235. Отказы под предлогом наказания были также недействительны, отказанным в качестве наказания признается то, что оставляется для принуждения наследника сделать что-либо или не сделать, например, когда кто напишет так: "если наследник мой выдаст замуж свою дочь за Тиция, то пусть даст десять тысяч Сею"; или в такой форме: "если ты не отдашь за Тиция дочь, то ты должен дать ему десять тысяч". Если завещатель прикажет, например, в течение двух лет не поставить ему памятника, то и тогда отказ составлен ради наказания. Наконец, из самого определения мы можем составить себе много подобных случаев.
236. Даже свобода не может быть дана под предлогом наказания, хотя этот вопрос был предметом спора.
237. Относительно же опекуна подобный вопрос не может возникать, потому что нельзя назначением опекуна принудить наследника сделать что-либо или не сделать – потому только, что дается опекун; следовательно, если назначается опекун ради наказания, то, по-видимому, он дан будет скорее под условием, чем ради самого наказания.
238. Недействительным будет отказ, составленный в пользу неизвестного лица; неизвестным же считается то лицо, которое завещатель представлял себе в уме каким-то неопределенным образом, например, ежели кто так скажет: "пусть наследник мой даст десять тысяч тому, кто первым придет на мои похороны"; недействителен отказ и в такой общей форме: "кто бы ни пришел на мои похороны"; в таком же положении будет дело, если отказ назначается следующим образом: "тем, которые после написания завещания первые будут наречены консулами", потому что отказ почитается завещанным неизвестному лицу; наконец, есть много других подобных примеров. Но действителен был отказ, сделанный посредством определенного назначения неизвестному лицу, например: "тому из моих теперешних когнатов, кто первый придет на мою могилу, наследник мой должен дать десять тысяч".
239. Кажется, что и свобода также не может быть дана неизвестному лицу, потому что рабы на основании Фуфиева закона освобождаются поименно.
240. В опекуны должно также назначать определенное лицо.
241. Недействительным был отказ в пользу постороннего Постума; посторонним же Постумом считается тот, кто, родившись, не будет в положении "своих" наследников завещателя; поэтому внук, зачатый от освобожденного из-под отеческой власти сына, будет для деда посторонним, рожденным по отцовской смерти. Точно так же тот, кто находится в чреве той женщины, которая по цивильному праву не считается женою, будет для отца посторонним Постумом.
242. Рожденный по смерти отца посторонний не может быть назначен даже наследником, ибо он лицо неопределенное.
243. Все прочее, что мы выше сказали, относится собственно к отказам, хотя некоторые не без основания утверждают, что нельзя назначить наследника под предлогом наказания; в самом деле, все равно, принуждают ли наследника оставить отказ, если сделает что-либо или не сделает, или ему придается сонаследник, так как и прибавлением сонаследника, и назначением отказа мы заставляем наследника сделать что-либо или не сделать вопреки собственному намерению.
244. Возникает вопрос, можем ли мы законно назначить отказ в пользу того, кто находится во власти лица, назначенного наследником. По мнению Сервия18, отказ действителен, но он теряет силу, если отказоприниматель будет оставаться во власти наследника до того времени, когда получается право на отказ; и поэтому отказ подлежит востребованию, хотя будет совершен без каких-либо условий, и легатарий при жизни наследователя перестанет быть во власти наследника, или хотя бы отказ составлен был под условием, а выше упомянутое обстоятельство (выход из под власти) случилось до наступления условия. Сабин19 и Кассий думают, что отказ под условием действителен, без условия же неправильно назначен. Хотя при жизни завещателя легатарий может выйти из-под власти наследника, однако отказ не должен делаться действительным, так как было бы нелепо, если бы отказ, который недействителен в случае смерти завещателя тотчас после составления завещания, приобрел значение потому только, что завещатель дольше прожил. Представители противной школы не признают действительными даже отказы под условием, так как тем лицам, которые остаются под нашей властью, мы не можем быть должны ни по отказу с условием, ни по отказу без условия.
245. Наоборот, не подлежит сомнению, что тот, кто находится в твоей власти, может правильно отказывать в твою пользу, если только назначен наследником. Но если это лицо назначает тебя наследником, то отказ теряет силу, так как ты самому себе не можешь быть должен; с другой стороны, отказ имеет силу, если сын будет эманципирован, а раб отпущен на волю или передан во власть другого, и если он притом сам сделается наследником или другого назначит таковым.
246. Теперь перейдем к фидеикоммиссам.
247. Сперва поговорим о наследствах.
248. Итак, прежде всего следует знать, что необходимо назначить в завещании прямого наследника по надлежащему праву, и предоставить его добросовестности передачу этого наследства другому: иначе недействительно завещание, в котором никто не назначен наследником по правилам надлежащего права.
249. В большинстве случаев употребляются по гражданскому праву следующие формулы фидеикоммиссов: "требую, прошу, хочу, доверяю"; каждое из этих слов в отдельности имеет такую же силу, как если бы все были употреблены сообща.
250. Итак, когда мы напишем: "Луций Тиций да будет наследником", то можем прибавить: "прошу тебя, Луций Тиций., и требую от тебя, чтобы ты, как только будешь в состоянии принять наследство, восстановил и возвратил бы его Гаю Сею". Мы можем также просить наследника о передаче части, и от нас зависит оставить фидеикоммиссы под условием или безусловно, или с прибавлением известного срока.
251. По передаче наследства, передавший тем не менее остается наследником, а принявший наследство считается то наследником, то отказопринимателем.
252. Некогда он не считался ни наследником, ни легатарием, а скорее покупателем. Ибо тогда было в обычае за одну монету продавать это наследство мнимым образом тому, кому оно возвращалось. Те договорные соглашения, которые обыкновенно совершались между продавцом наследства и его покупателем, происходили и между наследником и тем, кому возвращалось наследство, а именно таким образом, что наследник (мнимый продавец наследства), с одной стороны, стипуляционным образом выговаривал себе от того, кому возвращалось наследство (покупателя), чтобы он, наследник, не потерпел убытка во всем том, к уплате чего он был приговорен в качестве наследника, и что он дал по чистой совести в каком-либо другом случае, и чтобы вообще был защищаем на основании закона, если кто-нибудь предъявит против него иск по поводу наследства; получающий наследство, в свою очередь, стипулировал, чтобы ему возвращено было все то, что приобрел наследник путем наследства и чтобы мог также пользоваться исками по наследству в качестве поверенного или представителя в процессе.
253. Но в позднейшее время, при консулах Требеллии Максиме и Аннее Сенеке, издано постановление сената20, которым определено, чтобы, если наследство будет передано по доверенному поручению, иски, которые по гражданскому праву принадлежат наследнику и против него, переходили бы к тому и против того, кому наследство передано на основании фидеикоммисса. После этого сенатского постановления вышли из употребления вышеупомянутые стипулиции (кауции); ибо претор стал давать аналогичные иски тому и против того, кто получил наследство, как будто наследнику, и против него; эти иски помещаются в эдикте.
254. Но так как впоследствии лица, назначенные наследниками, когда их просили передать или все наследство, или только часть его, отказывались принять наследство, которое не представляло никакой выгоды, и так как по этой причине прекращались доверенные поручения, то при консулах Пегасе и Пузионе21 сенат определил, чтобы лицо, которое обязано передать наследство как фидеикоммисс, имело право удерживать четвертую часть, подобно тому как позволяется Фальцидиевым законом удерживать часть отказов; такое же удержание дозволено также по отношению к отдельным вещам, оставляемым посредством фидеикоммисса. По этому сенатскому постановлению сам наследник несет все наследственные тягости, а тот, кто по фидеикоммиссу получал остальную часть наследства, рассматривался как частный легатарий, т.е. такой (легатарий), коему отказывалась определенная доля наследственного имущества. Этот вид отказа называется "делением", потому что легатарий делит наследство с наследником. Отсюда произошло то, что те же стипуляции, которые обыкновенно заключаются между наследником и частичным легатарием, имели место между тем, кто получал наследство в силу фидеикоммисса, и наследником, т.е. чтобы выгода и убыток от наследства были общие – соответственно доле каждого.
255. Следовательно, если назначенного наследника прочили передать не более как три четверти наследства, то, по Требеллианову сенатскому постановлению, наследство возвращается, и обеим сторонам предоставляются наследственные иски, сообразно с приходящеюся на каждого частью, именно против наследника по цивильному праву, а против того, кто получает наследство, – по Требеллианову сенатскому постановлению; впрочем, наследник остается наследником и той части, которую возвратил, и хотя ему и против него служат иски, направленные на все имущество, однако слишком большой ответственности он не подвергается, и право на иск предоставляется ему в таких размерах, которые не превышают выгоды, получаемой им от наследства.
256. Но если кого просили передать более трех четвертей, или даже все наследство, то тогда имело место Пегазианово сенатское постановление.
257. Наследник, раз принявший наследство, если он только принял его по своей воле, подвергается всем наследственным тягостям, все равно, удержит ли он четвертую часть, или не пожелает ее удержать. Но когда удержана четвертая часть, тогда следует заключить т.н. стипуляцию partis et pro parte, как это бывает между частичным отказопринимателем и наследником; при выдаче всего наследства применяются стипуляции по образцу тех, которые употреблялись при мнимой покупке и продаже наследства.
258. Но если назначенный наследник отказывается принять наследство, ссылаясь на то, что оно для него убыточно и вредно, то Пегазиановым сенатским постановлением предписывается, чтобы наследник по желанию фидеикоммиссария и по приказанию претора принял и передал наследство, и чтобы вследствие сего тому и против того, кто принял наследство, предоставлены были иски согласно Требеллианову сенатскому постановлению. В этом случае нет надобности прибегать к каким-нибудь стипуляциям, так как одновременно дается обеспечение и тому, кто возвращает наследство, и переносятся наследственные иски на того и против того, кто получил наследство.
259. Нет никакой разницы между тем, кого назначают наследником для всего имущества, возлагая на него обязанность передать все наследство или часть его, и долевым наследником, которого приглашают возвратить всю часть, или часть доли, потому что и в этом случае следует наблюдатьпредписание Пегасианова сенатского постановления относительно четвертой части.
260. Через доверенное поручение можно также оставлять отдельные вещи, например, землю, раба, одежду, серебро, деньги, и просить или самого наследника, чтобы он возвратил вещь тому или другому, или легатария, хотя последнего нельзя обременять отказом.
261. Равным образом, через фидеикоммисс может быть оставлена не только собственная вещь завещателя, но также вещь наследника или легатария, или кого-нибудь другого. Итак, можно просить легатария не только передать кому-либо ту вещь, которая ему отказана, но и иную, составляет ли она его собственность, или чужую. Следует только иметь в виду, чтобы никого не приглашали передать кому-либо более, чем сам он получил по завещанию. Ибо требование, превышающее размеры завещанного, не принимается в расчет.
262. Когда чужая вещь оставляется через доверенное поручение, то фидуциарный наследник обязан или ее самое купить и выдать, или заплатить цену ее, как это имеет место в том случае, когда чужая вещь была отказана посредством присуждения. Некоторые юристы, однако, полагают, что фидеикоммисс недействителен, если собственник не продаст вещи, оставленной по доверенному поручению; но другое имеет место при отказе, оставленном посредством присуждения.
263. Посредством доверенного поручения можно также даровать свободу рабу, прося наследника или легатария отпустить его на волю.
264. При этом все равно, просит ли завещатель о своем собственном рабе, или о принадлежащем самому наследнику, или легатарию, или даже постороннему лицу.
265. Таким образом и чужого раба следует выкупить и отпустить на волю, а если господин не продаст его, то ясно, что свобода, дарованная посредством фидеикоммисса, уничтожается, так как в этом случае цена как раз не может быть определена.
266. Кто отпускается на волю на основании фидеикоммисса, тот делается вольноотпущенником не завещателя, хотя бы раб был его собственностью, но того, кто отпускает его на волю.
267. Напротив того, кто получает свободу прямо по завещанию, например, следующим образом: "мой раб Стих пусть будет свободен", или так: "приказываю моему рабу Стиху быть свободным", тот делается вольноотпущенником самого завещателя; получить свободу прямо по завещанию не может никто другой кроме того, кто принадлежит завещателю по квиритскому праву и во время составления завещания, и в момент смерти наследодателя.
268. Во многих отношениях отличается отказ в силу фидеикоммисса от отказа, прямо оставленного.
269. Посредством фидеикоммисса, например, можно оставлять даже до назначения наследника, между тем отказ, оставленный в начале завещания, недействителен.
270. Точно так же, имеющий умереть без завещания может оставить в пользу кого-либо фидеикоммисс тому, кому будет принадлежать имущество умирающего, между тем как отказывать он не может.
270a. Точно так же отказ, оставленный в кодициллах, только в том случае имеет значение, когда эти дополнительные акты будут утверждены завещателем, т.е. если он в завещании сделает оговорку, что должно иметь законную силу все то, что он постановляет в кодициллах; между тем фидеикоммисс может быть назначен в дополнительных актах, не утвержденных даже завещанием.
271. Равным образом легатария нельзя обременять отказом, но можно на него возложить обязанность исполнить фидеикоммисс. Мало того, исполнение фидеикоммисса в отношении другого мы можем поручить даже тому, кому мы оставляем посредством доверенного поручения.
272. Точно так же нельзя чужому рабу даровать свободу непосредственно (на основании отказа), но можно ее дать через фидеикоммисс.
273. Равным образом нельзя в дополнительных актах завещания никого ни назначить наследником, ни лишить наследства, хотя бы эти кодициллы были утверждены завещанием. Но наследника, назначенного в завещании, можно в кодициллах просить, чтобы он передал наследство другому – все или часть его, хотя бы эти кодициллы не были подтверждены завещателем.
274. Точно так же женщина не может по закону Вокония22 наследовать после того, которого имущество оценено в 100 000 ассов, но может приобретать наследство в силу фидеикоммисса.
275. Также и латины, которым закон Юния23 запрещает прямо приобретать наследство и отказ, могут таковые приобретать посредством фидеикоммисса.
276. Так как сенатское постановление запрещает даровать свободу рабу, не достигшему 30. лет, и назначать его наследником, то многие юристы полагают, что мы можем сделать раба свободным, когда достигает 30-летнего возраста, и просить, чтобы ему передали наследство.
277. Хотя мы не можем нашему наследнику, в случае его смерти, подназначить другого преемника, однако мы вправе просить наследника, чтобы он передал наследство другому – все или часть его, когда будет умирать; а так как и после смерти наследника можно назначить доверенное поручение, то мы можем достигнуть того же, если напишем: "когда наследник мой Тиций умрет, то я хочу, чтобы наследство мое принадлежало Публию Мевию". В обоих случаях, т.е. как в первом, так и во втором, на наследника Тиция возлагается обязанность выполнить фидеикоммисс.
278. Кроме того, для осуществления отказа требуется определенная исковая формула; фидеикоммиссов же мы можем потребовать в Риме перед консулом, или у того претора, который занимается доверенными поручениями; в провинциях же – у наместника.
279. Равным образом завещательные распоряжения в виде фидеикоммисса обсуждаются в Риме во всякое время; отказы же – в дни судебных заседаний.
280. Лица, которые в определенное время не возвращали фидеикоммиссарного наследства, обязаны были платить проценты за время просрочки и выдать плоды; от отказов не требуется процентов; так определяет рескрипт императора Адриана. Однако мне известно, что по мнению Юлиана, при отказах, оставленных позволительным образом, соблюдался такой же законный порядок, какой и при фидеикоммиссах; мнение это разделяет теперь большинство юристов.
281. Равным образом отказы, написанные по-гречески, не имеют значения, фидеикоммиссы же действительны.
282. Кроме того, если наследник отрицает отказ, назначенный посредством присуждения, то взыскивается с него двойной штраф. Взыскание же по фидеикоммиссу всегда бывает простое.
283. Равным образом каждый может требовать возврата того, что на основании фидеикоммисса уплачено им по ошибке в размерах, превышаемых следуемое. Но не может быть требуемо обратно то, что по ошибке уплачено в размерах, превышающих следуемое по отказу посредством присуждения. То же самое касается и отказанной суммы, которая была уплачена ошибочно на том или другом основании, хотя ее и не следовало платить.
284. Были также другие различия, – которых теперь нет.
285. Так, например, иностранцы могли приобретать фидеикоммиссы, и это обстоятельство содействовало вообще юридическому признанию фидеикоммиссов. Но затем они вышли из употребления, и теперь по сенатскому постановлению императора Адриана эти фидеикоммиссы идут в пользу казны.
286. Также холостые, которым запрещено по закону Папия приобретать по завещанию наследства и отказы, некогда, как кажется, могли получать фидеикоммиссы.
286a. Равным образом бездетные, которые по закону Папия24 теряют половину наследства и отказов за то, что не имеют детей, некогда, как кажется, могли получать все имущество в форме фидеикоммисса. Но затем Пегазиевым сенатским постановлением им запрещено было приобретать как фидеикоммиссы, так и отказы и наследства; фидеикоммиссы переходили к тем в завещании упомянутым лицам, которые имеют детей, а если никто из наследников их не будет иметь, то фидеикоммисс делается собственностью римского народа, как это имело место при отказах и наследствах, которые делались выморочными на таком же, или подобном основании.
287. Равным образом некогда можно было оставлять фидеикоммисс неизвестному лицу или чужому, рождающемуся после смерти отца, хотя нельзя было его назначить ни наследником, ни легатарием; по сенатскому постановлению, изданному по указу императора Адриана, относительно фидеикоммиссов решено то же самое, что и относительно отказов и наследств.
288. Точно так же не подлежит сомнению, что нельзя оставлять что-либо по фидеикоммиссу под предлогом наказания.
289. И хотя во многих правоотношениях круг применения фидеикоммиссов гораздо обширнее, чем прямых завещательных распоряжений, и хотя в некоторых случаях фидеикоммиссы имеют то же самое значение, однако опекун может быть назначен в завещании только прямо, например следующим образом: "да будет Тиций опекуном моих детей", или так: "назначаю опекуном моих детей Тиция", но нельзя его назначить на основании фидеикоммисса.
ПРИМЕЧАНИЯ
КНИГА II
1. Марк Коккей Нерва – римский юрист, автор сочинения De usucapionibus, отец императора Нервы. Имел юридическую практику с 17 лет, умер в 33 г. н.э. Гней Ацерроний Прокул – консул 37 г. н.э. Автор юридического произведения Epistulae, основатель известной юридической школы, называвшейся впоследствии его именем.
2. Здесь употреблен термин nexum в весьма специфическом значении. Под nexum обычно понимают обязательство, заключавшееся в форме ритуала манципации. Сущность этой архаической формы обязательства дебатируется историками права на протяжении уже двух столетий. Данный отрывок позволяет предположить, что данная форма обязательств распространялась и на землю, а точнее – на земельные отношения. В архаическую эпоху обязательство nexum использовалось прежде всего в договорах по аренде земли (ср. Agen. Urbic, Controv. agr., p. 63). Более подробно см.: Л. Л. Кофанов, Nexum и mancipium законов XII таблиц (VI. 1) // ВДИ. N 3. 1992. С. 74-79.
3. Ф. Дыдынский переводит сочетание dominus proprietatis как "собственник", что не отражает ни значения термина dominus, ни значения термина proprietas. Если первому термину примерно соответствует русское "господин", то второе предпочтительнее оставить без перевода. Здесь категория proprietas встречается у Гая впервые и вообще в Институциях используется крайне редко (всего шесть раз). Ее содержание в значительной мере раскрывает данный фрагмент.
4. Закон Юлия и Плавция: обычно указывают, что здесь идет речь о двух разных законах: один датируется 78-63 гг. до н.э. и называется также законом Плоция, второй приписывается императору Августу и датируется 17 г. до н.э.
5. Этот закон обычно приписывается Августу и датируется 18 г. до н.э.
6. Под comitia calata Гай подразумевает куриатные комиции (см.: Gell. 15, 25), т.е. собрание римского народа по куриям – древнейшим родовым объединениям римлян по типу греческих фратрий. Калатными эти комиций назывались оттого, что они торжественно созывались (calare) жрецами.
7. Закон Марка Юния Пенна о перегринах 126 г. до н.э. (Cic. off., 3, 11).
8. Закон Августа 18 г. до н.э.
9. Закон Папия Поппея 9 г. н.э.
10. Закон Юния Веллея 26 г. н.э.
11. Фуфидий – малоизвестный юрист I в. н.э. времен императора Веспасиана, автор сочинения Quaestiones в 2 книгах, из которых сохранился лишь один текст.
12. См. I, 196, прим. 43.
13. Луций Октавий Корнелий Юлиан Эмилиан – один из крупнейших римских юристов, родился около 100 г. н.э. в северной Африке. Консул 148 г. н.э., ученик Яволена Приска. Последний глава школы сабинианцев, пользовался особым доверием императора Адриана. Автор различных юридических сочинений, в том числе знаменитого Digesta в 90 книгах. Секст Помпоний – современник Юлиана, автор ряда юридических сочинений, в том числе комментариев Ad edictum в 150 книгах. Очень важно сохранившееся благодаря дигестам Юстиниана небольшое сочинение Enchiridium, представляющее собой краткий исторический обзор римского права с древнейших времен до императора Юлиана.
14. Закон Фальцидия 40 г. до н.э.
15. Закон Фурия около 190 г. до н.э.?
16. Закон Вокония 169 г. до н.э.
17. Закон Фуфия Каниния 2 г. до н.э.
18. См. I, 188, прим. 41.
19. См. I, 196, прим. 43.
20. Это сенатское постановление (senatusconsultum Trebellianum) датируется 56 г. до н.э. (ср. D. 36. 1. С. 6. 49).
21. Около 74 г. н.э.
22. См. II, 226, прим. 16.
23. 126 г. до н.э.
24. 9 г. н.э.
https://ancientrome.ru/ius/source/gaius/kn02f.htm