Преамбула
Целями и задачами примерного алгоритма действий при обнаружении случаев незаконного использования адвокатских терминов являются описание перечня прошедших успешную проверку на практике действий по защите от незаконного использования адвокатских терминов в наиболее распространенных его формах.
Запрет на использование указанных терминов организациями, созданными не в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» или лицами, не являющимися адвокатами, установлен статьей 5 данного Закона.
Поскольку использование адвокатских терминов лицами, не являющимися адвокатами, подрывает доверие к адвокатам и наносит тем самым урон репутации адвокатского сообщества в целом, действия, направленные на устранение выявленных нарушений должны защищаться усилиями всего сообщества, а не индивидуального адвоката или группы адвокатов, действующих исключительно от своего имени.
Настоящий примерный алгоритм действий (далее - Алгоритм) предлагается к размещению на сайтах адвокатских палат субъектов Российской Федерации.
Алгоритм подлежит применению с учетом индивидуальных особенностей каждого конкретного случая незаконного использования адвокатских терминов.
I. Общие положения
1. Понятия, используемые в настоящем Алгоритме
Адвокатские термины – термины «адвокатская деятельность», «адвокатура», «адвокат», «адвокатская палата», «адвокатское образование», «юридическая консультация», а также образованные от них словосочетания.
Незаконное использование адвокатских терминов – любое использование этих терминов в наименованиях организаций и общественных объединений лицами, не являющимися адвокатами или созданными в установленном Федеральным з аконом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее - отраслевой закон)порядке организациями.
Комиссия – комиссия по защите профессиональных прав адвокатов совета адвокатской палаты субъекта РФ, либо лицо, уполномоченное в сфере защиты профессиональных прав советом палаты.
2. Общие вопросы организации работы Комиссии со случаями установления незаконного использования адвокатских терминов
2.1. В целях эффективного противодействия незаконному использованию адвокатских терминов рекомендуется назначить в составе Комиссии одного или нескольких членов для проведения регулярного мониторинга ситуации с нарушениями в регионе. В крупных регионах при наличии большого числа нарушений рекомендуется создать группу мониторинга при Комиссии.
2.2. При выявлении фактов адвокатомнезаконного использования адвокатских терминов, рекомендуется немедленно сообщить об этом в Комиссию.
2.3. При поступлении указанных в пункте 1.1 сведений, Комиссия проводит необходимую проверку и предпринимает действия на основании Алгоритма, направленные на устранение выявленных нарушений, осуществляет методическую и процессуальную помощь заявителям при обращении в уполномоченные государственные органы.
2.4. В случаях большой общественной значимости дела, Комиссия организует информационное освещение хода и результатов рассмотрения конкретного дела (материалов) с целью предупреждения аналогичных нарушений.
2.5. Члены Комиссии, которые занимаются представительством в судах или в уполномоченных государственных органах по вопросам противодействия незаконному использованию адвокатских терминов должны иметь доверенность от Федеральной палаты адвокатов.
3. Основные виды нарушений.
3.1. Анализ судебной и административной практики, а также результаты мониторинга показали, что существует четыре основных вида подобных нарушений, приведенных в пп. 3.2 – 3.5.
3.3. Незаконное использование адвокатских терминов в фирменных наименованиях юридических лиц, оказывающих услуги в области права, например: ООО «Ваш адвокат»
3.3. Незаконное использование адвокатских терминов юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями, оказывающих услуги в области права в качестве коммерческого обозначения, например: «Адвокатская контора».
3.4. Незаконное использование адвокатских терминов при оформлении Интернет-сайтов юридических лиц, а также индивидуальных предпринимателей, оказывающих услуги в области права, рекламировании ими своей деятельности в различных формах, например: «В нашей фирме работают только опытные адвокаты»
3.5. Незаконное использование адвокатских терминов в рекламе физическими лицами, не являющимися предпринимателями, например, указание юристом, занимающимся частной практикой, на наличие у него статуса или «лицензии» адвоката.
II. Выбор и применение способа защиты права
4. Выбор Комиссией способа защиты права.
4.1. Выбор конкретного способа защиты определяется существом нарушения, кроме того он дифференцируется в зависимости от вида субъекта.
4.2. Основными способами защиты прав являются: обращение в антимонопольный орган; обращение в Федеральную службу по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее - Роспотребнадзор); обращение в налоговый орган; обращение в прокуратуру.
5. Обращение в антимонопольный орган.
5.1. Обращение в антимонопольный орган является достаточно универсальным способом защиты и подлежит применению в случаях незаконного использования адвокатских терминов, указанных в пунктах 3.2-3.5.
5.2. Заявление о признании действий недобросовестной конкуренцией подается в управление федеральной антимонопольной службы по субъекту РФ по месту совершения правонарушения (далее - УФАС).
5.3. Целесообразна подача заявления в антимонопольный орган юридической фирмой с указанием Федеральной адвокатской палаты в качестве заинтересованного лица, а не именно адвокатом (адвокатским образованием). Последнее даст процессуальную возможность участия адвокатской палаты в заседаниях УФАС и судов. Такой вывод сделан на основании положений законодательства об адвокатской деятельности, не относящего адвокатскую деятельность к предпринимательской, с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ (в частности, по делу № А53-25904/2012) о том, что адвокаты не занимаются предпринимательской деятельностью, а также пункта 2 статьи 35 отраслевого закона о полномочиях ФПА на представление интересов адвокатов и адвокатских палат субъектов Российской Федерации в отношениях с федеральными органами государственной власти при решении вопросов, затрагивающих интересы адвокатского сообщества. При этом, представителями ФПА при рассмотрении вопросов могут быть по доверенности члены региональных адвокатских палат.
5.4. С учетом единообразной сложившейся правоприменительной практики антимонопольных органов РФ недобросовестной конкуренцией признается фактическое использование адвокатских терминов при осуществлении хозяйственной деятельности.
В связи с чем, на заявителе в антимонопольный орган лежит бремя представления доказательств реального использования адвокатских терминов нарушителем. Таким образом, заявителем должны быть представлены в антимонопольный орган, например, доказательства наличия у нарушителя интернет-сайта, вывески, рекламных материалов с использованием на них адвокатских терминов.
Доказательства осуществления предпринимательской деятельности по оказанию правовых услуг с использованием адвокатских терминов могут быть собраны при посещении офиса нарушителя под видом потребителя с проведением скрытой фото и (или) видеосъемки.
5.5 При незаконном использовании адвокатских терминов в сети Интернет целесообразно заключение с нарушителем договора на оказание правовых услуг со ссылкой на сайт, на котором имеется нарушение.
Распечатки скриншотов сайта нарушителя не нуждаются в обязательной нотариальной форме осмотра (постановление суда по интеллектуальным правам (далее - СИП) от 08.06.18 по делу № А56-42251/2017).
При сокрытии нарушителем правонарушения путем изменения контента домена (содержания сайта) к обращению в УФАС могут быть приложены распечатки скриншотов из онлайн-сервиса «вебархив».
5.6. Большое значение для принятия положительного решения имеет признание действий лица, в отношении которого подано заявление, недобросовестной конкуренцией. Под таковой понимается всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах (статья 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883).
Недобросовестной конкуренцией признаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, которые противоречат национальному антимонопольному законодательству, обычаям делового оборота и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам либо нанести ущерб их деловой репутации (международный договор о проведении согласованной антимонопольной политики от 25.01.2000).
5.7. Недобросовестная конкуренция может проявляться как в форме использования адвокатских терминов в фирменном наименовании юридических лиц и коммерческих обозначениях индивидуальных предпринимателей, так и в форме наличия на сайте указанных хозяйствующих субъектов информации с указанием конкретных лиц в качестве адвокатов, на самом деле ими не являющимися, которые оказывают юридические услуги в данном хозяйствующем субъекте.
5.8. Составы недобросовестной конкуренции:
- введение потребителей в заблуждение в отношении содержания, качества предоставляемых услуг и принадлежности данной организации к адвокатской с целью увеличения спроса на свои услуги, создание для себя конкуретных преимуществ за счет использования слов, которые вызывают стойкую ассоциацию у потребителя с адвокатами и созданными в установленном ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» порядке организациями,
- приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации услуг.
5.9. Необоснованно получаемые нарушителем преимущества от использования адвокатских терминов перед другими хозяйствующими субъектами, в частности:
- повышенная защищенность клиента адвоката, наличие у адвоката большего объема профессиональных прав и гарантий осуществления деятельности заключается в следующем: административная ответственность за уклонение от ответа на адвокатский запрос, свидетельский иммунитет адвоката, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) только на основании судебного решения;
- повышенная ответственность адвоката перед клиентом заключается в обязанности адвоката не только соблюдать закон, но и быть честным по отношению к доверителю под страхом привлечения к дисциплинарной ответственности вплоть до лишения статуса (ст. ст. 5 и 10 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Следует иметь в виду, что судебные акты по обжалованию решений УФАС в свою очередь подлежат обжалованию в кассационном порядке в СИП, а не в арбитражные суды федеральных округов (например, определение ФАС СЗО от 18.06.18 по делу № А56-43779/2017).
6. Обращение в Федеральную службу по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор).
6.1. Обращение в Роспотребнадзор является универсальным способом защиты и подлежит применению во всех вышеуказанных случаях незаконного использования адвокатских терминов.
6.2. Так, гражданин, обращающийся в организацию, не являющуюся адвокатским образованием или к индивидуальному предпринимателю, занимающемуся оказанием юридических услуг, зачастую пребывает в заблуждении относительно статуса лица, к которому обращается. В то же время, он рассчитывает на высокий уровень квалификации и ответственности лица, к которому обращается, а также на защищенность информации, сообщенной им лицу, незаконно использующему адвокатские термины.
6.3. Исходя из изложенного, предпочтительным заявителем в данном случае является гражданин - потребитель.
Состав административного правонарушения - нарушение прав потребителя на получение достоверной информации о реализуемой услуге, об исполнителе (ст. 14.8 КоАП РФ).
6.4. В случае обращения в адвокатскую палату региона граждан с жалобой на действия адвоката и выявления факта оказания юридических услуг гражданину не адвокатом, а сотрудником юридического лица или индивидуальным предпринимателем, незаконно использующим адвокатские термины, информация об этом незамедлительно передается в Комиссию.
6.5. Комиссия выясняет у обратившегося с жалобой гражданина:
- почему он обратился с жалобой на действия оказавшего ему юридические услуги лица именно в адвокатскую палату?
- почему он полагает, что юридические услуги были оказаны ему именно адвокатом?
- Известны ли обратившемуся источники информации о лице, оказавшем ему юридические услуги, в которых такое лицо позиционирует себя, как адвокат (рекламные щиты, объявления в СМИ, расклеенные объявления, сайты и контекстная реклама в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и т.д.)?
- позиционировало ли лицо, оказавшее обратившемуся гражданину юридические услуги себя, как адвоката при личном общении в процессе оказания услуг?
6.6. В случае, если получить указанную в пункте 4.2.5 настоящего Алгоритма информацию от обратившегося лица не удастся, Комиссия проводит проверку, направленную на выявление указанных обстоятельств.
6.7. В ходе проверки необходимо произвести поиск сайта указанного гражданином юридического лица, индивидуального предпринимателя или иного лица, позиционирующего себя, как адвоката, в информационно-телекоммуникационной сети интернет, а также объявлений и иной информации о лице, незаконно использующем адвокатские термины, на иных информационных ресурсах. Поиск произвести по:
- наименованию юридического лица;
- номерам телефонов (если они известны);
- фамилии лица, оказавшего юридические услуги обратившемуся, а также сочетанию фамилии, словам «адвокат» и «юрист» (поочередно) и наименованию региона, в котором были оказаны юридические услуги. Например, если в АП Ульяновской области обратился гражданин с жалобой на адвоката Цибина, который не является адвокатом, поиск необходимо провести по запросам: «адвокат Цибин Ульяновск» и «юрист Цибин Ульяновск»;
- иной известной информации.
6.8. В случае обращения в адвокатскую палату региона гражданина с жалобой на лицо, незаконно использующее адвокатские термины, Комиссии необходимо рекомендовать обратившемуся гражданину обратиться в Роспотребнадзор для защиты своих прав и законных интересов, а также для привлечения лица, незаконно использовавшего адвокатские термины, к ответственности.
6.9. В случае, указанном в пункте 4.2.8 необходимо оказать обратившемуся правовую помощь в виде консультации по вопросу обращения в Роспотребнадзор а также в виде помощи в составлении заявления в Роспотребнадзор.
6.10. Для целей, указанных, в пункте 4.2.9, необходимо иметь типовую форму заявления в Роспотребнадзор, куда можно будет вписать обстоятельства, изложенные обратившимся, после чего сразу подписать заявление и рекомендовать обратившемуся отправить его почтой или нарочно.
6.11. Также целесообразно будет принять заявление от обратившегося, адресованное в адвокатскую палату региона, которое затем необходимо направить в Роспотребнадзор, мотивировав тем, что передача информации имеет целью пресечение нарушения прав и законных интересов как обратившегося в адвокатскую палату региона лица, так и неограниченного круга лиц, которые могут быть введены в заблуждение незаконным использованием адвокатских терминов.
7. Обращение в налоговый орган.
7.1. Обращение в налоговый орган подлежит применению при использовании адвокатского термина в фирменном наименовании юридического лица.
7.2. Для его реализации Адвокатской палате следует подать в налоговый орган субъекта РФ заявление о необходимости предъявления им иска об обязании юридического лица-нарушителя в лице единоличного исполнительного органа представить в налоговый орган заявление о государственной регистрации внесения изменений в учредительные документы, касающиеся исключения из наименования адвокатских терминов в целях приведения фирменного наименования организации в соответствии с действующими нормами гражданского законодательства РФ.
7.3. Адвокатской палате рекомендуется участвовать в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования.
Участие в деле в качестве третьего лица целесообразно для контроля хода рассмотрения дела, учитывая факты отказов налоговых органов от исков при сохранении нарушения (отказа от приведения фирменного наименования коммерческой организации в соответствие с ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») (например, дело № А56-67622/2017).
7.4. Способы принудительного исполнения решения суда об удовлетворении иска налогового органа:
- обращение Адвокатской палаты к прокурору субъекта РФ с заявлением об инициировании принудительной ликвидации организации-нарушителя при злостном неисполнении решения суда (длительном неисполнении) (пп. 1 п. 3 ст. 61 ГК РФ),
- обращение Адвокатской палаты в орган дознания о привлечении к уголовной ответственности по ст. 315 УК РФ («Злостное неисполнение … служащим … коммерческой … организации вступивших в законную силу … решения суда).
7.5. С целью предупреждения аналогичных нарушений целесообразна организация возмещения понесенных третьим лицом расходов на судебного представителя с нарушителя.
8. Обращение в органы прокуратуры.
8.1. Прокуратура, как государственный орган, уполномоченный на защиту интересов неопределённого круга граждан и, одновременно, надзирающий за отсутствием нарушения законов Российской Федерации, кроме того в полномочия которой входит непосредственное рассмотрение административных дел и наложение административных взысканий, может принять к рассмотрению любое дело, связанное с нарушением законодательства Российской Федерации, а равно в исключительных случаях может инициировать возбуждение уголовного дела в отношении злостных нарушителей..
8.2. Обращение в органы прокуратуры особенно целесообразно в случаях, указанных в п.3.5., так как в случае незаконного указания себя в СМИ гражданами в качестве «адвоката» либо, «президента коллегии адвокатов», органы прокуратуры являются единственной инстанцией, в права которой входит право организации проверки, вынесения решения или инициирования судебного рассмотрения в отношении нарушителя.
8.3. В данном случае рекомендуется указывать адвокатскую палату в качестве заинтересованного лица, так как именно палата способна организовать сбор необходимых доказательств в отношении виновного лица, кроме того, адвокатская палата может контролировать ход проверки по заявлению.