К вопросу о применении способов защиты, непоименованных в законе.
Проблема.
В статье 12 ГК РФсодержится перечень способов защиты и указание на допустимость использования иных способов, предусмотренных законом. Возможность использования иных, сконструированных в договоре, способов защиты в 12 статье не предусмотрена. При буквальном толковании статьи 12 ГК норма принимает императивный характер.
Вопрос диспозитивности положений статьи 12 важен с точек зрения:
1. Практики (обеспечение стабильных и удобных для сторон договорных отношений;необходимость отвечать потребностям стремительно развивающихся экономических отношений)
2. Теории (затрагиваются принципы диспозитивности, автономии воли, свободы договора)
Господствующие позиции
На сегодняшний день, норма статьи 12 ГК в основном рассматривается представителями отечественной доктрины и судебной практики в качестве императивной, а список способов защиты, соответственно, признается закрытым. Допускается возможность использования способов защиты, лежащих за пределами 12 статьи, однако подчеркивают необходимость прямого указания на нихв иных законах.
Мы полагаем, что господствующая интерпретация статьи 12 не может восприниматься в качестве правильной и обоснованной
Предпосылки ограничения диспозитивности
С учетом того, что защита нарушенных прав связывается с воздействием на личность или имущество 3 лиц, по общему правилу подлежащие применению способы защиты должны быть ограничены (ограничивается возможность одностороннего принуждения без законной на то санкции).
В ситуации договорных отношений стороны, напротив exante выражают согласие на применение к ним тех или иных мер воздействия в случае нарушения договорных обязательств.
В связи с этим, недопустимо применение унифицированного подхода к правоотношениям, строящимся на основе различных принципов (договорные vs недоговорные).
Нецелесообразность императивного подхода с точки зрения delegeferenda
- Конституционная значимость принципа свободы договора /недопустимостьпрезюмирования императивности норм, влияющих на договорные отношения сторон.
- Возможность придания гражданско-правовой норме императивного характера лишь при наличии существенных политико-правовых оснований (защита слабой стороны / 3 лиц / общественной морали).
- Необходимость применения правил о диспозитивности норм о договорах к ст. 12
Недопустимость императивного подхода с точки зрения delegelata
Помимо серьезных политико-правовых недостатков, восприятие способов защиты в качестве закрытого перечня содержит существенные формально-правовые противоречия с нормами отечественного законодательства.
- Противоречие ч.2 ст.45 Конституции
- Несоответствие позиции КС РФ
- Конфликт с принципами гражданского права (ст. 1, 9, 11 ГК РФ)
- Невозможность закрепленияnumerusclausus способов защиты исходя из системного характера норм гражданского кодекса.
Воспринимая приведенный аргумент в качестве косвенного указания на невозможность понимания способов защиты в качестве закрытого перечня, мы не будем останавливаться на проблеме соотношения способов защиты и способов обеспечения обязательств, считая это темой для отдельного исследования.
Ответ на возражения сторонников императивного подхода
В основном, возражения оппонентов сводятся к следующим тезисам:
1. Толкование статьи 12 в качестве диспозитивной представляет собой действия contralegem, в связи с чем недопустимо.
2. Признание открытого перечня способов защиты создает угрозу неограниченного согласования сторонами любых мер защиты, что может повлечь применениенесправедливых, аморальных, чрезмерно обременительных и иных нежелательных условий договора.
Отражение диспозитивного подхода в судебной практике
Несмотря на преобладаниепозиций сторонников императивного подхода, судебная практика также содержит решения, подтверждающие восприятие судами открытого перечня способов защиты.
- ФАС МО кг-а40/13243-04 от 17.02.2005. Суд признал допустимость предъявления искового требования о признании регистрации недействительной, сославшись на ст. 2 ФЗ «О государственной регистрации недвижимости».
- Совместное Постановлению Пленумов ВС и ВАС № 10/22
Примеры непоименованных в законе способов защиты
1. Взыскание товарной неустойки (требование к должнику, в случае нарушения им обязательства, передать в пользу кредитора определенное имущество помимо денежных средств)[1].
2. Применение штрафного опциона (требование к стороне корпоративного договора о выкупе принадлежащих ей ценных бумаг, в случае нарушения ей условий корпоративного договора).
3. Изменение условий договора под отлагательным условием его нарушения (например, изменение порядка расчетов посредством автоматического перехода на предоплату)[2]
4. Соглашение о том, что при нарушении залогодателем обязательства не отчуждать предмет залога у залогодержателя возникнет право залога в отношении другого имущества залогодателя.
5. Условие договора о несении одной из сторон бремени судебных издержек в случае нарушения ей обязательства.
Помимо перечисленных способов защиты прав по договору существуют позиции о необходимости использования следующих способов защиты, некоторые из которых уже активно применяются на практике.
1. Требование о признании права или обременения отсутствующим (при невозможности защиты посредством виндикации и признания права)[3].
2. Требование о признании государственной регистрации недействительной.
3. Требование о признании права несозревшим / негодным к осуществлению («превентивный» иск к контрагенту по договору, предметом которого является требование к суду о признании ненаступившим юридического состава/факта, необходимого для осуществления права ответчика).
4. Признание незаконными действий (бездействия) ответчика.
5. Признание незаконным / недействительным документа, принятого ответчиком.
6. Признание обязательства должника исполненным или прекращенным полностью или в части.
7. Кондикция владения.
[1] Постановление Пленума ВАС от 22.12.2011 №81 п. 7.
[2] Несмотря на указание на изменение договора в 12 статье, предлагаемый способ защиты воспринимается нами в качестве непоименованного в силу того, что законодательство не содержит норм его регулирующих (простое упоминание в 12 статье обобщающей категории не делает конкретные конструкции, предусмотренными в законе).
[3] Постановление Пленумов ВС, ВАС № 10/22 п. 52.