Как мы уже сказали, уточнение своей компетенции каким-либо властным институтом происходит обычно путем издания им правовых актов, в которых данный институт или прямо закрепляет за собой полномочие, вытекающее, по его мнению, из его конституционно-правового статуса, или непосредственно реализует новое полномочие (часто это происходит в индивидуально-правовых актах[27]), опять же подразумевая, что оно присуще именно ему. Однако современная российская государственно-правовая практика показала, что возможен и «добровольный» отказ властных институтов от некоторых своих властных прерогатив в пользу другого. Мы не имеем здесь в виду распространенную у нас практику законодателя насыщать законы отсылочными нормами, т.е. передавать правовое регулирование тех или иных общественных отношений Правительству или (что реже) Президенту РФ. Разумеется, это тоже разновидность отказа от своей компетенции. Но речь в данном случае о другом: законодатель в последние годы стал закреплять за Президентом РФ даже те полномочия, которые каждый властный институт считает для себя наиболее ценными – обычно их называют кадровыми [28] (ниже это будет проиллюстрировано).
В связи с этим целесообразно вести разговор о трех способах легитимации новых президентских полномочий. Первый способ: посредством издания Президентом собственных актов; второй – закрепление новых полномочий в федеральных законах; третий – признание Конституционным Судом РФ соответствия таких полномочий Конституции РФ. Понятно, что эти способы юридически не равноценны, поскольку судебное рассмотрение дел о конституционности правовых актов, компетенционных спорах, а также о толковании Конституции имеет принципиально отличную от нормотворчества природу. Поэтому мы расположили эти способы легитимации, во-первых, для удобства восприятия основной идеи, а, во-вторых, имея в виду, что рассмотрение конституционности того или иного нового полномочия, закрепляемого за Президентом РФ, отнюдь не обязательно становится предметом рассмотрения в Конституционном Суде (эти полномочия могут быть легитимированы, так сказать, «по умолчанию». Такая практика в последние годы также расширяется).
Следует оговориться и указать на то, что авторы не считают появление любого нового, в сравнении с конституционным текстом, полномочия Президента РФ проявлением его компетенционной экспансии. Напротив, в большинстве случаев полномочия, установленные в его собственных правовых актах, реализованные через них или закрепленные законодательно, являются всего-навсего конкретизацией конституционных функций (задач) Президента как главы государства или его конституционных полномочий, но сформулированных в довольно общей форме. В некоторых же случаях законодатель даже ограничивает Президента, предписывая определенный порядок реализации его конституционного полномочия. Тем более, что порой Конституция в самом своем тексте оговаривает необходимость принятия того или иного закона, который должен конкретизировать полномочия и установить порядок их осуществления (например, ст.88 гласит: «Президент Российской Федерации при обстоятельствах и в порядке, предусмотренных федеральным конституционным законом, вводит на территории Российской Федерации или в отдельных ее местностях чрезвычайное положение с незамедлительным сообщением об этом Совету Федерации и Государственной Думе»). Однако это не означает, что если такой отсылки нет, то не могут быть приняты федеральные законы, конкретизирующие полномочие или функцию Президента. Другое дело, что такой общий принцип следовало бы предусмотреть в конституционном тексте, поскольку он задавал бы четкие рамки «подконституционного» нормотворчества. Правда, и здесь у Президента РФ больше возможностей для сопротивления такому способу ограничения его компетенции – он может отклонить закон либо по мотивам того, что вообще не согласен с установлением порядка реализации своего полномочия (если такое установление конституционно не обязательно) либо не согласен именно с таким порядком. А преодолеть президентское «вето», как мы увидим ниже, весьма трудно. Наконец, известен, как минимум, один случай, когда законодатель просто лишил Президента одного из его конституционных полномочий, причем как раз под прикрытием конституционной формулы «в порядке, установленном законом». Речь идет о лишении Президента РФ его конституционного права назначать референдум.
Сначала ФКЗ «О референдуме Российской Федерации» от 10 октября 1995 г. № 2-ФКЗ, а затем новый ФКЗ с тем же названием от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ в совершенно антиконституционном смысле истолковали конституционное полномочие Президента РФ назначать референдум в порядке, установленном федеральным конституционным законом (п.«в» ст.84). Данную норму трудно понимать каким-то иным образом, кроме того, что закон может регулировать лишь действия главы государства по назначению референдума. Слово «назначает» предполагает, что именно Президент выносит на решение народа тот или иной вопрос, а не является глашатаем чьей-то инициативы. Откуда следует такой вывод?
Во-первых, из нынешней конституционной роли главы государства как своеобразного арбитра и института, предотвращающего тупики или выводящего из них власть и страну. Как глава государства сможет реально узнать волю народа, чтобы определить, какой выход из тупика будет обеспечен поддержкой общества? И неужели разработчики Конституции стали бы включать пункт о назначении Президентом референдума, если бы подразумевали под этим президентскую обязанность оформить чью-то инициативу, а не самому использовать этот институт прямой демократии?
Во-вторых, подтверждением отнюдь не технического характера данного права Президента служит ст.92 Конституции, где исполняющему обязанности Президента запрещено распускать Думу, вносить предложения о конституционных поправках и... назначать референдум. Чего ради, спрашивается, Конституция ограничивала бы исполняющего обязанности запретом референдума, если бы не предполагала под словом «назначение» обращение к народу?
В-третьих, лукавство толкования слово «назначать» косвенно подтверждается формулой п.25 ст.109 Конституции РСФСР (РФ) 1978 г. в ее последней редакции. А там говорилось, что Верховный Совет РФ «объявляет всероссийский референдум, назначенный по решению Съезда народных депутатов Российской Федерации или по требованию не менее чем одного миллиона граждан Российской Федерации либо не менее одной трети от общего числа народных депутатов Российской Федерации».
Так что «объявлять» и «назначать» – совершенно разные понятия. Однако ни первый, ни второй Президенты совершенно не боролись за это свое конституционное полномочие. У авторов нет информации, почему, а догадки в данном случае неуместны.
Но теперь оставим за рамками нашего внимания случаи собственного установления Президентом РФ или законодателем порядка осуществления главой государства его конституционных полномочий. Здесь нас больше волнуют правовые акты, которые присваивают Президенту РФ фактически новые полномочия или просто основываются на предположении и их существовании. В связи с последним уместно сказать, что теоретической основой процесса расширения президентских прерогатив является концепция «скрытых, или подразумеваемых» полномочий. Прямо скажем, концепция, разделяемая далеко не всеми, но которая уже оказала практическое влияние на современную российскую публично-правовую жизнь.
Данная концепция исходит из того, что «скрытые» полномочия прямо не закреплены в Конституции, но имплицитно содержатся в ней, т.е. предположительно вытекают из президентских функций. Особенность таких полномочий состоит в том, что они представляют собой результат уточнения субъектом права собственной компетенции. Это означает, что Президент РФ, главным образом, своими актами как бы выявляет такие полномочия, но не формулируя их, а основывая на них свои решения[29]. Впрочем, отчасти «скрытые» полномочия могут быть закреплены (выявлены) и в федеральных законах.
На наш взгляд, данная концепция имеет право на существование. Разнообразие жизненных ситуаций и тяжелое бремя ответственности за конституционный порядок, которое лежит, в первую очередь, именно на президенте, обусловливает легитимность «скрытых» полномочий. Все дело только в том – есть ли реальные механизмы правовой оценки их конституционности и механизмы политического сдерживания со стороны других институтов. Так, ст.16 Конституции Французской Республики гласит: «Когда институты Республики, независимость нации, целостность ее территории оказываются под серьезной и непосредственной угрозой, а нормальное функционирование конституционных публичных органов прекращено, Президент Республики принимает меры, которые диктуются этими обстоятельствами, после официальной консультации с Премьер-министром, председателями палат, а также Конституционным советом». Тут стоит обратить внимание на то, что Конституция обязывает Президента Франции и в кризисных ситуациях советоваться с руководителями основных государственных органов, хотя и без указания процедуры.
Впрочем, авторы не убеждены, что все полномочия, закрепляемые за Президентом за пределами конституционного текста, являются именно «скрытыми». Вполне возможна и другая классификация. Но в настоящей работе нам показалось излишним уводить читателя от главной темы. В конце концов, важно – легитимированы ли они «по умолчанию», т.е. без обращения в Конституционный Суд, или, в случае обращения, признаны последним соответствующими Конституции и федеральным законам. В этих случаях такие полномочия можно считать «скрытыми».
С проблемой правовой квалификации «скрытых» полномочий в России впервые столкнулся Конституционный Суд РФ, рассматривая летом 1995 года дело о конституционности президентских и правительственных актов, на основе которых начались вооруженные действия федеральных властей в Чеченской Республике. В тексте самого Постановления КС РФ от 31 июля 1995 г. № 10-П не применяется понятие «скрытые» полномочия, но говорится следующее:
«…Из Конституции Российской Федерации не следует, что обеспечение государственной целостности и конституционного порядка в экстраординарных ситуациях может быть осуществлено исключительно путем введения чрезвычайного или военного положения. Конституция Российской Федерации определяет вместе с тем, что Президент Российской Федерации действует в установленном Конституцией порядке. Для случаев, когда этот порядок не детализирован, а также в отношении полномочий, не перечисленных в статьях 83-89 Конституции Российской Федерации, их общие рамки определяются принципом разделения властей (статья 10 Конституции) и требованием статьи 90 (часть 3) Конституции, согласно которому указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции и законам Российской Федерации ».
Таким образом, Суд не увидел противоречия Конституции в том, что Президент РФ не объявил в Чеченской Республике чрезвычайное положение, а обязал соответствующие органы и структуры осуществить меры по наведению конституционного порядка, т.е. применил полномочия, прямо не закрепленные в Конституции. Принципиально важно, что Суд ввёл два условия для применения «скрытых» полномочий: а) ограниченность рамками принципа разделения властей, а это означает, что такие полномочия должны логически вытекать из функционального предназначения данного института и не затрагивать компетенцию других институтов; б) отсутствие противоречия Конституции РФ и федеральным законам.
Трудно правовым образом оценивать данное решение. Не только и не столько потому, что один из авторов настоящей работы был в то время помощником Президента РФ. Трудно – потому, что, с одной стороны, Б.Н. Ельцин вскоре понял ошибочность решения о применении силовых методов для защиты государственной целостности, поскольку не были до конца использованы другие методы. А, с другой стороны, если представить себе, что Конституционный Суд признал бы неконституционность президентского решения о вводе войск, это только подкрепило бы уверенность в своей правоте мятежников, спровоцировало взрыв и без того сильных в то время сепаратистских настроений в ряде республик в составе России, в еще большей степени деморализовало Вооруженные Силы и, учитывая довольно сильные реваншистские (реставрационные) настроения КПРФ и ее союзников, могло стать детонатором для острейшего социально-политического конфликта в стране. То, что это решение далось Конституционному Суду нелегко, свидетельствует хотя бы обилие особых мнений судей – целых семь. В большинстве из них речь шла о несогласии либо вообще с легитимацией «скрытых» полномочий, либо с их легитимацией ad hoc. Приведем три мнения.
Н.В. Витрук: «Институт "скрытых (подразумеваемых)" полномочий органов государственной власти известен мировой конституционной практике, однако он используется с достаточной степенью осторожности и лишь в целях обеспечения эффективного действия принципа разделения властей, системы сдержек и противовесов с тем, чтобы не допустить произвольного усиления одной ветви власти за счет другой. Признание существования "скрытых (подразумеваемых)" полномочий Президента Российской Федерации в условиях действия только что принятой федеральной Конституции и писаных законов, конкретизирующих нормы Конституции, означает неправомерное расширение полномочий Президента как главы государства за счет полномочий федерального парламента и федерального правительства».
Еще более резко высказался В.Д. Зорькин: «Суд не исследовал формат чеченских событий и не соотнес качество случившегося с уровнем принятых мер[30]. Апелляция к скрытым полномочиям всегда опасна. Ни разгул банд, ни интервенция такой апелляции не оправдывает, а то, что ее оправдывает (т.е. сложно построенный мятеж), нам не доказано и Судом не выявлено. И если мы это примем сегодня, то завтра для использования так называемых скрытых полномочий окажется достаточно ничтожных поводов, может быть разбитых витрин универмага. А это путь не к господству права и закона, а к произволу и тирании. Этого допустить нельзя».
Б.С. Эбзеев вообще отрицает возможность таких полномочий, говоря: «Действующая Конституция Российской Федерации не предусматривает появления в периоды кризисов исключительных, или скрытых, полномочий главы Российского государства на основе надпозитивного права государственной необходимости. Согласно части 2 статьи 80 Конституции Российской Федерации Президент Российской Федерации принимает меры по охране суверенитета Российской Федерации, её независимости и государственной целостности не по личному усмотрению, а в установленном Конституцией Российской Федерации порядке».
Интересно, что дискуссия о «скрытых» полномочиях не завершилась данным делом. В 1996 году Конституционный Суд РФ рассматривал другой Указ Президента РФ Б.Н. Ельцина, согласно которому устанавливалась возможность временного назначения Президентом РФ глав администраций (губернаторов)[31]. И тогда судья В.О. Лучин вновь выразил особое, причем эмоционально окрашенное, мнение: «Таким образом, Президент сам устанавливает свои полномочия по принципу: "Своя рука – владыка". Эта " саморегуляция ", не ведающая каких-либо ограничений, опасна и несовместима с принципом разделения властей, иными ценностями правового государства. Президент не может решать какие-либо вопросы, если это не вытекает из его полномочий, предусмотренных Конституцией. Он не может опираться и на так называемые "скрытые (подразумеваемые)" полномочия. Использование их в отсутствие стабильного конституционного правопорядка и законности чревато негативными последствиями: ослаблением механизма сдержек и противовесов, усилением одной ветви власти за счет другой, возникновением конфронтации между ними». Интересно, что бы сказал Лучин сегодня, когда «скрытые» полномочия выявляются уже не с помощью «саморегуляции », а вполне легальной регуляции – через федеральные законы?
Мы не станем утверждать, что тот Указ был безупречен с конституционно-правовой точки зрения. Однако Конституционный Суд РФ признал оспариваемые положения соответствующими Конституции РФ, постановив, что Закон РСФСР от 24 октября 1991 г., на который ссылались заявители, не соответствует Конституции, а также указав на временный характер Указа Президента РФ. Также было отмечено, что положения Указа являются альтернативными и применяются лишь при отсутствии у субъекта РФ законодательной базы для проведения выборов главы администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа Российской Федерации. В то же время существенно, что Суд признал конституционным право Президента назначать губернаторов лишь до принятия соответствующего законодательства и проведения на этой основе региональных выборов, выразив мнение о принципиальной необходимости избрания губернаторов. Об этом весьма важно напомнить, поскольку пройдет около десяти лет и КС РФ легитимирует уже не временный, а постоянный порядок «назначения на должность»[32] высших должностных лиц регионов.
А теперь, как было обещано, перейдем к иллюстрациям всех трех названных выше способов легитимации дополнительных президентских полномочий.