При договорном обращении в суд в защиту чужого права или интереса истец желает осуществлять от своего имени право, которое он в отличие от случая, предусмотренного абз. 2 § 265 ГПК, утратил не в начатом процессе, но то, которое ему прямо в момент обращения с иском в суд, исходя из указанных обстоятельств, более не принадлежит или никогда не принадлежало. Договорным является такое обращение в защиту чужих прав, которое процессуально допустимо, так как требует наличия основания гражданско-правовой сделки: правообладатель уступает лицу, выступающему в его интересах, полномочие на ведение процесса и при этом сам его не утрачивает.
В данном случае правообладатель и не лишен своего права, и не предоставляет полномочий представителю. При этом лицо, обращающееся в защиту чужих прав, должно действовать в качестве истца не под чужим, а под своим собственным именем и во внешних отношениях должно также нести на себе весь риск материальных издержек (§ 91 ГПК). От других процессуальных рисков не освобождается и сам правообладатель, хотя он и не выступает в качестве истца, а, напротив, может все это время оставаться на заднем плане, и все же законная сила выносимого решения распространяется именно на него.[36]
Если обладатель требования попробует обратиться в суд с сомнительным требованием, не прибегнув к помощи другого лица, есть большая степень вероятности, что заявленное им требование будет отклонено. Посылать вперед себя кого-либо другого (обращающегося в защиту его права), не желая обратить процессуальный результат против себя, было бы странным поведением. Лишение судебного решения его законной силы — это наименьшая цена, которую должен заплатить правообладатель за то, что его процесс ведется другим лицом. И здесь центральной проблемой остается вопрос: должен ли вообще быть допустимым предусмотренный в ГПК инструмент договорного обращения в защиту чужого права? Также, если формальное понятие «сторона»[37] делает конструктивно возможным собственно ведение процесса в чужих интересах, правопорядок никоим образом не должен признавать, что правообладатель распоряжается посредством договора своим полномочием на ведение процесса и в то же время может оставить за собой свое материальное право.
Так, во Франции действует принцип «Nul ne plaide par procureur» [никто не вправе предъявить от своего имени требования в защиту чужих интересов (фр.)],[38]нечто аналогичное есть в Испании[39] и Португалии (ст. 26 ГПК 1961 г.). Самовольное обращение в защиту чужих прав также исключено в Австрии,[40] Швейцарии[41] и Греции.[42] В Италии ст. 81 ГПК категорически запрещает обращаться в суд в защиту чужих прав от своего имени.[43] Этот принцип должен был первоначально воспрепятствовать тому, чтобы настоящий истец мог скрыться за кем-то другим. Такой запрет служит защите противной стороны и, само собой, уже больше не применяется в отношении представительства («représentation ad litem», представительство по назначению).[44] Трактуя этот принцип с позиций «легитимности стороны» и «интереса правовой защиты» («l’intérêt pour agir», наличие материально- или процессуально-правового интереса в предъявлении иска), некоторые делают вывод о том, что прежде всего этот интерес должен быть личным.[45] Несмотря на заботу о ясности процессуальных отношений, такое понимание значительно усложняет иски ассоциаций (см. ниже, разд. V).
Тем не менее вопреки этому немецкая судебная практика и господствующее в немецких научных кругах мнение щедро допускают применение правового института договорного ведения процесса в защиту чужих прав. Этот институт позволяет настоящему правообладателю укрываться за стороной, правообладателем не являющейся. Материально-правовой базис в виде изъятия полномочия (аналог § 185 ГГК) связан с незначительными трудностями: так, Верховный суд ФРГ еще ни разу не настоял на передаче права.[46] За этим изъятием полномочий также должно последовать (разумеется, не мгновенно, ввиду его особенной сомнительности) наделение полномочиями на ведение процесса.[47] Действенным в этой ситуации является «процессуальный фильтр» в виде достойного защиты собственного интереса в аналогии § 66 и абз. 1 § 256 ГПК. Что касается последнего, судебная практика хочет сохранить баланс между интересами истца и интересами ответчика.[48]
Если при этом исход процесса повлияет на собственное правовое положение лица, осуществляющего ведение процесса в чужом праве,[49] то следует признать допустимыми по общему правилу иски лиц, предоставивших обеспечение обязательства,[50] даже если эти иски основаны на праве, более не принадлежащем данным лицам.
Требует ли истец в таком случае негласной цессии платежа в свой адрес, или обнаружение того, что процесс ведется не правообладателем в адрес лица, предоставившего обеспечение, не играет в данном случае никакой роли? Очевидна предрасположенность договорного выдвижения для ведения процесса к злоупотреблениям договорного выдвижения для ведения процесса на месте правообладателя в качестве стороны по делу. Ответчик ущемлен прежде всего тем, что на передний план выдвигается, как правило, неимущий истец, от которого невозможно требовать гарантий по оплате процессуальных расходов (§ 110 ГПК)[51] или от которого позже невозможно получить удовлетворение по иску о возмещении процессуальных расходов в соответствии со § 91 ГПК. Государственная казна также терпит ущерб, если такой неимущий защитник чужих прав получил правовую помощь от государства.[52] Выдвигая на передний план другого истца, правообладатель может также избежать встречного иска.[53] Для подтверждения своей позиции иногда он желает сам иметь статус свидетеля в процессе, когда его объяснения как стороны (§ 445 и сл. ГПК) не принимаются во внимание. Возражение, выдвигаемое против договорного ведения процесса в чужом интересе и заключающееся в том, что в результате таких действий свидетель и сторона меняются местами, разумеется, имеет незначительный вес. Положение в качестве стороны или свидетеля меняется посредством обычной уступки права требования или иных манипуляций подобного рода, которые судья может и должен принимать во внимание при оценке доказательств (§ 286 ГПК).[54] Принимая во внимание требование равенства средств в гражданском процессе[55] в соответствии с абз. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, важно заметить, что ограничение в отношении допроса сторон в процессе более чем сомнительно, и, кроме того, сделанные ими заявления могут быть изменены посредством заслушивания сторон в соответствии с § 141 ГПК; «простые» пояснения сторон также могут быть свободно расценены как часть «общего содержания слушания дела» в соответствии с абз. 1 § 286 ГПК. В отношении же довода о судебных расходах можно возразить, что ответчик при уступке права также не застрахован от подачи иска неимущим истцом.
В таком случае судебная практика всегда идет на помощь ответчику, иногда даже отрицая достойный защиты интерес, когда находящееся в долгах неимущее общество с ограниченной ответственностью хочет выступить в защиту чужих интересов.[56] Однако сама современная судебная практика в таких ярких случаях все же склоняется к стабильному увеличению допущения договорного ведения процесса в защиту чужих прав.[57] Вместо принципиального принятия договорного обращения и исключительного отрицания самого достойного защиты интереса, можно было бы уничтожить одним ударом все без исключения процессы злоупотребления, установив в рамках заинтересованности в правовой защите положение о том, что истец при обращении в суд исходит из своего собственного материального права. Один из этих отвергнутых интересов (право обращаться в суд от своего имени) законодатель принципиально[58] не признал достойным защиты. Благодаря этому данный интерес не является также достойным защиты и в смысле процесса, что позволяет правообладателю уполномочить кого-либо другого на ведение процесса.[59]
Договорное обращение в суд от своего имени и в защиту чужих прав происходит тем не менее на основе договоренности причинить вред ответчику, и исходя из этого существует более чем достаточно оснований для упразднения подобного института гражданского процесса.
Критика правовой конструкции договорного обращения[60] не может быть представлена здесь более подробно. Посредством удваивания частной автономии полномочия на ведение процесса ответчик против своей воли остается брошенным в процессуальной связи с тем, с кем он никак (или уже никак) не связан в материально-правовом смысле.[61] Только потому, что договорное обращение в защиту чужого интереса особенно удобно для лица, предоставившего обеспечение обязательства, и лица, такое обеспечение принявшего, необходимо не допустить распространение материально-правовых недостатков принципа публичности на процессуальное право. В гораздо большей степени договорное обращение отвергнуто догматически,[62] когда наряду с полной передачей прав и процессуальным наделением полномочиями нет процессуальной необходимости в нарушающем систему «правовом гибриде», подающем собственный иск в защиту чужого права.[63] Кроме того, если даже допустить, что в интересах лица, принявшего обеспечение, не вести процесс самому, все же необходимо признать: это не может и не должно отражаться на издержках ответчика.[64]