Во второй половине XX в. в центре внимания юристов-компаративистов мира находилось три комплекса проблем.

Первый – общетеоретические вопросы сравнительного права: предмет, цели, функции, основные аспекты и т.д.

Второй – сравнительное исследование основных правовых систем современности.

Третий комплекс проблем связан со сравнительно-правовыми исследованиями в рамках отраслевых юридических наук.

Этим комплексам проблем соответствуют три вида исследований: работы общетеоретического характера, работы, изучающие основные правовые системы современности, наконец, работы, посвященные отраслевому сравнительному правоведению.

Если ранее сравнительное право развивалось преимущественно в сфере гражданского права (такой путь закономерен, поскольку именно здесь сравнительно-правовые исследования больше всего связаны с практическими потребностями), то ныне юристов-компаративистов интересует и публичное право. Конституционное право стало равно-правным объектом сравнительного права. Такое расширение целей и задач современной юридической компаративистики, естественно, отражается и в известной модернизации ее теоретического арсенала.

Особенность развития послевоенного сравнительного правоведения состоит в сосуществовании более старых, традиционных идей с более новыми теоретическими конструкциями. Наряду с традиционным нормативным (юридико-догматическим) направлением появляется юридико-социологическое направление.

Если первое направление связано с так называемым сравнительным законодательством – сравнением законодательных источников по конкретным проблемам преимущественно на уровне отраслей права и правовых институтов, т.е. с позитивистским подходом, то второе – с широкой областью социально-правовых исследований, т.е. в основном с функциональным сравнением.

Вместе с тем значительная часть работ юристов-компаративистов мира выдержана в духе «сравнительного законодательства» и относится к внутритиповому, или внутрисемейному, сравнению, т.е. к сравнению в рамках англосаксонской и романо-германской правовых семей. Значительно беднее ситуация в сфере функционального сравнения в социологических сравнительно-правовых исследованиях. Характерной чертой современной юридической компаративистики является разрыв между чисто нормативным направлением и исследованием юридико-социологических проблем сравнительного права.

В целом современное сравнительное правоведение представляет собой достаточно сложное переплетение юридико-догматических и социологических подходов. Послевоенная активизация сравнительного правоведения в значительной мере связана с появлением «критической теории компаративизма», которая ставила перед собой задачу положить конецмноголетней дискуссии о том, что же такое сравнительное право. Критическая теория сравнительного права представлена работами X. Гат-териджа, Р. Гревсона и А. Хэмсона в Англии, Р. Давида во Франции, Т. Аскарелли в Италии.

Сторонники критической теории констатировали, что попытка выработать приемлемую для всех формулу сравнительного права окончилась неудачей и длительные методологические споры о сущности и функциях сравнительного права и его соотношении с другими науками лишь основательно запутали реальную ситуацию. Основная причина такого положения, по мнению американского компаративиста М. Рейнстайна, состоит в отсутствии ясности в понимании предмета и задачи сравнительного права. А другой американский компаративист – Дж. Мерримен выход из сложившейся ситуации видит в создании «новой концепции сравнительного права».

Марченко

Вторая стадия развития современного сравнительного правоведения, охватывающая 20—40-е годы нынешнего столетия, характеризуется автором как стадия развития и довольно широкого распространения мнения среди ученых-компаративистов о том, что сравнительное правоведение — это не отдельная наука, не самостоятельная отрасль знаний, а лишь особый сравнительно-правовой метод исследования.

Характерной особенностью третьей стадии развития современ­ного сравнительного правоведения, хронологически ограниченной рамками конца 40—50-х годов, является то, что именно в это вре­мя предпринимаются усиленные попытки исследования его в прак­тическом плане как "инструмента" решения повседневных практи­ческих задач и одновременно уделяется повышенное внимание срав­нительно-правовому образованию, особенно в Европе и Америке.

Наконец, четвертая стадия развития современного сравнитель­ного правоведения, начавшаяся в 60-х гг., отличается прежде все­го тем, что она напрямую ассоциируется с целенаправленной раз­работкой компаративистами разных стран и в первую очередь из­вестным французским ученым Рене Давидом доктрины "великих систем" — правовых семей.

Вполне логичным и естественным является то, что, выделяя и рассматривая какую-либо определенную стадию развития современ­ного сравнительного правоведения, мы сознательно или интуитив­но сопоставляем ее со всеми другими стадиями его развития. Ана­логично дело обстоит и с каждым этапом или периодом развития сравнительного правоведения, включая современный.

При таком сравнении выясняем, что у них общее и что особен­ное, а также — в чем заключается специфичность рассматриваемого этапа. Исследуя под данным углом зрения современный период раз­вития сравнительного правоведения, обратим внимание прежде все­го на следующие его основные особенности и черты.

1. Современный этап развития сравнительного правоведения характеризуется завершением процесса становления сравнитель­ного правоведения и государствоведения как относительно само­стоятельной отрасли знаний и академической дисциплины.

Несмотря на затянувшиеся до настоящего времени нередко весьма острые академические споры, ведущиеся в отечественной и зарубежной литературе относительно места и роли сравнительно­го правоведения в системе других юридических и неюридических наук, а также его реального статуса как отрасли знаний, вполне оче­видным и бесспорным фактом стало то обстоятельство, что за пос­леднее столетие сравнительные исследования в области государст­ва и права, судя по имеющимся материалам, превратились из эпи­зодических в систематические.

Это свидетельствует о том, что сравнительное право, незави­симо от того, рассматривается ли оно как реальная или же пока лишь как потенциальная академическая дисциплина, постепенно на­бирает силу, превращается в относительно самостоятельный акаде­мический феномен.

Разумеется, данный процесс сам по себе не происходит глад­ко и безболезненно, но он непрерывно идет. Описывая его развитие с 1900 г., со времени проведения первого Международного конгресса сравнительного правоведения, К. Цвайгерт и X. Кетц правильно подмечают, что он так же, как и само поступательное движение истории, в настоящее время идет волнообразным путем, "осуществ­ляется волнами, причем гребень последней из них чуть выше пре­дыдущей"¹.

Известно, что во время проведения конгресса в юридическом мире, так же как и на самом конгрессе, царило весьма оптимистич­ное настроение в отношении будущего сравнительного правоведе­ния. Оно, по свидетельству авторов, соответствовало духу того вре­мени, которое "благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса". Челове­чество, уверенное в своих силах и убежденное в успехе, стремилось выйти за национальные границы и "мирным путем покорить окру­жающий его мир"².

Вполне понятно и естественно, что юристы также находились под влиянием этого духа времени. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального, права. Поэтому не случайно почти все материалы и публикации конгресса были про­никнуты обезоруживающей верой в победное шествие человеческого прогресса, а некоторые, наиболее оптимистичные, а точнее — сверх­оптимистичные из них (например, предложения Ламбера и Салея) были направлены даже на разработку так называемого "вселенско­го" права, т. е. права, единого для всего человечества.

Однако все последующее развитие человеческого общества, в особенности две разразившиеся мировые войны положили конец многим сверхоптимистичным юридическим грезам. К. Цвайгерт и X. Кетц не без оснований констатируют, что вера в неправильную поступательность человеческого прогресса, столь характерная для начала нынешнего века, несколько десятилетий спустя окончательно угасла³.

Однако несмотря на охвативший мир повсеместный скепсис, несмотря на существенные изменения во взглядах человечества на суть исторического процесса, сравнительное правоведение все же продолжало развиваться и обогащаться новыми идеями.

Юристы, занимавшиеся исследованиями в этой области, по наблюдениям авторов, стали лучше ориентироваться в своем пред­мете, улучшили методы своих исследований и перестали витать в облаках. Их убежденность в полезности и необходимости сравни­тельного права, судя по всему, осталась непоколебимой. Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с представите­лями других профессий, ибо их основная задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной истины.

Но даже с утилитарной точки зрения в настоящее время прак­тическая польза сравнительного правоведения остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 г. технический прогресс сделал мир еще теснее и еще резче поставил вопрос о необходимости преодоления в различных сферах жизни общества и прежде всего в государственно-правовой сфере нацио­нального изоляционизма.

Более того, не следует упускать из виду то обстоятельство, что благодаря расширению международного сотрудничества в сравни­тельном правоведении наблюдается постепенное сближение различ­ных воззрений, сопровождающееся "отказом от убеждения в непо­грешимости собственных взглядов и более гибким подходом к усто­явшимся догмам"¹.

2. Характерной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является беспрецедентное за все годы его существования, расширение сферы и географии его распрост­ранения и влияния².

Бели раньше сравнительно-правовые исследования и практи­ка применения сравнительного правоведения ограничивались глав­ным образом сферой коммерческих, торговых и иных по сути сво­ей гражданско-правовых отношений, то на нынешнем этапе его раз­вития сравнительное правоведение в той или иной степени распро­страняет свое влияние фактически на все сферы общественных отношений, опосредуемых нормами права.

Радикально расширилась и география применения сравнитель­ного правоведения. В настоящее время уже невозможно утверждать, как это было раньше, что основным регионом и центром генериро­вания или же научно-практического культивирования идей сравни­тельного права является континентальная Европа или Англия. Что же касается настоящего, то сейчас в мире практически нет такого государства или региона, где бы не развивались или не использо­вались идеи сравнительного правоведения.

Следует заметить, что и в самой Европе в плане развития идей сравнительного правоведения также произошли огромные измене­ния. Так, если в "эру кодификаций законодательства", начало ко­торой было положено во второй половине XVIII в., в силу разных причин (таких как отказ от ранее общего для всех европейских юри­дических школ латинского языка, подготовка и издание кодексов в

каждой стране только на основе своей "национальной индивидуаль­ности" и только на своем национальном языке и др.) между пра­вовыми системами разных европейских государств были установле­ны "новые интеллектуальные барьеры", то по мере развития евро­пейского общества, особенно после второй мировой войны, они были полностью устранены. Одновременно были созданы необходимые условия для объединения всех западноевропейских стран и их пра­вовых систем в единое государственно-правовое сообщество.

В противоположность тому времени, констатирует американ­ский исследователь Р. Шлезинджер в своей работе под названием "Прошлое и будущее сравнительного права"¹, когда практикующие юристы и профессора права одних европейских стран вынуждены были в условиях "сугубо национальной кодификации" рассматри­вать правовые системы других европейских стран как по настояще­му "чужеродные" правовые системы, во второй половине XX в. си­туация стала коренным образом меняться.

За последние два-три десятилетия маятник опять качнулся в другую сторону. Под влиянием огромного, охватившего весь мир транснационального обмена товарами, капиталами, различными тех­ническими, технологическими и иными услугами, а также переме­щений по всему миру огромных масс людей произошла неизбежная в Таких случаях "глобализация" всех видов юридической деятель­ности. Вместо прежнего акцентирования внимания в процессе раз­работки сравнительного правоведения на различиях и особенностях сравниваемых правовых систем в настоящее время юристами-тео­ретиками и практиками все большее значение придается поиску их общих основ и корней, первостепенному выявлению их общностей, нежели особенностей².

3. Важной особенностью современного этапа развития сравни­тельного правоведения является его глобализация, повсеместная институционализация, его институциональное оформление.

Это проявляется, в частности, в том, что именно на современ­ном этапе создаются в ряде стран ассоциации или общества по изу­чению проблем сравнительного правоведения, открываются новые специализированные кафедры и институты. В университетских учебных планах и программах предлагаются многочисленные спец­курсы по сравнительному правоведению. Во многих странах выпус­каются специализированные периодические издания. Регулярно проводятся международные конгрессы, конференции и симпозиумы по сравнительному правоведению.

Было бы неверным утверждать, что элементы институционализации сравнительного правоведения не проявлялись и раньше.

4. Современный этап развития сравнительного правоведения отличается от прежних этапов его эволюции более глубокой и разносторонней разработкой проблем сравнительного правоведения и государствоведения, ярко выраженным стремлением к созданию на основе ранее собранного и обобщенного эмпирического материала цельной концепции сравнительного правоведения.

В настоящее время, в силу ряда объективных обстоятельств и, в частности, глобальных интегративных процессов (Западная Евро­па, Северная Америка и др.), происходящих в мире, как никогда раньше возникла острая потребность в осознании и глубоком пони­мании всего происходящего в современном политическом и государ­ственно-правовом мире, в стремлении не только глубоко и всесто­ронне осмыслить настоящее, но и попытаться предсказать ход раз­вития событий, а главное — их последствия в будущем. Это невоз­можно сделать с помощью прежних эмпирических методов и под­ходов. Нужна четкая, хорошо разработанная теория. Нужны новые, отвечающие запросам и потребностям нового времени идеи.

Трудно не согласиться с Дж. Майдой в том, что отсутствие тща­тельно отработанной применительно к сравнительному праву "тео­ретической структуры" может привести как минимум к двум воз­можным, но весьма нежелательным последствиям. С одной сторо­ны — к подмене рационального, научно обоснованного подхода к оценке сравнительно-правовых явлений, институтов и учреждений, эмоциональным ("импрессионистским"). А с другой — к подмене его механическим, "супертехническим", эмпирическим подходом¹.

Заслуживает также одобрения тезис автора о том, что без все­сторонне разработанной теории сравнительного права,не может быть и эффективной практики ее применения. Если мы согласим­ся с мнением о том, что "практическая значимость любой дисцип­лины зависит от ее научно-теоретического фундамента" и что "нет юриспруденции как теории права национальной, она всегда транс­национальна", то нам следует признать, что в практическом разви­тии современной юриспруденции сравнительному правоведению и его теории должна быть отведена особая, "совершенно новаяроль"².

Исходя из этого в отечественной и зарубежной юридической литературе за последние десятилетия предпринимались многочис­ленные попытки создания "теоретической структуры" сравнитель­ного правоведения, решения проблем определения статуса данной отрасли знаний и дисциплины, создания ее понятийного аппарата, установления выполняемых ею функций и решения стоящих перед сравнительным правоведением академических и практических за­дач, определения его методологии, установления места и роли срав­нительного правоведения среди других юридических и неюридичес­ких наук и др.

Наряду с названными существуют и другие особенности совре­менного этапа развития сравнительного правоведения и государ-ствоведения. В своей совокупности они отражают позитивный ха­рактер развития данной отрасли научных знаний.

(6)Немецкая и французская концепции сравнительного правоведения.

См. 3 вопрос (Саидов)

Германия. СП в 20 в. не отделялось от изучения иностр права. Впервые в мире в Германии (1829-1853) был основан компаративистский журнал «Критический журнал юр науки и законод-ва за рубежом», который рассматривал проблемы сравнения зарубеж законод-ва.

Первоначально идеи СП зародились в сравнительно-правовой плоскости, развивались в историч исследованиях и воспринимались как всеобщ история права. Причина – были сильны позиции истор школы права, которая рассматривала эволюцию разных прав систем путем их сопоставления, и утверждалось, что прав развитие народов идет различными, непохожими друг на друга путями. Это была цель скорее противопоставления, чем сравнения: надо было доказать, что прав развитие, порожденное франц революцией, вовсе не обязат-но для др стран. Обращаясь к конкрет путям истор развития права Германии, представители истор школы, сосредоточили свое внимание на рецепции римск права, германск права и соотношении этих двух систем. В завис-ти от того, как понималось это соотношение, выделились 2 течения: романистов и германистов.

Такое видение истории не способствовало развитию СП, поскольку исследователи, поддерживавшие эти идеи, исходили из понимания истории не только как знания прошлого, а как изучения настоящего. Кроме того, они приступили к изучению истории права всех народов (а не только римского и германского права).

Развитию СП способствовали и др науки, которые стали обращаться к сравнит анализу. Решающ возд-е на становление СП оказывала сама истор действительность, т.е. интернационализац экономики, развитие межд отношений, торг связей.

Становление и развитие СП в Германии было связано с именами ученых, дея-ть которых развивалась одновременно в трех направлениях:

- науч дея-ть на широкой сравнит основе и создание философско-истор концепций сравнит права;

- практич дея-ть по подготовке проектов новых законодат реформ;

- дея-ть, направленная на информирование юристов о состоянии права и реформах за рубежом. В это время интерес к зарубеж праву усиливается, и в нем обознач-ся 2 направления: с 1-ой стороны, подчеркиваются общность и сходство национ прав систем, с другой – все большее внимание удел-ся различиям между ними.

А.Фейербах первым осуществил сравнение современ ему прав систем в целях совершентсвования законодат политики. Он занимался сравнением как в практич, так и в теоретич плане, пытался создать науку сравнит права. Уделял большое внимание изучению на сравнит основе иност прав систем, в частности, исламск угол права, старого русского права, права азиатских народов. Теоретич концепция – утверждал, что только сравнение различ прав систем даст возмож-ть превратить юриспруденцию в подлин науку.

Э. Ганс одним из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем, чтобы получен рез-ты сравнения данные затем свести воедино. Для него история права кажд нации – опр стадия в общем, универсал развитии права. => История права – наука сравнительная по методу и универсал по целям.

Основ его труд – 4-х-томное исследование «Наследствен право во всемирно-историч развитии» - первый и оч важный вклад в сравнит всеобщ историю права.

В 1894 г. в Германии была основана Межд ассоциация СП и науки народ хоз-ва. Действовала до 1926 г., когда она слилась с Институтом иностр и межд частн права (издавал «Журнал иностр и межд част права»).

Франция. Если в 1-ой пол 19 в. центром СП была Германия, то во 2-ой пол 19 в. он переместился во Францию. Меняется направленность СП – с исторической на практико-прикладную с целью совершенствования национ законодат-ва. Причина – того требовала проводившаяся в то время франц кодификация.

У франц компаративистов СП выступало в виде сравнит законодат-ва – изучение иностр з-в и кодексов. В 1834 г. во Франции начал издаваться «Журнал иностр законод-ва».

1869 г. – созд-ся в Париже франц Общ-во сравнит законод-ва – принцип – сравнит исследования должны не только сопоставлять и противопоставлять различ прав институты, но и создать философ права, позволяющую обосновать принципы национал законод-ва. Появление этого общества способствовало осмыслению прав явлений вне рамок нац права и законодат-ва, что обуславливало прав аккультуризацию, т.е. заимствование прав положений у разн прав систем.

Историческая школа права, напротив, препятствовала развитию сравнительного правоведения. право — результат развития народного духа. Савиньи и его школа ограничили сферу своих научных исследований лишь римским и германским правом, отказавшись от изучения права других стран. И именно в резко отрицательном отношении исторической школы права к различным естественно-правовым теориям следует искать объяснение неприятия ею сравнительного правоведения.

(7) Эволюция идей сравнительного правоведения в XX в.

Захарова