(Вопросы истории и теории)
О дуализме в праве небезосновательно говорят как о явлении, сознаваемом скорее инстинктивно, чем основанном на точных признаках, о явлении историческом, но не логическом, “сконструированном” a priori, до опыта[1]. Однако именно эту первичную и наиболее простую дихотомию и представляется логически верным положить в основу анализа такого сложного и многогранного явления как предприниматель-ство и определения его места в мире юридических вещей.
Вообще говоря, дуализм права и вытекающий из него как классификационный результат феномен частного права обязаны своим существованием двум основным предпосылкам – социально-экономической и собственно-право-вой. Соответственно первая связана с уничтожением на определенном этапе развития общества различий между отдельными его членами по признакам национальности, гражданства и т. п., с формированием значительного слоя свободных лиц – частных собственников, а стало быть, и с зарождением новых – свободных – экономических отношений, вторая – с возможностью надлежащего юридического нормирования последних, со способностью претворить юридические доктрины и концепции в конкретных нормах права. По поводу последнего не случайно отмечают, что отсутствие достаточного уровня развития юридической техники в праве Древнего Востока и обусловило в нем отсутствие какого-либо дуализма[2]. В контексте причин дуализма права следует указать и на то, что рассматриваемое явление имеет вполне определенные исторические корни. В этом смысле оно выступает характерной чертой романо-германской правовой системы; напротив – в английском праве, состоящем из раннего и единого для всей страны сommon law и призванного его дополнить law of equity несмотря на нередкое использование судебной практикой категорий публичного и частного интереса, о существовании дуализма говорить не приходится. Причины этому усматривают в особенностях буржуазных преобразований в этой стране, а также в достаточной консервативности английского права и его автономности от римского влияния и от связанных с философией просветителей, теорией естественного права и практической потребностью в унификации кодификационных идей[3].
Между тем связывая становление и развитие частного права с отношениями частной собственности, его корни обнаруживают именно в римском праве, являющемся “… классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность”, и представляющем из себя “первое всемирное право общества товаропроизводителей”, наиболее совершенную форму права с “тончайшей разработкой всех существенных отношений простых товаровла-дельцев: купли и продажи, ссуды, долга, договора и прочих обязательств”[4]. Как известно, римское частное право в наиболее общем смысле объединяло в себе jus naturale (естественное право, которому природа научила все живое), jus gentium (право народов, которым пользуется все человечество) и jus civile (национальное римское или квиритское право)[5], а кроме того, наверняка, еще и jus honorarium, состоящее из jus praetorium и jus aedilicium (соответственно права практики преторов и сложившееся в специальной области рыночного оборота права практики эдилов)[6]. Наряду с этим отмечают, что правовая система Древнего Рима отличалась синкретическим единством, а свойственное современности противопоставле-ние частного права публичному поддерживалось там лишь признаками социальной роли участников правоотношений и общественного авторитета, нормировавшего социальные связи.[7] В этом смысле не случайно, что на jus civile можно встретить и иной взгляд. Так, Д. И. Мейер отмечал, что jus civile, будучи самой системой римского национального права, изна-чально объединяло все права римских граждан. Противопоставляясь jus gentium, опосредую-щему отношения римлян с чужестранцами, структурно оно было представлено jus privatum, jus sacrum и jus publicum. Позднее, в результате уничтожения язычества и падения римской власти, эта трехчленная система утратила две последние свои составляющие, а сохранив-шееся jus privatum стало отождествляться с jus civile [8]. Именно поэтому jus civile, изначально комплексное по своему характеру, впоследствии и стало источником и образцом частного права.
В эпоху феодализма господство частно-го интереса в решающей для феодального государства области – землевладении – обес-печивалось институтом иммунитета, а частные интересы в иных сферах часто попирались открытым публичным вмешательством. Несмот-ря на это следует подчеркнуть, что именно данной эпохе обязано своим рождением купеческое право – особая разновидность частного права. Не случайно поэтому отмечают, что феодальная формация “по своим политическим, экономичес-ким и психическим условиям в целом предс-тавляет эпоху высшего расцвета частного права за счет публичного”[9], превзойти который было бы под силу, пожалуй, лишь анархической государственности. Более совершенный бур-жуазный строй, замешанный на торжестве принципов неограниченной частной собствен-ности и свободы договора, усилил роль частного права. Вместе с тем свойственные буржуазному обществу глубокие противоречия между общест-венной и частной жизнью, между общими и частными интересами явились предпосылкой активного проникновения публичного права в сферу частных интересов, что позволяет говорить о буржуазном правопорядке как о периоде высшего расцвета в раздвоении права.
Г. Ф. Шершеневич, связывая дуализм права с таким явлением, как политическая ситуация в обществе, заметил, что “при нали-чности одних условий, когда индивид захватывается общественной группой, когда индивидуализму нет простора, – все отношения носят публичный характер; при наличности иных условий, когда для индивида создается круг его интересов, отдельных от всего общества, когда индивид выбивается из-под групповых уз, – все отношения принимают частный характер”[10]. С переходом России к социализму частное право вообще оказалось отвергнутым провозглашен-ным принципом “мы ничего “частного” не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное”. Известно, впрочем, и другое вполне определенное замечание В. И. Ленина, потребовавшего от разрабатываемого ГК 1922 г. “…Не угождать “Европе”, а продвинуться дальше в усилении вмешательства государства в “частноправовые отношения”, в гражданские дела”[11]. В условиях национализации основных средств производства, отмены наследования в частной капиталистической собственности, а также других мер, незамедлительно предпринятых Советским государством[12], по пути признания частного права шли лишь отдельные авторы. Так, М. М. Агарков, не исключая при социализме существование частного права, ставил однако его в зависимость от характера самого соци-ализма, который, по мнению автора, при всем многообразии его теоретических обоснований и особенностей непосредственной реализации может быть индивидуалистическим или анти-индивидуалистическим. Деление любого истори-ческого типа права на частное и публичное признавали также Б. Б. Черепахин, С. Н. Братусь, М. И. Кулагин, а согласно точке зрения Е. А. Суханова отечественное гражданское право в сущности вообще никогда не утрачивало своих частно-правовых начал, на современном же этапе их роль лишь усилилась, вследствие чего получил реализацию классический частно-правовой вариант цивилистики[13].
Многообразие взглядов на дуализм права обусловливает возможность их типизации и выделения групповых разновидностей. Так, Г. Ф. Шершеневич и М. М. Агарков в результате обобщения различных теорий дуализма права выделяют теории, основанные на материальном и формальном моментах, В. Ф. Попондопуло – теории предмета и метода, а М. И. Кулагин наряду с двумя последними в качестве самостоятельной признает еще и теорию интереса[14].
Наиболее ранним, классическим и вместе с тем достаточно условным объяснением дуализма права была теория интереса, идущая от Ульпиана и основанная на идее пользы как объекта правового воздействия. В зависимости от направленности нормы на общий интерес или интересы частной жизни – ее относили соот-ветственно к публичному или частному праву. Представляется, что именно этот подход и явился предпосылкой появившимся много позднее предметным объяснением дуализма, устремленным к познанию существа частных и публичных отношений. Последовательная реализация предметного направления позволила через отождествление частных и имущественных отношений в результате отождествить частное право с правом гражданским, а это в свою очередь привело не более чем к совмещению между собой двух классификаций, одна из которых построена по дуалистическому принципу, другая по традиционному – отраслевому. Однако справедливые замечания об условности грани между публичным и частным интересом, о неразрывной связи между публичными и частными ценностями, а также об обобщенном частно-публичном эффекте, достигаемом в процессе правового опосредования любых общественных отношений, обусловили появление более поздних методических (формальных) теорий дуализма права. Смена приоритета с существа общественных отношений в сторону способов их нормирования, сделала принципиальными различные составляющие метода, в числе которых – фигура инициатора осуществления и защиты права, характер самого правового предписания, статус субъектов правоотношений и др. моменты. Соответственно этому одни авторы разграничивали сферы частного и публичного права постольку, поскольку в первом защита права целиком основывается на воле и инициативе самого потерпевшего, а во втором – на заинтересованности органов власти, другие отмечали диспозитивность частных норм и подчинение публичных принципу jus publicum privatorum pactis mutari non potest [15], третьи подчеркивали строгую координацию правового статуса субъектов в частном праве и субординацию в публичном (частную децентрализацию и публичный центра-лизм). Поскольку различные методические теории дуализма не касались существа общественных отношений, они не уводили проблему дуализма в предметно-отраслевую плоскость, более того их отказ от расшифровки дуализма через отраслевой признак способствовал приданию ему много большей самостоятельности, авторитета а вместе с ними и таинственности. Все дело в том, что несмотря на бoльшую автономность и гибкость методического направления в сравнении с предметным ему также не удалось в полной мере справиться с поставленными целями: успех в объяснении одного и здесь неизбежно сопутствовал невозможности объяснить другое.
Немногочисленные сторонники дуализма в отечественном праве советского периода объясняли его по-разному. Так, С. Н. Братусь как и Ульпиан руководствовался в этом вопросе предметным признаком общественного или личного интереса, Б. Б. Черепахин выступал сторонником методического направления, основанного на субъектном начале, а основополагающим критерием в рамках общего методического направления у М. М. Агаркова явились признаки личной свободы и социального служения, свойственные правам, относящимся соответственно к частной и публичной ветви права. Я. Ф. Миколенко при разграничении двух ветвей советского права – гражданского и государственного – предлагал исходить из критерия характера нормы права. “Нетрудно заметить, – отмечал по поводу последнего О. С. Иоффе, – что под иным наименованием здесь перено-силось на почву советского права деление его на право частное и публичное, принципиально отвергаемое советской юридической наукой как несовместимое с самой природой социалисти-ческого права”[16]. Сегодня в решении проблемы дуализма весьма плодотворными признаются именно комплексные подходы[17]. Не случайно, что С. С. Алексеев в разграничении частного и публичного права характер правового регули-рования объединяет со спецификой взаимоотно-шения сторон и приоритетностью воли того или иного субъекта[18]. Известны, впрочем, и предложения по комбинированию субъектного состава и метода правового регулирования, субъектного состава и интереса[19], равно как и объединению между собой других единичных признаков. В отношении дуализма права известны и не вполне традиционные взгляды. Так, В. Ф. Попондо-пуло, а вслед за ним и Д. В. Нефедов высказали мысль о существовании в системе права только двух отраслей – частной и публичной, в то время как традиционно выделяемые отрасли уголовного, гражданского права и др. представляют из себя, по их мнению, не более чем комплексные отрасли законодательства, состоящие из различных сочетаний частных и публичных норм[20].
Этимологически “частное” (“privatus”, “privus” – лишенный, отдельный) характеризует-ся как часть чего-либо, оно выступает аналогом обособленного, внутреннего, индивидуального и соответственно антиподом общего, внешнего, коллективного. Отсюда следует, что частные отношения – это внутренние отношения между отдельными лицами, т. е. межличностные отношения, представленные всей совокупностью социальных связей, имеющих внутреннюю, а не внешнюю значимость. Это подтверждают и римские традиции, следуя которым частная сфера не идет далее индивидуальных и семейных интересов[21]. Из этого со всей неизбежностью и очевидностью напрашивается понимание частного при помощи категории “личное”, однако паллиативность такого вывода очевидна уже постольку, поскольку объектом внимания частного права выступают далеко не все частные отношения хотя бы и в таком их – личном – смысле. Дело в том, что право, обладая качествами нормативности и гарантированности со стороны публичной власти, всегда представляет из себя публичный инструмент, который если и опосредует позитивные частные отношения, то только постольку и в той их части, поскольку и в которой они имеют некий выход на общественный уровень. Другими словами право воздействует лишь на те частные отношения, которые не замыкаются сами на себе, а обладают способностью вызвать определенный “внешний резонанс”, а потому и определенной значимостью в масштабах общества. Насчет круга опосредуемых правом частных отношений можно сделать и более конкретное замечание, касающееся того, что для целей права представляют интерес в основном только те личные отношения, которые имеют имущественную сущность. В этой связи более верным предс-тавляется говорить о частно-правовом опосре-довании в основной своей массе не просто личных, а лично-имущественных отношений, что, кстати, не позволят опровергнуть ни известные правовые доктрины и традиции, ни попытки и результаты поисков каких-либо других юридико-значимых отношений, которые смогли бы сравниться по степени своей “частности” с личными отношениями в их имущественном аспекте. Напротив – все прочие частные вопросы, не имеющие того или иного “внешнего резонанса”, в том числе и не относящиеся к имущественным, или нормируются неправовыми мерами (традиции, мораль и т. п.), или вообще не подлежат какому-либо социальному нормированию.
Основываясь на таком понимании “частного” и с точки зрения правил формальной логики, представляется, что явление дуализма права вряд ли присуще объективному праву и дифференцирует соответствующую систему, образованную всей совокупностью отдельных правовых норм. Об истинности такого вывода можно утверждать уже потому, что в любом даже казалось бы самом частном правовом предписании всегда можно обнаружить общественную значимость, равно как и в любом сугубо публичном правиле усмотреть заботу о частном интересе. Это свидетельствует в пользу того, что одни и те же нормы, не говоря уже о более крупных их образованиях в виде институтов и отраслей права, одновременно преследуют и частный, и публичный интерес с разницей лишь в том, что одни являются более частными, а значит, и менее публичными, другие – наоборот; сами же категории “частное” и “публичное” в таком случае всегда выступают двумя сторонами одной медали. В такой ситуации несложно заметить, что дуализма права как явления не существует в чистом виде, он лишь выполняет функцию “лакмусовой бумажки”, сигнализируя о характере различной “среды” на различных участках объективного права и окрашивая все его элементы от норм до отраслей в те или иные промежуточные цвета на всей протяженности между двумя идеальными точками – частного и публичного. Все это не может не препятствовать признанию в дуализме права явления, основанного на строгих логических началах, в связи с чем не создавать очевидных предпосылок для его рассмотрения только как некоей иррациональной классификации. Иррациональность в свою очередь как раз и выступают тем непреодолимым препятствием, с которым объективно не справилась в полной мере ни одна научнообоснованная теория. Вместе с тем отсутствие в рассматриваемом явлении логики вовсе не влечет несостоятельности самого явления и необходимости полного отказа от него, ибо иррациональность здесь достаточно успешно компенсируют исторические традиции. Дуализм, зародившийся в далеком прошлом, когда право отличалось много меньшей формальностью в сравнении с его современным состоянием, а явления “частного” и “публичного” вследствие этого были более контрастными, в дальнейшем, в результате объективных процессов формального усовершенствования права, постепенно утратил и собственное объяснение. Не последнюю роль в этом сыграли и естественные процессы публицизации частного права, вызванные расширением сферы публичной значимости, а стало быть, и публичной интервенции.
Совсем другое дело – сфера субъективного права, представленная институтами конкретных правоотношений и составляющих эти правоотношения элементарных субъективных прав, где логическая подоплека дуализма была хорошо обоснована М. М. Агарковым. Частное право, как было им отмечено, есть право лично-свободное. Оно не должно непременно осуществляться в интересе самого субъекта, поскольку может осуществляться ради каких угодно интересов, для достижения каких угодно целей, в том числе и во имя общественного блага. Другой вопрос в том, что выбор этих целей зависит от самого субъекта в условиях отсутствия конкретных предписаний действовать в определенном направлении. Напротив – публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, исключая при этом альтернативы со стороны других мотивов[22]. Таким образом критерий деления субъективных прав на частные и публичные всецело расположен в субъективной плоскости и заключается в наличии или отсутствии личной свободы, что и предопределяет особенности в направленности и границах реализации самого права. Отдельные субъективные права могут быть либо частными, либо публичными, что же касается правоотношений, то образуемые на основе различных сочетаний отдельных субъективных прав, они могут быть не только частными и публичными, но также и смешанными – частно-публичными (существование последних М. М. Агарков показал на примере государственного социального страхования, в рамках которого право на возбуждение дела о назначении пособия (пенсии) носит публичный характер, а притязание в отношении них – частный[23]). Дуализм в сфере субъективных прав в отличие от дуализма объективного права обладает четкими классификационными критериями, а потому и несомненной классификационной рациональностью. Классификационная точность обязана здесь логическим предпосылкам, которые в свою очередь обусловлены самой субъективной сферой.
На основании всего изложенного можно сделать следующий вывод. Чем более конкретна ситуация, тем более контрастное проявление в ней имеют дуалистические начала. Максимальный контраст очевиден на уровне субъективных прав, тогда как на уровне правоотношений он может сохраниться, однако может и утратиться в результате смешения частных субъективных прав с публичными и неизбежной “нейтрализации” вследствие этого правоотношения в целом. Обобщение общественных отношений размывает различия между частным и публичным в результате чего на нормативном уровне таковые оказываются не более чем фикциями. Очевидно и другое – чем более конкретный характер носит та или иная норма права, тем более очевидна ее “дуалистическая ориентация”, чего нельзя сказать о нормах, обладающих наиболее общим характером.
Т аким образом, явление дуализма права представляет собой рациональную классификацию права на субъективном уровне и иррациональную на объективном. Последняя, обладая несомненным философско-познавательным, историко-культурным, а также педагогическим значением, кроме того традиционно поддерживается гражданско-правовой отраслью, которую, ставя в один ряд с частным правом, противопоставляют публичному. Предметные теории сумели непосредственно подойти к такому выводу благодаря существующему в гражданском праве очевидному приоритету частных составляющих в вышеуказанном их понимании над публичными. Не случайно, что гражданское право, которое еще называют jus civile или jus privatum, издавна определяют именно как науку о правах и обязанностях, определяющих отношения граждан между собой в качестве частных лиц, как совокупность юридических норм, опосредующих частные отношения отдельных лиц в обществе, сфера которых очерчена частными лицами и их частным интересом[24]. Что же касается методических теорий, то и их существо в основном вполне соответствует связи частного права с гражданским или уж, по крайней мере, не противится этому. Причины тому, полагаем, достаточно ясны. Именно гражданско-правовая отрасль по своим методическим особенностям обладает преимуществом перед другими отраслями права в jus dispositivum, который, кстати, во многом как раз и обеспечиваетсущест-вование и реализацию тех самых лично-свободных прав, о которых писал М. М. Агарков, субъекты прав и обязанностей здесь обладают равным правовым статусом, правоотношения возникают главным образом из социально-положительных действий, а осуществление и защита права всецело отданы на откуп самому заинтересованному в этом лицу. Все это вполне корреспондирует тому, что в той или иной приоритетности и последовательности предлагалось в рамках отдельных методических теорий. Между тем условность отождествления частного и гражданского права не может вызывать сомнений. Дело в том, что сравнению между собой, а тем более сравнению в условиях необходимости обоснования однородности или тождественности, подлежит только достаточно близкий друг другу “материал”, чего никак нельзя сказать в отношении иррационально выделяемой ветви частного права и напротив – рациональной отрасли гражданского права.
Взаимосвязь частного и гражданского права, хотя и весьма условная, обусловливает проблему дуализма другого порядка – дуализма частного права. Ее сущность упирается в структуру самого частного права и заключается в определении места, которое отводится здесь праву гражданскому, роли данной отрасли в ходе нормирования частных отношений, а также наличии или отсутствии альтернативных гражданскому праву частноправовых составляющих. Вместе с тем столь широкое очерчивание проблемы частно-правового дуализма не вполне соответствовало бы действительности. Дело в том, что отождествление частного права с правом гражданским со всей очевидностью создает и предпосылки для определения сферы частного права через имущественные отношения. Однако при этом необходимо заметить следующее. Во-первых, само гражданское право опосредует далеко не все имущественные отношения, в связи с чем И. А. Зенин верно заметил, что поскольку правовое воздействие на данные отношения осуществляется со стороны ряда отраслей права, то точнее было бы говорить не о дуализме, а о плюрализме частного права. Во-вторых, “суверенитет” гражданского права при этом распространяется отнюдь не только на имущественные отношения, не случайно поэтому, что истории известны предложения по реформации гражданского права через отказ от отношений, не являющихся имущественными, и напротив – признание гражданско-правовыми всех имущественных отношений, в которых “вещественная ценность” выступает самым верным, безошибочным и наглядным показателем[25]. Однако проблема частно-правового дуализма в основном и прежде всего связана не столько с различными вопросами межотраслевого правового нормирования имущественных отношений, сколько с вопросами взаимоотношений между правом гражданским и претендующим на самостоятельность в структуре частного права правом торговым. Именно взаимоотношением данных правовых явлений и ограничивается действительная сущность частно-правового дуализма.
Дуализм частного права в отличии от дуализма права вообще имеет преимущественную историческую предопределенность в силу которой гражданское и торговое право представляют собой две самостоятельные и параллельные кодифицированные подсистемы частного права. Именно исторические традиции не позволяют пренебречь самостоятельностью торгового права во Франции, а также в целом ряде других государств, в т. ч. Ближнего Востока, Центральной и Южной Америки, испытавших сильное влияние со стороны французской правовой доктрины. Корни частно-правового дуализма уходят в средневековую Италию и связаны с появлением там выросшего из недр торговых обычаев jus mercatоrae. Формированию в ней основ торгового права Италия обязана своему приморскому положению, способности выступить посредником между Европой и Азией и весьма высокому уровню общего развития. Среди прочих причин возникновения купеческого права – экономическая и социальная. Рост товарообменных процессов между регионами обусловил трансформацию итальянских городов в торговые республики, усиление дифферен-циации общества, возникновение слоя купечест-ва, упрочение его статуса, купеческий корпо-ративизм (деление на гильдии по террито-риально-промысловому признакам и проти-вопоставление одной гильдии другой), формиро-вание гибких, мобильных и унифицированных норм, регулирующих торговую деятельность, создание консульской юрисдикции[26].
Кроме того заметную поддержку частно-правовому дуализму оказывают и политические предпосылки, в числе которых сила и авторитетность частно-дуалистических “настрое-ний” в правотворчестве, государственная поли-тика ориентации на иностранные системы с дуализмом частного права, рецепция и пере-несение в национальную почву (часто не требующую этого) чужеродных теоретических конструкций, а также государственный протек-ционизм торговли, столь характерный для Германии, где политическая консолидация общества IX в. обязана торговому обороту и праву, в пользу которых государство оказалось вынужденным пойти на известные уступки[27]. Политико-идеологическое начало частно-право-вого дуализма, кстати, очевидно и в отпоч-ковании в советский период семейного права, перед которым была поставлена задача активного содействия очищению соответствую-щих отношений от материальных расчетов (см. преамбулу и п. 2 ч. 1 ст. 1 КоБС РСФСР 1969 г.)[28]. Между тем семейное право всегда оставалось имущественным по содержанию, просто сами имущественные отношения здесь отошли на второй план из-за существенных запретов и ограничений в праве собственности советских граждан.
Купеческое (торговое) право прошло итальянский (XI в. – вторая половина XV в.), французский (вторая половина XV в. – первая половина XIX в.) и немецкий (начиная с первой половины XIX в.) этапы развития[29].
Особенностями первого этапа были абсолютное господство сословных начал, су-ществование торгового права исключительно в форме обычаев и их территориальный пар-тикуляризм. В этот период в Consulato del mare, Role d`Oleron и Висбийском праве (соот-ветственно действовали на всем Средизем-номорье, в Атлантике и на севере Европы) были заложены основы торгового права, рецепи-рованные позже другими государствами. Расцвет торгового права отмечен XIII-XIV вв., после чего начался его упадок, объясняемый экономическими и политическими причинами (сокращение в Европе торговли из-за войн, дефицит денег, централизация власти и образование крупных государств). Французский период отмечен разложением феодализма, усилением монархической власти и центра-лизацией управления, упрочением купечества и государственным протекционизмом торговли. Во Франции, несмотря на приоритет феодальных обычаев, обеспечивавших права короля-сюзерена в отношении вассалов, монархия не ликвидировала купеческое право. Разрешение торговых споров проходило здесь в особых судах (Королевский торговый суд в Париже был создан в конце XVI в. еще при Карле IX), а коммерческая деятельность регулировалась особым законодательством. Формализация регулирования торговых отношений после кодификации Кольбера свидетельствовала о победе государственных законов над правом гильдий. Это выразилось в увеличении числа источников. Наряду с обычным правом возникли общегосударственные королевские указы и ордонансы. Систематизация торгового права завершилась принятием Торгового и Морского кодексов (Ordonnance de commerce, 1673 г. и Ordonnance de la marine, 1681 г., где и была заложена основа для разграничения между гражданским и торговым правом). Вслед за Гражданским кодексом 1804 г. в 1808 г. во Франции вступил в силу Code de commerce, ознаме-новавший зарождение буржуазных отношений и закрепивший самостоятельность торгового клас-са, который затем получил применение в Италии, Швейцарии, Бельгии, Голландии, городе Данциге, герцогстве Варшавском. Однако после низвержения Наполеона I многие государства отреклись от французского кодекса, руководствуясь соображениями его “национальности”. Немецкий этап, самостоятельный вследствие борьбы Германии против Наполеона I, государственно-объединительных тенденций в обществе, усиления политического и куль-турного значения Германии, полностью исклю-чил формальное право. Он отмечен принятием Закона о вексельном обращении 1848 г., Всегерманского торгового кодекса 1861 г. и Германского торгового уложения 1897 г.
Сегодня в развитии торгового права отмечена обратная тенденция. В результате его объединения с гражданским правом частно-правовой дуализм на формальном уровне полностью устранен в Италии, Нидерландах, Швейцарии[30]. В Германии, Испании, Франции и некоторых других государствах он имеет место, что однако не колеблет фактического частно-правового единства, достигаемого возможно-стью субсидиарного применения гражданско-правовых норм к торговым[31]. Известной и вполне объяснимой спецификой ввиду несвойственности праву явления дуализма отличается правовое регулирование торговой деятельности в Англии. Развитие торгового права спустя многие годы противостояния между национальным прецедентным сommon law и покоящимся на обычаях международным lex mercatoria здесь все же пошло по пути поглощения обычаев прецеден-тным правом. Впоследствие английское торговое право было определено именно как подтверждение решениями судов общего права обычаев купцов и торговцев в различных отраслях торговли, в результате чего оно растворилось в сommon law [32].
Важнейшая объективная предпосылка частно-правового дуализма – его историческая обусловленность и предопределенность – в России всегда отсутствовала. Здесь никогда не было социально-сословной предпосылки – деле-ния общества на сословия, которые в кон-курентной борьбе смогли бы выдвинуть свои привилегии (последние приобретались из рук государственной власти), поэтому и потребности торгового оборота легко удовлетворялись об-щим законодательством (Русской Правдой, Псковской Судной Грамотой и др. источниками), не требуя для себя существования особой ветви права. Неспособность купечества как класса обособиться юридически очевидна и в московский период русской истории, следствием чего является общий по кругу лиц характер действия источников права того времени[33]. Во второй половине XVIII в. сословные идеи все же проникли в Россию, появились и обособились “торговые люди” и “купцы”, стал очевидным государственный протекционизм торговли. Однако экономика России отличалась общей неразвитостью, “периодичность и медленность товарного оборота создала здесь те же формы торговли, которые вообще свойственны при-митивному экономическому быту”[34], деление российского купечества на гильдии было весьма условным[35], а при создании торговой юрисдикции законодатель неизменно настаивал на приори-тете “общеправовых” норм и необходимости специальным судам руководствоваться ими в первую очередь. Это не могло не обусловить единство русского частного права. Торгово-промышленное законодательство России после 1861 г. складывалось из отдельных высочайших повелений, указов и узаконений, образовавших в конечном итоге в виде отдельных статей тор-говый устав, уставы о промышленности фаб-рично-заводской и ремесленной, о промышлен-ном труде, о прямых налогах, горный и др.
› › › › › ›
[1] См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 9; Он же. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910-1912 гг.): В 2 т. М.: Изд-во Юрид. колледж МГУ, 1995. Т. 2. С. 160 и сл. По всей видимости, именно такой же позиции придерживается и Н. И. Матузов (см.: Матузов Н. И. Личность. Права. Демократия: теоретические проблемы субъективного права. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1972. С. 14-15).
[2] См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права: В 4 т. М.: Юрид. лит., 1971. Т. 1. С. 169-170.
[3] См.: Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М.: Дело, 1992. С. 16; Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1997. С. 14, 18; Цвайгерт К, Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М.: Междунар. отношения, 1998. Т. 1. С. 274-275, 278.
[4] См. соотв.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 412, 311; Т. 14. С. 672.
[5] Именно так описывает структуру частного права Ульпиан, относя к публичному святыни (sacra), служение жрецов и положение магистратов – D. 1.1.1.2-4 и D. 1.1.6 в переводе И. С. Перетерского (см.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. С. 157, 158).
[6] См.: Покровский И. А. История римского права. СПб.: Летний сад, 1998. С. 129.
[7] См.: Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для вузов. М.: Инфра · М – Норма, 1996. С. 1.
[8] См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. (по изд. 1902 г.). М.: Статут, 1997. Ч. 1. С. 33.
[9] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. С. 165.
[10] Там же. С. 160.
[11] Соотв.: Ленин В. И. Полн. собр. соч. 5-е изд. Т. 44. С. 398; Т. 33. С. 176-177. В этой связи см.: Кечекьян С. Ф. К вопросу о различии частного и публичного права. Харьков: Юриздат НКЮ УССР, 1927; Карева М. П. К вопросу о делении права на публичное и частное // Сов. государство и право. 1939. № 4.
[12] Подробнее см.: Новицкий И. Б. История советского гражданского права: Курс советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1957. С. 25 и сл.
[13] См. соотв.: Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 2. С. 46; Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926; Братусь С. Н. О предмете советского гражданского права // Сов. государство и право. 1940. № 1. С. 32; Кулагин М. И. Указ. соч. С. 17; Суханов Е. А. Система частного права // Вестн. Моск. ун-та. 1994. № 4. Сер. 11 “Право”. С. 26.
[14] См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. С. 130-137; Агарков М. М. Указ. соч. // Правоведение. 1992. № 1. С. 31; Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 1994. С. 24; Кулагин М. И. Указ. соч. С. 10.
[15] См.: Папиан, D. 2.14.38 в переводе И. С. Перетерского (см.: Памятники римского права... С. 201).
[16] См. соотв.: Братусь С. Н. Указ. соч. С. 42; Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 22, 26; Агарков М. М. Указ. соч. // Правоведение. 1992. № 1. С. 37 и сл.; Миколенко Я. Ф. О предмете и принципах социалистического гражданского права // Пробл. соц. права. 1938. № 5. С. 49; Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975. С. 60.
[17] См.: Белых В. С. Теория хозяйственного права в условиях становления и развития рыночных отношений в России // Государство и право. 1995. № 11. С. 54.
[18] См.: Алексеев С. С. Теория права. М.: Бек, 1