Так, И.В. Решетникова понимает под медиацией форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры.
Д.Л. Давыденко пишет: "Медиация - это переговоры между участниками спора под руководством нейтрального посредника, который не имеет права выносить обязательного для сторон решения".
Ц.А. Шамликашвили считает, что медиация представляет собой форму участия нейтрального лица - медиатора (посредника) в процедуре разрешения спора.
--------------------------------
Решетникова И.В. Право встречного движения. Посредничество и российский арбитражный процесс // Медиация и право. Посредничество и примирение. 2007. N 2(4). С. 35.
Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства. Посредничество в бизнес-конфликтах. М., 2006. С. 42.
Шамликашвили Ц.А. Основы медиации как процедуры разрешения споров // Прил. к "Медиация и право. Посредничество и примирение". 2007. N 2(4). С. 1.
Таким образом, авторы рассматривают медиацию как процесс обсуждения сторонами проблемы, особенностью которого является присутствие независимого третьего лица - медиатора (посредника). Здесь возникает логичный вопрос о роли посредника в медиации. Существуют мнения о том, что посредник лишь участвует в процедуре медиации, но это представляется недостаточным для понимания роли и значения медиатора в процессе медиации. С другой стороны, весьма спорна точка зрения авторов, которые сводят процесс медиации к деятельности посредника, преувеличивая его роль в процедуре урегулирования спора. В настоящее время медиацию можно рассматривать в качестве альтернативного, довольно распространенного в современных условиях способа урегулирования конфликтов.
--------------------------------
См., например, Шамликашвили Ц.А. Основы медиации как процедуры разрешения споров // Прил. к "Медиация и право. Посредничество и примирение". 2007. N 2(4). С. 1; Шамликашвили Ц.А. Медиация как альтернативная процедура урегулирования споров: что необходимо знать судье, чтобы компетентно предложить сторонам обращение к процедуре медиации: Учеб. пособие для вузов, обучающих по специальности "Юриспруденция". М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2010.
Впервые к помощи медиатора при урегулировании различных споров стали прибегать в Соединенных Штатах Америки. Хорошо зарекомендовав себя, институт медиации получил также распространение в странах континентальной Европы, в Канаде, Австралии, Великобритании и других государствах. Так, например, в Англии, по данным Центра эффективного разрешения споров (Center for Effective Dispute Resolution), 85% споров, которые разрешались путем посредничества в указанном Центре, завершались заключением мирового соглашения (при средней продолжительности посредничества в полтора дня), 6% были мирно урегулированы в течение трех месяцев после проведения посредничества и лишь 9% споров были переданы на разрешение в суд.
--------------------------------
Тихонова Е.В. Медиация // Деловой Тамбов. 2009. Август - сентябрь. N 4. С. 26.
Тихонова Е.В. Медиация - шаги формирования в современной России // Деловой Тамбов. 2009. Октябрь - ноябрь. N 5. С. 21.
Основной целью процедуры медиации является достижение именно компромиссного для обеих сторон решения. Без его достижения процедура медиации не будет законченной. Комментируемый Закон предусматривает возможность применения процедуры медиации как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса в любой момент до принятия судом решения по делу.
Подробнее проведение процедуры медиации будет рассмотрено в комментариях к последующим статьям Закона.
3. С понятием "процедура медиации" неразрывно связано понятие "медиатор", данное в комментируемом Законе.
Так, под медиатором понимается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Таким образом, медиатор выбирается самими спорящими сторонами и, в отличие от судей, он не выносит решения. Он лишь способствует диалогу между сторонами для оптимального разрешения спора, устраивающего обе стороны.
Медиатор, медиаторы - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Закон не говорит о возможности выполнять функции медиатора иностранными гражданами, лицами без гражданства.
Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных комментируемым Законом действий. Таким образом, в связи с принятием комментируемого Закона юридическое лицо вправе осуществлять организацию проведения процедуры медиации как один из основных видов деятельности.
Мы считаем, что термины "медиатор" и "посредник" неразрывно связаны и по смыслу комментируемого Закона должны рассматриваться как синонимы. Понятие "посредник" было введено АПК РФ в 2002 г. Это лицо, оказывающее содействие в урегулировании спора. При этом судьям была вменена обязанность разъяснять сторонам их право до разрешения спора в суде обратиться к посреднику (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ).
Посредничество в широком смысле слова давно известно, активно применяется и приветствуется для урегулирования споров в различных сферах.
Аналогию посредничеству в хозяйственном судопроизводстве можно найти в различных международных отношениях и договорах. Например, в Уставе ООН содержится такая норма: "Стороны, участвующие в любом споре, продолжение которого могло бы угрожать поддержанию международного мира и безопасности, должны прежде всего стараться разрешить спор путем переговоров, обследования, посредничества, примирения, арбитража, судебного разбирательства, обращения к региональным органам или соглашениям или иными мирными средствами по своему выбору" (ст. 33).
--------------------------------
Устав Организации Объединенных Наций (вместе с Правилами процедуры Генеральной Ассамблеи) (совершен в г. Сан-Франциско 26 июня 1945 г.). Устав ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета БССР от 30 августа 1945 г.
В международном праве посредничество ("добрые услуги") понимается как одно из средств мирного разрешения споров между государствами и заключается в содействии какого-либо не участвующего в споре государства или международного органа установлению контакта и началу непосредственных переговоров.
Следует различать понятия "медиатор" и "организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации". При этом для урегулирования спора может привлекаться как один медиатор, так и несколько медиаторов. Медиатор - это физическое лицо, а организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, является юридическим лицом, основной вид деятельности которой - это организация проведения процедуры медиации.
Комментируемый Закон предусматривает, что деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное различие состоит в требованиях к медиатору. Также заметим, что деятельность медиатора может быть как платной, так и бесплатной. Подробнее требования, предъявляемые к медиаторам, будут рассмотрены в комментарии к соответствующей статье данного Закона.
4. Также в комментируемой статье дается определение организации, осуществляющей деятельность по обеспечению процедуры медиации. Так, ею признается юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных комментируемым Законом действий.
Согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом является организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету.
Традиционно выделяют четыре основных признака юридического лица:
1) организационное единство;
2) имущественная обособленность;
3) самостоятельная имущественная ответственность;
4) выступление в гражданском обороте от собственного имени.
--------------------------------
Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 105.
Следует отметить, что Закон не определяет организационно-правовую форму для юридического лица, осуществляющего деятельность по проведению процедуры медиации, поэтому мы полагаем возможным ведение такой деятельности как коммерческими, так и некоммерческими юридическими лицами.
На сегодняшний день, согласно практике, организации, представляющие данные услуги, создаются при Торгово-промышленных палатах, высших учебных заведениях и имеют достаточно высокие показатели по успешному проведению медиативных процедур. Считаем целесообразным и дальнейшее развитие подобных практик с целью внедрения института медиации в правовую систему России.
При этом, в отличие от деятельности медиаторов, которая может быть как платной, так и бесплатной, деятельность таких организаций осуществляется на платной основе. Согласно ст. 18 комментируемого Закона и медиаторы, осуществляющие деятельность на профессиональной основе, и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать СРО медиаторов (подробнее данный вопрос будет рассмотрен в комментарии к указанной статье).
5. Далее законодатель закрепляет три взаимосвязанных понятия, являющихся ключевыми для всей процедуры медиации: соглашение о применении процедуры медиации, соглашение о проведении процедуры медиации и медиативное соглашение.
Под соглашением о применении процедуры медиации законодатель понимает соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
Законодатель предъявляет определенные требования к форме такого соглашения. Соглашение должно быть составлено в письменной форме (ч. 1 ст. 8 комментируемого Закона), на усмотрение сторон это может быть простая письменная форма или удостоверенная нотариально.
Правовая природа такого соглашения до конца не исследована, предполагается, что соглашение - это волеизъявление сторон на мирное урегулирование правового конфликта. Данное соглашение, по смыслу закона, нельзя рассматривать как обязательство, ведь наличие соглашения о применении (проведении) процедуры медиации не лишает участников спора права на обращение в суд. Таким образом, одна из сторон или все участники спорных правоотношений могут в любой момент выйти из медиативного процесса, и это является одновременно преимуществом и недостатком комментируемого Закона.
Кроме этого, соглашение должно быть заключено сторонами - субъектами спорных правоотношений, третьи лица не могут заключать соглашение или быть его сторонами.
Данное соглашение является основанием для применения процедуры медиации. Из смысла исследуемой статьи следует, что оно может заключаться как до возникновения спора, так и при наличии возникшего спора.
Пример: два партнера, работающие в одной сфере бизнеса, решили объединить свои активы, чтобы выстоять против конкурентов. Через некоторое время один из партнеров предложил разделиться. Однако о разделе бизнеса они не могли договориться - возник спор. Тогда они обратились к посреднику, заключив соглашение о применении процедуры медиации. С помощью медиатора они смогли договориться, что каждому вернется то, с чем он вступил в совместный бизнес, но также они создадут третий совместный бизнес. Достигнутое соглашение было подписано сторонами. Кроме того, ими было принято решение, что если между ними возникнут проблемы непонимания или какие-либо противоречия, они обратятся снова за помощью к посреднику.
--------------------------------
Практика посредничества Лиги переговорщиков // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методологические материалы и практические рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. СПб.: АОН "Редакция журнала "Третейский суд", 2009. 528 с.
Следует отметить, что соглашение сторон о применении процедуры медиации может заключаться как отдельным документом, так и включаться в договор, регулирующий возникающие правоотношения между сторонами, в виде медиативной оговорки. Так, согласно ч. 1 ст. 7 комментируемого Закона ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что этот договор заключен в письменной форме.
Значение данного соглашения заключается в том, что если стороны его заключили и в течение оговоренного для проведения медиации срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены (ст. 4 комментируемого Закона). Из этого положения можно сделать вывод, что при заключении соглашения о применении процедуры медиации стороны имеют право указать срок проведения процедуры медиации, в течение которого обязуются не обращаться в суд, т.е. законодатель оставил данный вопрос на усмотрение сторон.
6. В то же время, наличие между сторонами соглашения о применении процедуры медиации или медиативной оговорки еще не означает, что спор с момента его возникновения будет урегулироваться при помощи процедуры медиации. Для этого сторонам необходимо заключить соглашение о проведении процедуры медиации. Под ним законодатель понимает соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.
Таким образом, соглашение о проведении процедуры медиации заключается в отношении спора (или споров), который уже возник, а проведение самой процедуры медиации начинается со дня его заключения. Данное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения:
- о субъектах соглашения;
- о предмете спора;
- о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
- о порядке проведения процедуры медиации;
- об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
- о сроках проведения процедуры медиации (ст. 8 комментируемого Закона).
При этом нелишне заметить, что законодатель не связывает заключение соглашения о проведении процедуры медиации с наличием уже заключенного между сторонами соглашения о применении процедуры медиации. Следовательно, стороны могут заключить соглашение о проведении процедуры медиации, даже если предварительно не заключалось соглашение о применении медиации.
7. Завершается процедура медиации заключением между сторонами спора медиативного соглашения. В комментируемой статье оно определяется как соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, а также к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме. В приведенном определении законодатель закрепляет обязательность письменной формы такого соглашения. Отметим, что оно может заключаться по результатам применения процедуры медиации не только к единичному спору, но и сразу к нескольким спорам, а также к отдельным разногласиям по спору. Таким образом, одним медиативным соглашением может разрешиться единичный спор, несколько споров (между одними и теми же сторонами) либо всего лишь часть отдельного спора. В нем должны закрепляться согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.
Заметим, что в комментируемом Законе устанавливаются два вида медиативных соглашений:
- медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда;
- медиативное соглашение по возникшему из гражданских и иных правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда (ст. 12 комментируемого Закона).
В первом случае такое соглашение утверждается судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством. Во втором случае законодатель рассматривает медиативное соглашение как обычную гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон.
В то же время мировое соглашение многими авторами также понимается как сделка или договор. Так, например, С.В. Лазарев рассматривает мировое соглашение как "утверждаемый судом на основе процессуальных действий договор, заключаемый на основе взаимных уступок между сторонами, третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования относительно предмета спора, направленный на урегулирование спора, являющийся основанием прекращения производства по делу". В отличие от обычной гражданско-правовой сделки, заключаемой в рамках взаимодействия участников гражданского оборота, мировое соглашение заключается под контролем суда в рамках судебного процесса и при условии соблюдения процессуальных норм, нарушение которых также может привести к отмене судебного акта об утверждении мирового соглашения. Это значит, что мировое соглашение, кроме материально-правового содержания, имеет и процессуальную составляющую.
--------------------------------
См., например: Зейдер Н.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. Саратов, 1965. С. 17; Суслова Т.М. Несостоятельность (банкротство) граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 22.
Лазарев С.В. Мировое соглашение в гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 11.
На наш взгляд, мировое соглашение представляет собой договор сторон о прекращении разбирательства дела в суде на определенных, согласованных ими условиях. Как известно, договор - это разновидность сделки. Соответственно, можно сделать вывод, что медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда (третейского суда) и утвержденное судом в качестве мирового соглашения, также является гражданско-правовой сделкой. Следовательно, по сути, большинство медиативных соглашений представляет собой гражданско-правовую сделку, независимо от того, пытались ли стороны разрешить спор в суде или же сразу обратились к медиатору. Мы говорим о большинстве, но не обо всех, потому что в то же время не следует забывать о медиативных соглашениях, заключенных по результатам урегулирования споров, вытекающих из трудовых и семейных правоотношений. Ведь если в семейном праве еще возможно употребление термина "гражданско-правовая сделка", то к трудовым отношениям, как известно, данный термин неприменим. В связи с этим в данных отраслях медиативное соглашение, скорее всего, должно рассматриваться либо как договор, либо как сделка или соглашение. Подробнее о медиативном соглашении см. комментарий к ст. 12.
Статья 3. Принципы проведения процедуры медиации
Комментарий к статье 3
В комментируемой статье законодателем закрепляются основные принципы проведения процедуры медиации, в них отражаются основные начала правового регулирования отношений, возникающих при рассмотрении и разрешении споров медиатором.
Выделение принципов проведения процедуры медиации является весьма важным, позволяя выделить медиацию как самостоятельный вид внеюрисдикционных способов защиты нарушенных или оспоренных прав и охраняемых законом интересов.
Так, согласно данной статье такими принципами являются:
- принцип добровольности,
- принцип конфиденциальности,
- принцип сотрудничества,
- принцип равноправия сторон,
- принцип беспристрастности медиатора,
- принцип независимости медиатора.
Из комментируемой статьи также можно вывести еще один признак взаимности волеизъявления сторон.
Принцип добровольности, закрепленный в комментируемой статье, является не только основным для проведения конкретной процедуры медиации, но и базовым для существования всего института медиативного разрешения споров. Данный принцип также содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" и в Директиве 2008/52/EC относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах. Принцип распространяет свое действие на всех этапах и стадиях медиации.
-------Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" и Руководство по принятию и применению. Австрия, 2004. Доступно на официальном сайте ЮНСИТРАЛ. URL: https:// www.uncitral.org/ uncitral/ ru/ uncitral_text.html/ (дата обращения 01.05.2011).
Директива 2008/52/EC Европейского Парламента и Совета Европейского Союза от 21.05.2008 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах // Третейский суд. 2008. N 5. С. 139 - 148.
Это основано на том, что процедура медиации является сугубо добровольной. Как указывает А.В. Вишневская, "стороны никто не может заставить воспользоваться медиацией или хотя бы попытаться это сделать". Медиация - добровольный процесс, он основан на стремлении сторон достигнуть честного и справедливого соглашения.
Вишневская А.В. Конфликтология. Курс лекций. 2003.
Как отмечает А.В. Вишневская, добровольность выражается в том, что:
- ни одну сторону нельзя принудить к участию в медиации;
- выйти из процесса на любом этапе или продолжать медиацию - личное дело каждого участника;
- согласие с результатом процесса медиации также сугубо добровольно;
- стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой, как судьи или арбитры, которые, конечно, не обладают полными сведениями и представлениями обо всех фактах и подоплеке сторон и спора;
- услуги того или иного медиатора на какой-то части процесса или в течение всей процедуры принимаются обеими сторонами также добровольно.
--------------------------------
Вишневская А.В. Там же.
Следовательно, рассматриваемый нами принцип добровольности включает в себя указанные выше параметры и должен им соответствовать.
В Российской Федерации действующее законодательство не предусматривает возможность направления сторон к медиатору для проведения информационных встреч по инициативе суда либо одной из сторон. Однако в зарубежных правопорядках существует иной подход.
Карл Маки заметил: "В США и в Англии существует обязательная досудебная медиация, иначе крайне трудно сделать эту процедуру популярной. Добровольной она может стать лишь тогда, когда к ней привыкнут. Ведь труднее всего заставить спорщиков начать диалог, а обязательная медиация их к этому подталкивает. И у нас, в Англии, спорщики стали рассматривать медиацию всерьез лишь тогда, когда за отказ от нее начали накладывать штрафы".
--------------------------------
Конференция "Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики" (16 - 17 ноября 2007 г., г. Москва) // Медиация и право. 2007. N 4(6). С. 14 - 15.
В Великобритании альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993 года они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда. В 1996 г. Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения споров. В последующем такое обращение стало для сторон обязательным. При направлении дела на АРС учитываются размер иска и стоимость его рассмотрения в рамках обычной судебной системы. Если расходы превышают цену иска, целесообразно постановление об АРС. По данным Центра разрешения споров, количество дел, по которым применялось посредничество, выросло с 192 дел в 1997 году до 257 дел в 1999 году.
--------------------------------
Подробнее см. Дементьев О.М., Тихонова Е.В. Альтернативное разрешение споров: Краткий аналитический очерк [Текст] / О.М. Дементьев, Е.В. Тихонова / Вступ. статья Н.Ф. Калинов. Тамбов: Издательство Р.В. Першина, 2010. С. 45.
В 1999 году по реформе Лорда Вулфа было введено более широкое применение АРС. Суд имеет право приостановить процедуру до тех пор, пока спор не будет разрешен с использованием альтернативных методов. В последующем проводится оценка материальных и временных издержек на разрешение спора. При необоснованном отказе от обращения к альтернативным способам к стороне могут быть применены санкции.
--------------------------------
Дементьев О.М., Тихонова Е.В. Указ. соч. С. 43.
В Соединенных Штатах процедура альтернативного разрешения споров хорошо известна даже обыкновенному гражданину, и некоторые называют ее чудодейственным лекарством, способным вылечить юридическую систему США. Более половины штатов сейчас поощряют или требуют обязательного обращения в третейский суд и к посредничеству с целью сокращения количества незавершенных дел и скорейшего вынесения решений.
--------------------------------
Р. Нельсон, партнер юридической фирмы "Гоулингз" (Канада) // Третейский суд. 2000. N 6.
В качестве факторов, стимулирующих развитие медиации в Российской Федерации, Пол Рэндольф отметил, что "если стороны не будут принуждаться (российскими судами и правительством - прим. авт.) к медиации на деле, медиация так и останется "бедным родственником" судебного правосудия. Если стороны в какой-то степени не будут вынуждены начать подобный процесс - медиация будет применяться только в небольшом количестве дел".
--------------------------------
Рэндольф П. Поощрение к медиации // Медиация и право. 2010. N 15. С. 23.
Однако существуют и противоположные мнения. К примеру, ряд авторов полагают, что понуждение к медиации со стороны государства не принесет ожидаемый эффект. Данный тезис подтверждается результатами зарубежной практики. Так, в отчете Министерства юстиции Англии и Уэльса, опубликованном в 2007 г., приведен сравнительный анализ двух программ судебной медиации, реализованных на базе Центрального Лондонского суда графства:
См., например: Решетникова И., Колясникова Ю. Медиация и арбитражный процесс // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 5; Ситникова О.В. Совершенствование правоприменительной деятельности на основе формирования комплексных медиационных институтов нотариата, адвокатуры и суда // Налоги (газета). 2009. N 9.
Twisting arms: court referred and court linked mediation unde judicial pressure / Ministry of Justice Research Series, N 1/07. URL: https:// www.justice.gov.uk/ publications/ docs/ Twisting-arms-part1.pdf.
- программы добровольной медиации, действующей с 1996 г. (VOL);
- экспериментальной программы "квазиобязательной" медиации (ARM), которая проводилась в суде с апреля 2004 г. по март 2005 г.
Программа добровольной медиации заключалась в том, что после поступления искового заявления всем указанным в нем лицам рассылалась информация о медиации с предложением принять участие в примирительной процедуре. Решение об обращении к медиатору стороны принимали самостоятельно. Процедура проводилась в специально отведенном для этого кабинете в здании суда в течение трех часов, как правило, после завершения судебных процессов. За проведение медиации каждая из сторон уплачивала пошлину в размере 100 фунтов стерлингов.
Программа "квазиобязательной" медиации предполагала автоматическое направление сторон на медиацию судом на основании случайной выборки 100 дел в месяц. При этом стороны имели возможность отказаться от участия в примирительной процедуре. В этом случае дело возвращалось обратно судье для рассмотрения по существу. Однако при необоснованном и немотивированном отказе от медиации суд мог взыскать все судебные расходы со стороны, выигравшей дело. По сути это был первый проект в Англии, в котором медиация инициировалась судом. Прототипом для программы ARM являлся проект обязательной медиации, успешно реализованный в канадской провинции Онтарио.
--------------------------------
Концепция проекта и аналитические данные о его реализации доступны на официальном сайте Министерства юстиции Онтарио. URL: http:www// attorneygeneral.jus.gov.on.ca/ english/ courts/ manmed/ (дата обращения 01.05.2011).
В результате анализа программ исследователями были сделаны следующие наблюдения:
1) при отсутствии неблагоприятных последствий (в виде взыскания судебных расходов за необоснованный отказ от участия в процедуре медиации) общее количество обращений к медиатору снижается;
2) увеличение числа обращений к медиатору (связанное с угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий) влечет снижение процента урегулированных дел;
3) обязательная медиация менее эффективна, чем добровольная.
Опрос участников программ и медиаторов показал, что основными причинами завершения процедуры медиации без заключения соглашения были непримиримость оппонентов и отсутствие желания договариваться, невысокий уровень профессионализма медиатора, а также нехватка времени на проведение примирительной процедуры. Медиаторы, задействованные в судебных программах, также отмечали, что успешное завершение медиации во многом зависело от желания сторон вести переговоры и искать компромиссные решения, от содействия представителей сторон, навыков посредников и поддержки суда.
Обеспечение действия принципа добровольности является одной из обязанностей медиатора, так как он обязан удостовериться, что стороны добровольно участвуют в медиативном процессе, в противном случае процедура не может продолжаться.
Следует отметить, что медиатор вправе отказаться от вступления в примирительную процедуру или от ее продолжения. Для этого он может письменно направить заявление о завершении медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения.
Принцип конфиденциальности т акже является базовым для процедуры медиации. Как отмечает П. Штепан, конфиденциальность выражается во взаимной договоренности и сторон, и медиатора не разглашать происходившее во время процесса. На сегодняшний день смысл данного принципа легально раскрывается в ст. 5 комментируемого нами Закона. Так, согласно указанной статье медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон. Исключение могут составлять случаи, непосредственно предусмотренные российским законодательством, а также случаи, когда сами стороны договорились об ином, т.е. в своем соглашении предусмотрели возможность обнародования такой информации.
--------------------------------
Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров // Материалы летней школы для студентов-юристов "Академия прав человека". 21 - 30 сентября 2001 г. Санкт-Петербург.
По отношению к принципу конфиденциальности, с точки зрения С.С. Колобашкиной, в законодательстве существуют противоречия. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон (ч. 2 ст. 5 комментируемого Закона). Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином (ч. 4 ст. 5 комментируемого Закона). Такое правовое регулирование вступает в противоречие с нормами о статусе свидетеля, что особенно ярко видно на примере уголовного судопроизводства (ст. 56 УПК РФ) и может являться основанием для применения соответствующей нормы материального уголовного права - ст. 308 УК РФ. В рамках существующего правового регулирования нарушения законодательства не будет только в случае, если медиатор является адвокатом.
--------------------------------
Колобашкина С.С. Проблемы использования адвокатом переговоров и медиации как внесудебных средств разрешения спора // Адвокат. 2011. N 2. С. 18 - 24.
Подробнее данный принцип будет проанализирован при комментировании ст. 5 исследуемого Закона.
Принцип сотрудничества является новеллой в российском законодательстве. В русском языке сотрудничество означает совместную деятельность. Следовательно, в соответствии с данным принципом стороны с помощью медиатора должны найти совместное решение возникшего конфликта. При этом необходимо заметить, что медиатор является только организатором процесса переговоров, его задача - добиться расположения сторон друг к другу, обеспечить взаимопонимание между ними и возможность сотрудничества, выявить и помочь реализовать возможность решения проблемы на условиях, приемлемых для обеих сторон.
Полагаем, что данный принцип законодателем противопоставлен принципу состязательности в гражданском и арбитражном процессах. В отличие от состязательного судебного процесса, в медиации стороны не обосновывают и не доказывают свои требования и возражения, а совместно вырабатывают взаимоприемлемое и жизнеспособное решение.
Принцип равноправия непосредственно связан с предыдущим принципом и проявляется в нормах ч. 1 ст. 9, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 11, ч. 1 и 2 ст. 13, п. 4 ст. 14 комментируемого Закона. Данный принцип вытекает из нормы, закрепленной в ст. 19 Конституции РФ, согласно которой "все равны перед законом и судом". Таким образом, в общеправовом смысле равноправие - это равенство перед законом и судом. Как указывается в Комментарии к Конституции РФ под редакцией Л.А. Окунькова, "закон как акт, принимаемый в виде конституции или закона, является объективно необходимым средством формулирования прав и свобод. Поэтому столь важно утверждение равенства перед законом как общей для всех нормой (равным масштабом), определяющей свободу личности".
--------------------------------
Комментарий к Конституции Российской Федерации (Постатейный) / Под ред. Л.А. Окунькова. М.: Издательство БЕК, 1996 г.
Применимо же непосредственно к процедуре медиации принцип равноправия означает, что сторонам предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и другие возможности. Так, согласно ч. 7 ст. 11 комментируемого Закона при проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.
Не лишним будет заметить, что, как отмечается в Комментарии к Конституции РФ под редакцией Л.А. Окунькова, конституционное "положение о равенстве всех перед законом и судом означает, что этот принцип распространяется на граждан Российской Федерации, граждан других государств, лиц без гражданства". Следовательно, право на обращение к медиатору для урегулирования споров имеют не только граждане Российской Федерации, но и иностранные граждане и лица без гражданства.
--------------------------------
Там же.
Принцип беспристрастности медиатора, закрепленный в исследуемой нами статье, является еще одним сущностным принципом медиации. Требования о независимости и беспристрастности медиатора установлены в ч. 4 и 5 ст. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительно