш говорит: «Может лучше по гражданской правовому договору, нам всего-тона пару месяцев надо, и вам с трудовыми книжками и приказами не надо возиться». Вот теперь и думаем, может быть директор прав и это оптимизирует нашу работу?
Ответ:
Исходя из анализа действующего законодательства и судебной практики, существует высокий риск того, что заключенные с работниками договоры гражданско-правового характера (далее – ГПХ) будут признаны трудовыми договорами, а возникшие с такими лицами правоотношения – трудовыми. В связи с этим не рекомендуем оформлять такие договоры с физическими лицами.
Согласно ч. 2 ст. 15 ТК РФ заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 21.05.2018 N 31-КГ18-1).
Часть 1 статьи 19.1 ТК РФ устанавливает порядок признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями.
Согласно ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ).
Последние проверки государственной инспекции труда (далее – ГИТ) показывают, что инспекция обращает пристальное внимание на договоры ГПХ и считает, что вместо таких договоров с физическими лицами необходимо заключать срочные трудовые договоры.
В связи с этим в случае проверки ГИТ имеется высокий риск того, что инспекция сочтет заключенные в организации договоры ГПХ трудовыми договорами и будет настаивать на привлечении организации и (или) ее должностного лица к ответственности по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ (см, например, Решение Верховного Суда Республики Башкортостан от 23.12.2019 по делу № 21-1366/2019; Постановление Пермского краевого суда от 20.08.2019 по делу № 44а-1047/2019; Решение Басманного районного суда г. Москвы от 06.12.2018 по делу № 12-1931/2018).
Также в судебной практике имеются примеры по спорам с работниками, когда суд признавал заключенные с ними договоры ГПХ трудовыми договорами и взыскивал в пользу работников невыплаченную заработную плату, компенсацию за задержку выплаты зарплаты и компенсацию морального вреда (см, например, Апелляционные определения Московского городского суда от 20.06.2019 по делу № 33-26994/2019; от 02.04.2019 по делу № 33-5036/2019).
Выплаты по гражданско-правовым договорам подряда и оказания услуг облагаются НДФЛ, как и по трудовым договорам. Налог необходимо удерживать при каждой выплате – и с аванса, и с вознаграждения за выполненную работу (ч. 1 ст. 210 НК РФ; Письмо Минфина от 21.07.2017 N 03-04-06/46733).
Выплаты по договору ГПХ с физическим лицом также облагаются страховыми взносами на обязательное медицинское страхование (ОМС) и обязательное пенсионное страхование (ОПС), страховыми взносами на травматизм в том случае, если это предусмотрено договором (абз. 4 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ; см. разъяснения ФНС России во вложении).
В связи с тем, что имеется высокий риск признания договоров ГПХ трудовыми договорами и привлечения работодателя к ответственности по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ со штрафом до 100 тыс. рублей, рекомендуем не расторгать с работниками трудовые договоры и не заключать договоры гражданско-правового характера.
Много клиентов задают такой вопрос: Сейчас тяжелое время для бизнеса, с трудом выплачиваем зарплату. Можно ли снизить работникам оклад пост.74ТК РФ из-за экономических трудностей? Какв ы считаете?
Согласно сложившейся судебной практике суды, как правило, не признают финансовые или экономические трудности организации-работодателя изменением организационных или технологических условий труда работников. В связи с этим суды считают незаконным снижение размера зарплаты работников в одностороннем порядке работодателем и применение ст. 74 ТК РФ.
Так, в одном из дел суд указал: «В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, изменение организационных или технологических условий труда работников, повлекших необходимость изменения существенных условий трудового договора с истцом, а ссылка ответчика на снижение продаж и покупателей, заказчиков продукции и работ общества на территории Санкт – Петербурга и Ленинградской области, а также ухудшение финансового положения в деятельности филиала, не может являться основанием для изменения определенных сторонами условий трудового договора.
Указанные в уведомлении обстоятельства, по смыслу действующего законодательства, не могут являться основанием для изменения установленных сторонам условий трудового договора и уменьшения размера заработной платы работника, в связи с чем, суд находит обоснованными доводы истца о незаконности действий ответчика по внесению изменений в условия трудового договора, заключенного с истцом, в части снижения размера должностного оклада с 161 000 рублей до 18 000 рублей в месяц и признании незаконным приказа генерального директора ПАО в части внесения изменений в размер должностного оклада».
(Решение Невского районного суда Санкт-Петербурга от 11.07.2019 по делу № 2-3120/2019 – оставлено в силе Апелляционным определением Санкт-Петербургского городского суда от 10.12.2019 по делу № 33-29512/2019).
Если в результате одностороннего снижения размера зарплаты работник отказался от работы в новых условиях и был уволен по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, суды также признают такое увольнение незаконным и восстанавливают работника в должности с выплатой среднего заработка за время вынужденного прогула (См., например, Апелляционные определения Московского городского суда от 08.11.2019 по делу № 33-50991/2019; от 04.07.2019 по делу № 33-29926/2019).