Если методика - это система правил и приемов работы защитника, обязательных для адвоката, желающего наиболее успешно выполнить свою деятельность, то тактика действий защитника - нечто большее, чем простое применение правил; это искусство их применения, искусство такого сочетания и расположения законных средств защиты, которое наилучшим образом позволяет защитнику выполнять свою задачу.
Тактика адвокатской деятельности на предварительном следствии подразумевает исследование общих тактических аспектов деятельности адвокатов. Поскольку природа термина "тактика" является заимствованной, этимология и семантика этого термина должны учитываться при определении, по крайней мере, смыслового ядра понятия "тактика адвокатской деятельности". Вероятно, процесс переноса термина из одной терминологической системы - древнегреческой военной науки*(1) (от греч. taktika - искусство построения войск, от tasso - строю войска) в другую терминологическую систему - российскую военную науку, а затем его переход в терминологические системы иных национальных наук (теорию адвокатской деятельности) связан с особенностями фонетических систем языков, обращением наук к видам деятельности, имеющим общие признаки - общее смысловое ядро*(2).
Известный советский терминолог-теоретик Д.С. Лотте, рассматривая "свои" и заимствованные термины, пришел к следующему выводу относительно природы терминов: "Если они вполне усвоены в фонетическом, морфологическом и смысловом отношении, если они способны так же, как и "свои" элементы, входить в состав слов, образовывать производные слова, если они удовлетворяют терминологическим требованиям, предъявляемым... к каждому элементу термина, то вряд ли можно оправдать отношение к ним иное, чем к любому "своему" элементу"*(3). Термин "тактика" фактически стал своим в юридических науках, ориентированных на юридические технологии. Данный вывод может быть еще более расширен, так как термин "тактика" стал интернациональным и многодисциплинарным*(4). Поскольку слово имеет интернациональный характер*(5), поиск смыслового ядра для определения понятия "тактика адвокатской деятельности" возможен и в иных науках, использующих термин "тактика", но не являющихся юридическими.
Можно считать, что связь теории тактики адвокатской деятельности с практикой адвокатской деятельности - эффективной защитой прав и свобод людей в юрисдикционных производствах - находится в такой же зависимости, как и теория военной тактики с практикой военно-тактических действий. Данный автор полагает, что "нынешнее положение, когда теория тактики утратила свою ведущую роль и, по сути, плетется в хвосте войсковой практики, следует считать противоестественным. Теория призвана быть застрельщиком всего нового, прогрессивного в военном деле. Без теории, этого прожектора научной мысли, практика обречена на топтание на месте"*(6). Осмелимся утверждать, что и теория эффективной адвокатской деятельности, включая ее тактические аспекты, пока не имеет надлежаще определенного места в юридических науках, что может служить косвенным свидетельством связи военной тактики и тактики участников юрисдикционных производств.
Кроме того, позиция военного теоретика-тактика И.Н. Воробьева ассоциативно обращает наше внимание на юридические науки. Так, например, аналогично указанному выше автору, ставящему военную тактику в центр науки военного искусства, известный российской (советский) ученый-криминалист О.Я. Баев рассматривает криминалистическую тактику как самый значимый раздел криминалистики, существенно влияющий на криминалистическую технику и тактику*(7). Развивая эту идею в рамках нашего научного направления, можно предполагать, что тактика адвокатской деятельности должна стать основным разделом, способствующим развитию всей теории эффективной адвокатской деятельности.
Одними из первых определения тактики и методики защиты в 1960-70-е годы дали Г.М. Шафир и Я.С. Аврах. Если методика, как полагал Г.М. Шафир, - это, по существу, система правил и приемов работы защитника, обязательных для выполнения адвокатом в целях наиболее успешной его деятельности, то тактика действий защитника - нечто большее, чем простое применение правил; это искусство их применения, искусство такого сочетания и расположения законных средств защиты, которое наилучшим образом позволяет защитнику выполнять свою задачу*(8). Почти так же методику и тактику защиты определял Я.С. Аврах. Он считал, что методика защиты - это система правил и приемов работы защитника по применению предусмотренных законом средств, а тактика - искусство применения правил и приемов, такое их расположение и сочетание, которое наилучшим образом позволяет защитнику выполнить свою задачу. Методику защиты нельзя отрывать от тактики, ибо они тесно связаны друг с другом, обе базируются на уголовно-процессуальных нормах, имеют единую конечную цель*(9).
Несмотря на то что подобные определения методики и тактики защиты даны Г.М. Шафиром и Я.С. Аврахом как криминалистические, они не в полной мере соответствуют понятиям методики и тактики, принятым в криминалистике, а потому их нельзя признать базовыми, исходными при определении методики и тактики защиты.
Поскольку в литературе существует множество определений криминалистической тактики и методики, целесообразно в качестве базовых, исходных определений методики и тактики использовать те определения, которые получили наибольшее распространение и признание в литературе. Полагаю, что такие определения дал Р.С. Белкин в своих работах*(10). Кроме того, при определении тактики и методики защиты следует учитывать, что они "в значительной части имеют ненормативную основу, т.е., находясь в правовых границах, сами по себе нормами права не регулируются"*(11).
В первые годы действия Уголовно-процессуального кодекса РФ возникал ряд вопросов, связанных с применением ст. 108 и 109 УПК РФ, которые регулируют вопросы об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении сроков содержания под стражей, начиная с вопроса о том, в закрытом или открытом судебном заседании следует рассматривать ходатайство об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, и заканчивая вопросом о возможности обжалования в надзорном порядке решения суда о заключении под стражу или о продлении срока содержания под стражей.
Многие из них уже решены: некоторые - законодательным путем, например, ч. 13 ст. 109 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации") позволяет теперь суду рассматривать ходатайство о продлении срока содержания под стражей в отсутствие обвиняемого, если он находится на стационарной судебно-психиатрической экспертизе или если есть иные обстоятельства, исключающие возможность его доставления в суд (например, если обвиняемый содержится в следственном изоляторе, где объявлен карантин). А часть 5 ст. 108 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 г. N 58-ФЗ) предусматривает, что принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск. Однако во всех этих случаях обязательно участие защитника обвиняемого, поскольку обращение к суду с ходатайством о продлении срока содержания под стражей представляет собой не что иное, как реализацию принципа состязательности сторон на стадии досудебного производства.
По другим спорным вопросам высказано мнение Конституционного Суда РФ, в частности, о том, вправе ли стороны знакомиться с представленными материалами к ходатайству о применении меры пресечения в виде заключения под стражу или продления срока содержания под стражей.
Об этом говорится в определении Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. N 173-О по жалобе гражданина С.В. Коваля на нарушение его конституционных прав*(12). В этом определении отмечается, что положения п. 12 части четвертой ст. 47 и п. 7 части первой ст. 53 УПК РФ по своему конституционно-правовому смыслу не препятствуют обвиняемым, чьи права и свободы затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, и их защитникам знакомиться с материалами, на основании которых принимаются эти решения.
На конституционном уровне разъяснен и вопрос об участии обвиняемого в суде кассационной инстанции при рассмотрении его жалобы на судебное решение о продлении срока содержания под стражей.
В определении Конституционного Суда РФ от 10 декабря 2002 г. N 315-О по жалобе гражданина Д.Т. Худоерова говорится о том, что уголовно-процессуальный закон не предоставляет право суду, как и кассационной инстанции, принимать окончательное решение по делу, не дав обвиняемому возможности ознакомиться с материалами судебного заседания и изложить свою позицию при рассмотрении частной жалобы на постановление о продлении срока содержания под стражей, в том числе, путем обеспечения личного участия обвиняемого в судебном заседании, если в нем участвует прокурор*(13). Это определение было вынесено по жалобе на нарушении конституционных прав гражданина Д.Т. Худоерова статьей 335 УПК РСФСР, однако толкование данного положения можно применить и к ст. 376 УПК РФ.
Необходимо отметить еще два момента, касающихся вопросов судебного контроля над мерой пресечения в виде заключения под стражу. Первый - продление срока содержания под стражей в тех случаях, когда это связано с ознакомлением с материалами дела. Автор данного исследования изучил практику Московского областного суда и Московской областной прокуратуры. Так, постановлением судьи Московского областного суда был продлен срок содержания под стражей г-на К., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 126 ч. 2 п. "а", "б", "в", "г", "з", ч. 3 п. "в", 163 ч. 3 п. "б", ч. 1, 222 ч. 1 и 2, 33 ч. 5 и 327 ч. 2, 327 ч. 3 УК РФ. В постановлении судьи было указано, что срок содержания под стражей продлен г-ну К. до момента окончания ознакомления г-на К. и его защитника с материалами уголовного дела и направления его прокурором в суд. Иными словами, судья в своем решении указал формулировку, содержащуюся в п. 1 ч. 8 ст. 109 УПК РФ, не назвав определенной даты. Такое решение суда свидетельствует о неправильном толковании положения ст. 109 УК РФ*(14).
Второй момент касается применения ст. 255 УПК РФ, предусматривающей право суда, в чьем производстве находится уголовное дело, по истечении шести месяцев со дня поступления уголовного дела в суд продлить срок содержания подсудимого под стражей.
Теоретически суд может принять решение о продлении срока и в последний день истечения шестимесячного срока, так как закон этого не запрещает, однако, как свидетельствует практика, отложение принятия такого решения на конец срока может создать серьезные трудности в решении этого вопроса, если, например, в этот день по каким-то причинам в судебное заседание не явился адвокат подсудимого.
Как поступить суду в таком случае? Отложить рассмотрение этого вопроса нельзя, так как срок содержания под стражей истекает, рассматривать его в отсутствие адвоката - значит нарушить право подсудимого на защиту.
Как поступить кассационной инстанции при рассмотрении жалобы подсудимого, в которой он просит об отмене судебного решения, ссылаясь на то, что при решении вопроса о продлении срока содержания под стражей на судебном заседании отсутствовал его адвокат? Отменить это решение и освободить подсудимого из-под стражи либо отменить решение суда первой инстанции и направить материал на новое рассмотрение, но что тогда указать в кассационном определении относительно меры пресечения, поскольку в противном случае подсудимого необходимо освободить из-под стражи, так как основания содержания его под стражей в связи с отменой решения суда первой инстанции отпали.
А между тем продление срока содержания подсудимого под стражей связано с обеспечением рассмотрения дела в суде. Таким образом, правомерно утверждать, что, осуществляя судебный контроль над мерой пресечения в виде заключения под стражу, суд должен по делам, находящимся в его производстве, своевременно решать вопрос о продлении срока содержания под стражей, если очевидно, что в шестимесячный срок рассмотреть дело не удается.
Результатом применения концептуально новых норм УПК РФ, связанных с состязательностью сторон, явились случаи участия в уголовном судопроизводстве свидетелей под псевдонимом. В Московской области такие дела были рассмотрены, например, Мытищинской прокуратурой - по делу об убийстве П. и М.; Люберецкой прокуратурой - по делу о превышении должностных полномочий Б. Это позволило снять психологический барьер у свидетелей, и они дали показания, изобличившие обвиняемых*(15).
При необходимости охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве принимаются меры к обеспечению безопасности участников процесса. Так, следователем Люберецкой прокуратуры по одному из уголовных дел была засекречена личность свидетеля, проходившего по делу, так как ему угрожала опасность. Впоследствии на судебном заседании свидетель, будучи уверен, что его личность вне опасности, вновь повторил важные для государственного обвинения показания, что вынудило обвиняемого признать факт преступного деяния.
Производство опознания в условиях, исключающих наблюдение опознаваемого опознающим, широко практикуется в Мытищинской городской прокуратуре, где оборудована специальная комната с монопроводным стеклом, позволяющим опознающему и понятым видеть объект опознания, тогда как опознаваемый и его адвокат этой возможности лишены. Таким образом проведено несколько подобных опознаний. Уголовные дела направлены в суд, по некоторым из них вынесены обвинительные приговоры. Аналогичные комнаты оборудованы и в других районных и городских прокуратурах Московской области.
Большую популярность на местах получила практика обжалования в суде участниками уголовного судопроизводства действий (бездействия) следователя и прокурора в порядке ст. 123-125 УПК РФ, которые, по мнению обратившихся, нарушают их конституционные права и свободы.
В Щелковскую городскую прокуратуру Московской области обратился заявитель с жалобой на бездействие следователя, выразившееся в непривлечении к уголовной ответственности лица, совершившего преступление. При этом заявитель в своей жалобе дал дополнительную информацию, имеющую значение для дела. По результатам рассмотрения жалобы следователю были даны указания, по выполнении которых были получены достаточные доказательства вины конкретного лица, после чего оно было привлечено в качестве обвиняемого и в отношении него избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.
Имеют место случаи обжалований и таких процессуальных действий следователя, как привлечение лица в качестве обвиняемого. Например, по одному из уголовных дел, находившемуся в производстве следователя Балашихинской городской прокуратуры, адвокат в интересах подзащитного направил обращение в суд об обжаловании процессуального решения следователя. Рассмотрев жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ, Балашихинский городской суд указанную жалобу оставил без удовлетворения, сочтя привлечение лица в качестве обвиняемого законным и обоснованным.
Постановление следователя Серпуховской городской прокуратуры о прекращении уголовного дела по факту дорожно-транспортного происшествия с участием сотрудника милиции было обжаловано потерпевшей в Серпуховской федеральный городской суд. Суд удовлетворил жалобу, постановление о прекращении уголовного дела было признано незаконным и отменено. При этом суд обязал следователя провести по уголовному делу комиссионную судебно-медицинскую экспертизу на предмет проверки доводов заявителя. Предварительное следствие было возобновлено, срок продлен, экспертиза назначена.
Несколько лет назад подобная ситуация была бы невозможна, теперь же суд контролирует следствие не только при разбирательстве дела по существу, но и в досудебном производстве, о чем свидетельствует судебная статистика за 2008 г.
Так, за 12 месяцев 2008 г. в судах областного звена было рассмотрено 143,7 тыс. представлений, ходатайств и жалоб (по числу лиц), из них удовлетворено 138,5 тыс. Ходатайства о проведении оперативно-розыскных мероприятий в соответствии со ст. 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" составили 128 тыс., или 92,3% от всех рассмотренных (в 2007 г. - 107,3 тыс., или 94,3%); из них ходатайства о нарушении тайны сообщений составили 117,7 тыс., или 84,5% от рассмотренных (в 2007 г. - 95,5 тыс., или 85,7%); доля удовлетворенных составила 118,5 тыс., или 86,5%; 9,7 тыс., или 6,8%; удовлетворено 99,8% ходатайств о нарушении неприкосновенности жилища.
Ходатайства о производстве следственных действий составили 7,2 тыс., или 5% всех рассмотренных (в 2007 г. - 3,4 тыс., или 3%). Из них ходатайства о контроле и записи телефонных и иных переговоров составили 5,9 тыс., при этом все ходатайства судом удовлетворены (в 2007 г. - 3,1 тыс., доля удовлетворенных составила 99,8%).
Рассмотрено 96 представлений о даче заключений о наличии преступлений в действиях лиц, определенных ст. 448 УПК РФ, из них удовлетворено только 63, в отношении судей рассмотрено 25 ходатайств, удовлетворено 22. Увеличилось число ходатайств, поданных на решения о выдаче (экстрадиции) в соответствии со ст. 463 УПК РФ. Рассмотрены такие материалы в отношении 190 лиц, из них удовлетворено 68 ходатайств (в 2007 г. рассмотрено 185, из них удовлетворено - 43).
Районными же судами Российской Федерации в 2008 г. было рассмотрено 272,1 тыс. ходатайств о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, (на 1,8% меньше, чем в 2007 г.), из них удовлетворено 91,4% (в 2007 г. - 91,5%).
За этот же период по сравнению с 2007 г. на 6,7% уменьшилось число ходатайств, рассмотрение которых откладывалось на срок до 72 часов, их число составило 8,9 тыс. ходатайств, или 3,3% от общего числа рассмотренных ходатайств (в 2007 г. - 9,5 тыс. ходатайств, или 3,4%).
В 2008 г. прокурором было отозвано 1,2 тыс. ходатайств, что на 15,5% меньше, чем за аналогичный период в 2007 г. (1,4 тыс.).
Ходатайств о продлении срока содержания под стражей рассмотрено на 19,2% больше, чем за аналогичный период 2007 г., - 212 тыс., из которых удовлетворено 208,4 тыс., или 98,3% от общего числа рассмотренных ходатайств о продлении срока содержания под стражей (в 2007 г. - 98%).
Обжаловано в кассационном порядке 18,2 тыс. постановлений о продлении срока содержания под стражей, что составляет 8,6% от общего числа рассмотренных районными судами таких ходатайств (в 2007 г. - 8,9%, или 15,8 тыс.). Из них отменено 833 постановления (4,4% от общего числа обжалованных постановлений, или 0,4% от общего числа рассмотренных ходатайств в районных судах). Внесены изменения в 198 постановлений (1,1% от общего числа обжалованных постановлений). По итогам 2007 г. эти показатели составляли соответственно - 788 отмененных постановлений, или 5%, и 155 измененных постановлений, или 1%. Наибольшая доля отмененных постановлений, от числа обжалованных соответствующей категории, приходится на преступления небольшой тяжести - 6,2%, наименьшая - по особо тяжким преступлениям - 4,1%.
По сравнению с 2007 г. в 2008 г. на 12,5% возросло число ходатайств, рассмотрение которых откладывалось на срок до 72 часов, их число составило 1,6 тыс. ходатайств, или 0,8% от общего числа рассмотренных (в 2007 г. - 1,4 тыс. ходатайств, или 0,7%).
В 2008 г. прокурорами было отозвано 375 ходатайств о продлении срока содержания под стражей, что на 18,5% больше, чем в 2007 г. (313 ходатайств)*(16).
Статистические данные первого полугодия 2008 г. незначительно отличаются от статистики 2007 г. Анализ приведенных данных позволяет сделать вывод о повышении активности сторон на стадии предварительного следствия и об усилении роли и ответственности суда в досудебном производстве. Как указывалось выше, по мнению многих ученых и практиков, законодатель напрасно исключил из системы принципов уголовного судопроизводства принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела. Создается впечатление, что поскольку нет всесторонности, полноты и объективности, значит, то и истину по делу на предварительном следствии устанавливать не нужно. А ведь это ведет к подрыву принципа законности во всем уголовном судопроизводстве. Полагаем, что необходимо вернуть в УПК РФ требования о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств деля и об обязательном установлении истины по делу, что весьма важно для предварительного следствия.
В процессе реализации многих уголовно-процессуальных норм на практике часто возникают вопросы правоприменительного свойства. Например, о какой состязательности можно говорить, если принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск?! Получается, что принятие волевого процессуального решения об аресте ставится в зависимость от поведения того лица, которое от правосудия и скрывается. Лицу, скрывающемуся от правосудия, выгоднее отсиживаться и прятаться на Родине, чем бежать за границу.
В связи с этим предлагаем ч. 5 ст. 108 УПК РФ изменить, разрешив заочный арест лица и при объявлении его, в том числе, в федеральный розыск. И законодатель уже сделал шаги в этом направлении, дополнив ст. 109 УПК РФ частью 13, где разрешил продлевать срок ареста в отсутствие обвиняемого по уважительным причинам.
В некоторых случаях сторона защиты, участвуя в судебном процессе при решении вопроса об аресте лица, оперирует тем, что не добыто доказательств вины лица в совершении преступления и поэтому арест невозможен. Подобный случай, например, имел место в г. Кашире, где городской суд, рассмотрев ходатайство следователя о продлении срока ареста, отказал в этой мере пресечения по мотиву недоказанности предъявленного обвинения, т.е. судья фактически дала оценку собранным доказательствам и предрешила вопрос о доказанности или недоказанности обвинения.
Судья при решении вопроса об аресте не вправе была предрешать вопрос о виновности лица и доказанности обстоятельств причастности лица к совершению преступления, а должна была указать в постановлении конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых приняла такое решение (ч. 1 ст. 108 УПК РФ). По представлению прокурора указанное постановление судьи было отменено*(17).
С нашей точки зрения, это упущение значительно ограничивает возможности адвоката в выполнении своих обязанностей защитника на высоком профессиональном уровне. Общеизвестно, что задача адвоката в качестве защитника состоит в том, чтобы на основе соблюдения закона защищать права и интересы своих подзащитных. С этой точки зрения деятельность адвоката в качестве защитника, в отличие от деятельности некоторых других процессуальных лиц, является односторонней, поскольку защитник:
- в отличие от прокурора (обвинителя), не вправе собирать и представлять доказательства, которые могут осложнить или ухудшить положение его подзащитного;
- должен, руководствуясь законом, выяснять и устанавливать только такие обстоятельства, которые опровергают версию обвинения в полном объеме или в какой-либо части;
- никогда, ни при каких обстоятельствах не может и не должен признавать доказанным предъявленное подзащитному обвинение, если последний его отрицает;
- в отличие от прокурора, следователя и дознавателя, ни при каких обстоятельствах не может отказаться от выполнения своих профессиональных обязанностей.
Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон), принятый несколько позже УПК РФ, конкретизировал эти положения. Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона). Адвокат не вправе делать публичное заявление о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает (п. 4 ч. 4 ст. 6 Закона). Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона).
Статья 53 УПК РФ, сформулировав в ч. 1 полномочия защитника, о его обязанностях, к сожалению, ничего не говорит. По нашему мнению, обязанности защитника все же должны быть отражены в УПК РФ. Это будет дисциплинировать адвоката, повысит его ответственность и явится дополнительной гарантией добросовестной защиты прав его доверителя.
Проведенное среди адвокатов анкетирование показало, что из 100 опрошенных защитников в 2006 г. 54 считают необходимым внести изменения в ст. 53 УПК РФ, дополнив ее обязанностями адвоката.
В УПК РФ включена норма о разделении процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела и о запрете возложения различных функций на один и тот же орган либо должностное лицо. Такое решение мотивировано тем, что принцип состязательности - это конституционный принцип. Действительно, в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ указано, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Из этого, однако, не следует, что процессуальные функции должны быть разделены настолько, что на один орган либо на одно должностное лицо можно возложить исполнение только одной функции.
До сих пор такой конкретизации никому добиться не удавалось, хотя вопрос о необходимости разделения функций поднимается многие годы. Не удалось это и авторам УПК РФ, причем даже по отношению к суду: отныне суд избирает меру пресечения в виде заключения под стражу, санкционирует обыски и проникновение в жилище в иных случаях, в апелляционном и кассационном порядке возможна отмена приговоров за мягкостью (а в апелляционном порядке и вынесение нового, более сурового приговора), что содержит, на наш взгляд, определенные элементы обвинения.
Предусмотренное в ч. 2 ст. 15 УПК РФ положение о том, что функции обвинения и защиты не могут быть возложены на один и тот же орган и одно и то же должностное лицо, на практике служит оправданием неисполнения органами дознания, следователями и прокурорами обязанности устанавливать обстоятельства не только изобличающие подозреваемого (обвиняемого), но и оправдывающие его или смягчающие ответственность. Ярче всего это проявляется в отсутствии обязанности следователя и прокурора удовлетворять ходатайства защиты о представлении новых доказательств. Это положение создает нормативную базу для обвинительного уклона дознавателей, следователей и прокуроров.
Вместо этих важнейших принципов законодатель в ст. 38 УПК РФ подробно перечислил права и обязанности следователя при производстве расследования, но при этом не указал на то, что следователь обязан быть объективным, не проявлять обвинительного подхода, тщательно и всесторонне исследовать все обстоятельства дела привлекаемого к уголовной ответственности лица.
В связи с этим несколько странно выглядит позиция авторов комментария к ст. 38 УПК РФ: "Следователь является не только должностным лицом, но и одновременно процессуальным участником уголовного судопроизводства. В отличие от УПК РСФСР (гл. 3), новый УПК (гл. 6) относит следователя к участникам уголовного судопроизводства, выступающим на стороне обвинения. Однако, при этом за следователем сохраняется обязанность доказывания обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, либо смягчающих и отягчающих наказание (ст. 73). Реализуя эти обязанности, следователь фактически выступает на стороне защиты"*(18).
Нет указания в УПК РФ на выполнение этих обязанностей и прокурором (ст. 37). Полагаем, что принцип состязательности в уголовном процессе не препятствует лицам, участвующим в уголовном процессе со стороны обвинения, быть объективными, справедливыми, участвовать в исследовании всех обстоятельств дела, включая те, которые не подтверждают либо опровергают версию обвинения.
Известно, что на стадии предварительного расследования не все адвокаты, к сожалению, добросовестно и квалифицированно выполняют свои профессиональные обязанности по осуществлению защиты, особенно в тех случаях, когда эта защита проводится в порядке ст. 51 УПК РФ (ранее - ст. 49 УПК РСФСР). Не всегда тщательно изучаются материалы дела, не вскрываются допущенные ошибки, не заявляются в необходимых случаях соответствующие ходатайства.
По этой причине многие существенные ошибки и нарушения закона, которые были допущены следователем при производстве расследования, не выявляются и не устраняются. Между тем адвокаты в качестве защитников на этой стадии уголовного процесса обязаны оценить все представленные им следователями материалы и в необходимых случаях, с позиции защиты, принимать меры к устранению этих ошибок и нарушений.
По действующим нормам нового УПК РФ следователи не обязаны объективно, полно и всесторонне исследовать и оценивать собранные ими материалы по делу. Это не может не отражаться на качестве расследования. Представляется, что целесообразно внести в УПК РФ основные положения, содержавшиеся в прежнем УПК РСФСР, применительно к следователю, дознавателю и прокурору, обязывая их производить расследование уголовных дел объективно, полно и всесторонне, не допуская случаев необоснованного привлечения к уголовной ответственности невиновных лиц и иных ущемлений их прав и законных интересов. В статье 6 УПК РФ ("Назначение судопроизводства") сформулирована эта задача, однако в отрыве от прав и обязанностей следователя.
В УПК РФ (ст. 122, 159) сохранены спорные, на наш взгляд, положения, предусматривающие обязанность удовлетворения только тех ходатайств защиты, которые имеют значение для дела. При этом решение вопроса о том, имеет тот или иной вопрос, то или иное обстоятельство значение для дела или нет, отнесено к компетенции следователя и суда. Исключений не делается даже для ходатайств, направленных на получение новых доказательств.
Сохранение такой нормы объясняют тем, что в противном случае недобросовестные адвокаты могут бесконечно заявлять ходатайства, чтобы затянуть следствие, хотя, как показывает практика, обвиняемый (особенно содержащийся под стражей) и его защитник не часто бывают заинтересованы в затягивании предварительного следствия.
Необоснованное отклонение ходатайств, направленных на получение доказательств, не только фактически уничтожает право обвиняемого и его защитника представлять доказательства, но и способно привести к утрате тех доказательств, которые следователь отказался изъять и приобщить к делу.
Часть 3 ст. 86 УПК РФ относит к участникам уголовного процесса, обладающим правом на собирание доказательств, защитника. УПК РФ впервые, по сравнению с УПК РСФСР, наделяет защитника полномочиями на собирание доказательств, определяет способы, которые защитник вправе для этого использовать.
В пункте 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ установлено право защитника собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений. Однако механизм этой процедуры для защитника в законе не установлен. Представляется, что эта процедура должна удовлетворять требованиям норм ч. 3 и 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката.
В пункте 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ говорится о праве защитника проводить опрос любого лица, если оно даст согласие отвечать на вопросы защитника. В соответствии с этим положением действия защитника будут законными с точки зрения и уголовного процесса, и норм профессиональной адвокатской этики, если он предложит любому лицу добровольно сообщить те или иные сведения. Лицо, которому защитник сделал предложение предоставить информацию в ходе опроса, вправе ответить отказом, и защитник, как участник процесса, не обладающий правом применения процессуального принуждения, не может это лицо каким бы то ни было способом принудить к участию в опросе.
В пункте 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ определено право защитника на истребование справок, характеристик, иных документов от различных органов и организаций, в том числе государственных, которые теперь, в отличие от УПК РСФСР, обязаны отвечать на запросы защитника и предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Однако закон не содержит реальных гарантий обеспечения этого права.
Сведения, собранные защитником, приобретают статус доказательств только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела. Таким образом, решение вопроса о том, собрал ли защитник доказательства по уголовному делу или просто определенные сведения, зависит не от него, а от иных упомянутых выше участников уголовного процесса, что ограничивает права защитника при реализации принципа состязательности сторон обвинения и защиты в уголовном процессе, закрепленного в ст. 15 УПК РФ.
Из ста опрошенных нами адвокатов 63 считают, что на практике ч. 3 ст. 86 УПК РФ, касающаяся прав защитника в отношении сбора доказательств, не действует, поскольку чаще всего суды вообще не приобщают к материалам дела собранные адвокатами "доказательства".
Много вопросов возникает в процессе применения ст. 125 УПК РФ, предусматривающей возможность заинтересованного лица обжаловать в суд постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела и другие действия или бездействие, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам граждан. По смыслу УПК РФ данная статья должна компенсировать отказ от института доследования путем исправления ошибок следствия, а также защищать права потерпевших как участников состязательного процесса. Но, к сожалению, практика подобных обращений в суд не очень большая*(19).
Крайне актуален вопрос о том, на каком этапе судопроизводства можно обжаловать действия следователя (прокурора) - только ли в ходе предварительного следствия и приостановления следствия либо при нахождении дела в суде и даже после рассмотрения дела в суде.
В практике Мытищинского городского суда возникла следующая ситуация: потерпевшие по делам об умышленных убийствах были ознакомлены со ст. 125 УПК РФ, со своими правами и с постановлениями следователя о прекращении дела в отношении некоторых лиц во время судебного заседания.
Не имея возможности возвратить дело на доследование, суд по двум делам об умышленном убийстве рассмотрел жалобу после вступления приговора суда в законную силу, удовлетворил жалобу и признал прекращение дела незаконным. Прокуратура не обжаловала постановление судьи, понимая незаконность прекращения, но ничего не сделала для устранения нарушений*(20).
На наш взгляд, эти вопросы требуют законодательного решения.
При рассмотрении жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ выявляются недостатки следствия и дознания непроцессуального характера. Многие постановления об отказе в возбуждении уголовного дела отменяются вследствие поверхностного выяснения обстоятельств, низкого качества процессуальных документов, отсутствия знаний и опыта у сотрудников и др. Но часто извращаются факты, указываются надуманные обстоятельства как основания для прекращения дела. Особенно это проявляется в делах о мошенничестве, в борьбе с экономическими преступлениями и по автотранспортным делам.
Выявляются и надуманные версии, которые без проверки принимаются как правдивые, и введение неверных исходных данных при постановке вопросов эксперту, создание условий, при которых потерпевший не в состоянии опознать участника преступления.
На наш взгляд, положения ст. 125 УПК РФ недостаточно реализуются на практике в силу отсутствия надлежащего механизма. В связи с этим предлагается внести изменения в указанную статью УПК РФ, которые должны содержать:
- исчерпывающий перечень обжалуемых действий, чтобы обеспечить состязательность процесса и не