В первую очередь нельзя упускать из виду то, что введение изменений в анализируемую статью затронуло и другие положения УК РФ. В частности, изменяется примечание к ст. 169 УК РФ, которое определяет крупный ущерб – статья 185.6 предполагает его увеличение до 2,5 млн рублей (Коржов, 2011).
Мы согласимся с трактовкой общественной опасности рассматриваемого преступления, предложенной О.Г. Карпович: «инвесторы прямо или косвенно лишаются преимуществ из-за лиц, которые используют публично не раскрытую информацию для себя или третьих лиц» [28], что влечёт ограничение конкуренции на рынке. На микроуровне это приводит к убыткам отдельных компаний, на макро-к разрушению фондовых рынков и дестабилизации экономики (Карпович, 2011).
Охарактеризуем отдельные элементы состава преступления, предусмотренного статьёй 185.6 УК РФ.
Принципиальный интерес здесь заключается как раз в том, что изначальное законодательное регулирование в США и современное – в РФ, в принципе, достаточно схожи и скудны, но анализ судебной практики США может подсказать нам, где таятся опасности формулировок российского законодателя.
Итак, объект преступления рассматривается, в частности, О. Г. Карпович как «общественные отношения, обеспечивающие справедливое ценообразование на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, равенство и укрепления доверия инвесторов».
Мы разделяем точку зрения О.Г. Карпович, полагающей, что предмет данного преступления составляет инсайдерская информация (Карпович, 2011).
Отмечается, что субъект преступления является специальным. А.И. Рарог ссылается при характеристики понятия специального субъекта – инсайдера на ст. 4 224-ФЗ. Кроме того, учёным проводится анализ общего смысла закона при толковании данного понятия: под инсайдером предлагается понимать также «лицо, неправомерно получившее инсайдерскую информацию и использовавшее ее для совершения преступления».
Под объективной стороной А.И. Чучаев понимает «неправомерное использование инсайдерской информации, которое может совершаться путем дачи рекомендаций третьим лицам, обязывания или побуждения их иным образом к приобретению или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров», а вот «умышленную неправомерную передачу инсайдерской информации другому лицу при наличии тех же последствий, что указаны в ч. 1 комментируемой статьи» Чучаев рассматривает вкачестве квалифицированного состава указанного преступления.
В то же время А.И. Рарог не усматривает здесь квалифицированного состава и считает, что объективная сторона существует здесь «альтернативно в двух разновидностях».
Под первой из них понимается «умышленное использование инсайдерской информации для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, к которым относится такая информация, за свой счет или за счет третьего лица», а под второй – «умышленное использование инсайдерской информации путем дачи рекомендаций третьим лицам, обязывания или побуждения их иным образом к приобретению или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров».
Позицию А.И. Рарога поддерживает и В.Ю. Коржов (Коржов, 2011).
О.Г. Карпович, автор наиболее подробного и детального на сегодняшний день комментария к анализируемой статье, отмечает, что состав преступления, предусмотренного, в частности, ч.1 ст. 185.6 УК РФ, является формально-материальным (Карпович, 2011).
Своё мнение О.Г. Карпович обосновывает тем, что помимо извлечения дохода или избежания убытков законодатель указывает также на необходимость наступления общественно опасных последствий (Карпович, 2011).
При этом А.И. Рарог, анализируя состав преступления, предусмотренного, в частности, п. 2 ст. 185.6, заключает, что он является материальным и отмечает, что что лицо, неправомерно передавшее инсайдерскую информацию третьим лицам, которые на момент обнаружения факта преступления ещё не успели получить дохода, а только, скажем, заключили договоры, не будет наказан.
О. Г. Карпович отмечается в этом контексте также то обстоятельство, что, безусловно, неправомерное использование инсайдерской информации может «ударить» не только по отдельным участникам рынка, но и по всему рынку в целом ввиду, в частности, того, что «инсайдер имеет преимущества перед другими участниками».
Учёные сходятся во мнении о том, что субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины, однако А. И. Рарог отдельно отмечает, что умысел является прямым (Рарог, 2011).
В то же время О.Г. Карпович считает, что умысел может быть как прямым, так и косвенным и мотивирует это следующими аргументами.
Согласимся с тем, что «умышленное использование инсайдерской информации, сопряженное с извлечением дохода или избежанием убытков в крупном размере, совершается только с прямым умыслом» ввиду того, что в этом случае лицо действительно «осознает общественную опасность своих действий, предвидит реальную возможность и неизбежность получения дохода или избежания убытков и желает извлечь доходы (избежать убытки) в крупном размере».
В то же время О.Г. Карпович полагает, чтодеяние, предусмотренное ч. 2 ст. 185.6 УК РФ и направленное на умышленное использование инсайдерской информации путем ее неправомерной передачи другому лицу, если такое деяние повлекло возникновение описанных в отношении ч. 1 анализируемой статьи, может быть совершенно и с косвенным умыслом.
Именно здесь, как мы видим, и таится опасность того, что вызывает большие сложности у американских исследователей и правоприменителей. Российские учёные не аргументируют, почему они находят ту или иную форму вины в каждом случае.
Однако, как было проанализировано нами выше, вина в случае осуществления, в частности, инсайдерской торговли для привлечения именно к уголовной ответственности может быть только в форме прямого умысла. Именно поэтому издаются и уточняются списки инсайдеров, статьёй 6 224-ФЗ устанавливается запрет неправомерного использования инсайдерской информации.
Мы убеждены, что не только наличие или отсутствие крупного ущерба, причинённого гражданам, организациям и государству, должно быть основанием для разграничения видов ответственности за данное деяние. Необходимо чётко выделять форму вины, поскольку в противном случае мы будем привлекать к ответственности даже таксистов, случайно услышавших о заключении сделки – классический пример в американской научной литературе (Carlton, Fischel, 2003).