В широком смысле легитимность – это принятие власти населением страны, готовность ей подчиняться.
В узком смысле легитимной признается законная власть, образованная в соответствии с процедурой, предусмотренной правовыми нормами.
Существует легитимность первоисточника власти и легитимность государственных органов. Ст.3 Конституции РФ гласит: «Носителем суверенитета и единственным источником власти в РФ является ее многонациональный народ». Т.о., Конституция провозглашает народ первоисточником государственной власти, тем самым подчеркивая ее легитимность.
Государственные органы приобретают свойство легитимности по-разному. Представительные органы становятся легитимными на основе проведения предусмотренных и регламентированных законом выборов. Эти органы получают властные полномочия непосредственно от первоисточника власти.
Нелегитимная власть признается узурпаторской. Узурпация – насильственный противозаконный захват власти, присвоение себе чужих властных полномочий. Узурпировать можно и легитимно образованную власть, если ею злоупотреблять.
Юридическим выражением легитимности власти является ее легальность, т.е. нормативность, способность воплощаться в нормах права, ограничиваться законом, функционировать в рамках законности.
- Понятие правовой системы. Виды правовых систем современности.
Существует 2 понятия правовых систем – узкое и широкое.
В узком смысле под правовой системой понимается право определенного государства, т.е. «национальная правовая система».
В широком смысле под правовой системой понимается «правовая семья». При этом под правовой семьей понимается совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры и источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийного аппарата, методов и способов развития.
В каждой национальной правовой системе обнаруживаются:
1. признаки, свойственные всем правовым системам (всеобщие признаки)
2. признаки, объединяющие в рамках правовой семьи (внутрисемейные признаки)
3. признаки, свойственные только данной национальной правовой системе (специфические признаки)
При всем многообразии позиций и точек зрений можно выделить два основных направления классификации правовых систем современности, каждое из которых, в свою очередь, имеет несколько разновидностей.
Первое направление представлено в работах французского ученого Р.Давида, выдвинувшего идею трихотомии – выделения трех правовых систем (Романо-германской, англосаксонской, социалистической). В основе этой классификации лежат два критерия – идеологический (факторы религии, философии, экономической и социальной структуры) и критерий юридической техники.
Представителем второго направления является немецкий юрист К. Цвайгерт. В качестве критерия классификации у него взято понятие «правовой стиль», учитывающий пять факторов:
1. происхождение и эволюцию правовой системы
2. своеобразие юридического мышления
3. специфические правовые институты
4. природу источников права и способы их толкования
5. идеологические факторы
На этом основании К.Цвайгерт различает восемь «правовых кругов»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право, дальневосточное право.
Для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются следующие взаимосвязанные группы признаков:
1. исторический генезис правовых систем
2. система источников права
3. ведущие правовые институты и отрасли права.
На основе этих трех критериев Бабаев выделяет следующие правовые семьи:
романо-германская;
социалистическая;
правовая семья общего права;
скандинавская;
латиноамериканская;
мусульманская;
индусская;
дальневосточная.
Романо-германская правовая система.
К Романо-германской правовой системе относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах на базе Свода законов Юстиниана. Произошел процесс «рецепции» римского права. Вначале эта рецепция носила доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, структура, внутренняя логика, юридическая техника. Национальные кодификации придали праву определенную ясность и явились логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом.
Для романо-германской правовой системы характерно: наличие писаного права, единая иерархическая система источников права, его деление на публичное и честное, деление системы права на отрасли.
Общим является кодифицированный характер права стран Романо-германской правовой семьи, общий понятийный фонд, единая система правовых принципов. Во всех странах, право которых принадлежит Романо-германской семье, есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет подкрепляется и установлением в большинстве государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.
Романо-германская юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы и сводные тексты норм.
Среди источников романо-германского права велика роль подзаконных актов, регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др.
Что касается обычая в системе источников, он может действовать не только «в дополнение к закону», но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обычай занимает положение «против закона» (например, в навигационном праве Италии, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса).
Что касается судебной практики как источника романо-германского, то здесь позиция доктрины весьма противоречива. Тем не менее, судебную практику оказывается возможным отнести к числу вспомогательных источников.
В системе романо-германского права особое место занимает доктрина. Она играет весьма важную роль в законо-подготовительной деятельности.
С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобретает международное право. В некоторых странах международным договорам придается большая юридическая сила, чем внутренним законам.
Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное. Деление носит общий характер и является, по преимуществу, доктринальным. В каждую из этих двух сфер в разных странах подпадают примерно одни и те же отрасли.
Правовая семья общего права.
Англосаксонская правовая семья, или правовая семья общего права, является одной из самых распространенных, старейших и влиятельных правовых систем современного мира.
В отличие от стран романо-германской правовой семьи, где основным источником права является введенный в действие закон, в странах англосаксонской правовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах.
Несмотря на все попытки кодификации, английское общее право, дополненное положениями «права справедливости», в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Таким образом, английское право имеет тройную структуру: общее право – основной источник; право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник; статутное право – писаное право парламентского происхождения.
В англо-американской правовой семье следует различать группу английского права и связанного с ним по своему происхождению права США. В группу стран английского права, наряду с Великобританией, входят также Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской империи. Сегодня почти треть населения мира живет по нормам английского права.
Право США, имея своим источником английское общее право, в настоящее время является вполне самостоятельным. Исключение составляют: штат Луизиана, где значительную роль играет французское право, и самые южные штаты, где распространено испанское право.
Также особенностью общего права по сравнению с романо-германским и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права. Причин слабого влияния римского права на общее усматривается насколько:
1. частный характер римского права, которое не могло быть использовано королевскими судами, решавшими не частные, а публично-правовые споры
2. несовместимость с римским правом местных обычаев и традиций
3. особенности эволюционного развития Англии, не вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права.
Отличительной особенностью общего права является придание повышенной значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом..
В английском праве отсутствует деление права на частное и публичное, его заменяет деление на общее право и право справедливости.
В США в целом сложилась дуалистическая система, сходная с английской: прецедентное право во взаимодействии с законодательным. В Великобритании и США – одна и та же общая концепция права и его роли, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.
Одно из различий связано с федеральной структурой США. Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суда других штатов.
Еще одно отличие американского права от английского – более свободное действие правила прецедента. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный Суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Кроме того, законодательство в правовой системе США имеет большой удельный вес и более значимо, чем статутное право Англии. Это связано с наличием писаной конституции и широкой законодательной компетенцией штатов.
Социалистическая правовая семья.
Была создана первоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а после Второй мировой войны – в ряде государств Восточной Европы, Азии и Латинской Америки, провозгласивших социалистический путь развития.
По внешним признака социалистическая правовая семья имеет определенное сходство с романо-германской правовой системой. Она достаточно широко использовала известную юридическую терминологию, юридические инструкции, правила законодательной техники и деление права на отрасли, основывалась на верховенстве закона, кодификации основных сфер правового регулирования.
Ее нормы устанавливали господство государственной собственности, законодательно признавали руководящую роль коммунистической партии во всех сферах жизни. Законы провозглашали полновластие народа, свободу деятельности общественных объединений, широкие права и свободы граждан, но на практике отсутствовали действенные механизмы, материальные и юридические гарантии их реального осуществления.
Латиноамериканское право.
В основе своей латиноамериканское право – это кодифицированное право. В латиноамериканской правовой семье особенно значительны роль делегированного законодательства, т.е. актов правительственной власти, что связано как с президентской формой правления, так и с длительными периодами «правления военных».
Роль обычая как источника латиноамериканского права варьируется от страны к стране. Так, в Аргентине она несколько больше, а в Уругвае – меньше. Но в целом - это субсидиарный источник.
Латиноамериканскую правовую семью от романо-германской системы отличает прежде всего сфера публичного права. Завоевав независимость, конституционный образец они нашили в США. Среди особенностей латиноамериканской правовой семьи – пристальное внимание конституций этих стран к институту судебного контроля за конституционностью законов. Позаимствовав у США принципы построения и функционирования судебной системы, латиноамериканские страны во многом видоизменили американскую модель. Так. В отличие от США, судебная практика в большинстве из них не рассматривается как источник права.
Скандинавская правовая семья.
Римское право сыграло менее заметную роль в развитии правовых систем в скандинавских странах, чем во Франции и Германии. В северных государствах нет и не было кодексов. Судебная практика играет здесь более значимую роль, чем в странах континентальной Европы. Нельзя отнести скандинавское право и к англосаксонской правовой семье «общего права». Развитие правовых систем скандинавских стран происходило совершенно независимо от английского права. К тому же скандинавское право почти не имеет таких характерных признаков общего права, как правило прецедента, техника различий, особая роль процессуального права.
Часть скандинавского права составляет кодифицированное законодательство – основу составляют два свода: «Кодекс короля Христиана V» и «Свод законов Шведского государства». Кроме того, в Норвегии и Дании прослеживается позиция, придающая важное значение судебной практике как источнику права.
Скандинавское право выступает как единая система. И не только в силу сходства исторических путей развития права, особую роль играет тесное сотрудничество Скандинавских стран в области законодательства и этот процесс привел к появлению значительного числа унифицированных актов, равно действующих во всех государствах-участниках.
Мусульманская правовая семья.
Мусульманское право как система норм в своей основе сложилось в Арабском халифате в VII-X в. и основано на мусульманской религии – исламе.
Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий.
Поскольку мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые обычно относят к правовой сфере, т.е. оно включает и юридические, и религиозные, нравственные нормы, а также обычаи.
Шариат состоит из двух частей – теологии или принципов веры (акида) и права (фикха). Фикх или мусульманское право делятся на две части: первая указывает мусульманину. Какой должна быть его линия поведения по отношению к себе подобным, вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху.
Различие мусульманской юридической наукой и светской юридической наукой заключается в том, что мусульманская правовая система берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений. А не продуктом человеческого разума.
Мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах. Мусульманские юристы осуждают все, что в какой-то мере случайно или неопределенно. Закона в его западном понимании для мусульманского правопонимания не существует. Теоретически только Аллах имеет законодательную власть. В действительности единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану. Вместо этого ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.
В мусульманском праве отсутствует классическое деление на публичное и частное право. К числу основных отраслей мусульманского права относят: уголовное право, судебное право и семейное право. Изначально в мусульманском судоустройстве единоличный судья рассматривал дела всех категорий. Иерархии судов не существовало. В современных условиях в некоторых странах система судов приняла даже многоступенчатый характер, в других – имеются параллельные системы.
Индусская правовая семья.
Сформировавшись еще в древности, индусское право сохранило свое регулирующее значение вплоть до настоящего времени.
Основная причина этого в тесной связи его норм с традиционными социальными институтами.
Главная особенность индусского права – тесное сплетение с религией. Индусское право не имеет относительной самостоятельности является, в сущности, неотъемлемой частью индуизма.
Индусская система права – одна из древнейших в мире. Веды – сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов, содержат древнейшие тексты, в которых отдельные строки можно истолковать как правила поведения.
Индусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане, семье, должны рассматриваться как источник права.
До британской колонизации классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, устанавливаемых светскими правителями, ни на судебных решениях. По существу, оно опиралось на труды ученых, их комментарии и сборники.
Существенное изменение индусское право претерпело в период английской колониальной экспансии. В области права собственности и обязательного права традиционные нормы заменили нормы общего права. Но полного вытеснения индусского права не произошло и ряд его традиционных норм и институтов продолжает действовать.
К настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права, и судьи руководствуются прежде всего новыми законами и прецедентами. Произошли существенные преобразования индусских правовых институтов, в результате чего резко сократилась сфера действия обычаев.
Дальневосточное право.
В регион Дальнего востока входит много стран, и в каждой из них развивалась своя цивилизация. Эти цивилизации испытывали взаимное влияние, но за всю историю развития оно не переросло в культурное единство из-за недостатка контактов. Наибольшее влияние на развитие оказали китайская и индийская цивилизация, поэтому для выявления общей дальневосточной концепции права необходимо рассмотреть китайское и японское право.
В правовой системе Японии сочетаются и параллельно действуют как традиционные нормы. Сложившиеся в прошлом, так и рецепированные в конце прошлого века Романо-германские правовые модели. Японцы отрицательно относятся к праву, которое они обычно отождествляют с уголовным. Согласно традиции. Судебному разбирательству следует предпочесть примирение, полюбовное соглашение. Даже если споры все же рассматриваются судом, они в подавляющем большинстве завершаются примирением. Кредитор, требующий от должника, ве, что ему причитается по закону, выглядит в глазах японца бесчеловечным.
Развитие Японии по капиталистическому пути потребовало и модернизации права. Она осуществлялась в основном за счет рецепции европейских правовых моделей. Были приняты уголовный, уголовно-процессуальный, торговый кодексы.
Японская юриспруденция не считает прецедент источником права.
Традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает, что оно необходимо для тех, кто не заботится о морали, для преступников. Сами китайцы спокойно обходятся без права. Они не интересуются содержанием законов, не обращаются в суд и регулируют свои отношения на основе соглашения и гармонии. Законы, по их мнению, - ненормальное средство решения конфликтов.
Но постепенно повышается значение закона. После революции 1911 г. были организованы интенсивные кодификационные работы.
В настоящее время в Китае проводится хозяйственная реформа, которая требует крупных законодательных реформ.
- Деформация правосознания. Правовой нигилизм и пути его преодоления в РФ.
I. Антиподом правовой культуры является правовой нигилизм – отрицательное отношение к праву, закону и правовым формам организации общественных отношений.
Большой вред развитию правовых начал в обществе нанесла марксистско –ленинская идея об отмирании государства и права при социализме.
Правовой нигилизм может выступать в двух формах:
1. теоретической – теоретическое, концептуальное обоснование правового нигилизма, когда ученые, философы доказывают, что есть гораздо более важные ценности, чем право.
2. практической – реализация теоретических взглядов на практике.
Средства преодоления:
1. обеспечение должного качества принимаемых законов;
2. укрепление законности;
3. повышение роли судов;
4. правовое воспитание населения;
5. профессиональное воспитание юристов и должностных лиц;
6. повышение уровня правовой культуры.
II. Правовой идеализм – преувеличение реальных регулятивных возможностей правовой формы. Так, еще Платон считал, что главным средством осуществления его замыслов строительства идеального государства будут идеальные законы, принимаемые мудрыми правителями. В эпоху Просвещения считалось достаточным, уничтожив старые законы, принять новые, и царство разума будет достигнуто.
III. Правовая демагогия – юридически значимое воздействие на чувства, знания и действия людей. Вид социального, провокационного обмана.
IV. Правовой дилетантизм
V. Правовой фетишизм
- Принципы права: понятие и виды.
Принципы права – это руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе.
С одной стороны, они выражают закономерности права, а с другой – это наиболее общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов. Эти нормы либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из общего смысла законов.
Принципы право подразделяются на свойственные праву в целом (общеправовые), его отдельным отраслям (отраслевые) или группе смежных отраслей (межотраслевые).
Отраслевые – принцип индивидуализации наказания в уголовном праве;
межотраслевые – принцип состязательности в гражданско-процессуальном и уголовно-процессуальном праве.
Что касается общеправовых принципов, каждый автор, основываясь на своем мнении, устанавливает свой перечень таких принципов.
Правовые принципы закреплены в Конституции РФ. Но нужно учитывать 2 момента:
1. не все принципы, сформулированные в Конституции, являются правовыми (напр., принцип разделения властей).
2. в Конституции РФ нет полного перечня общеправовых принципов, которые могут быть закреплены в других нормативных актах или выводятся из общего смысла законов.
Конституция РФ позволяет выделить следующие принципы права: демократизм, федерализм, уважение прав и свобод человека, непосредственное действие общепризнанных принципов и норм международного права, верховенство Конституции и законов, равноправие, равенство всех форм собственности, правосудие.
Статья 6 ГК РФ говорит о возможности применения при наличии пробелов в законодательстве общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости.