Понятие предпринимательской деятельности определено в п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ: предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Как следует из разъяснений, данных в п. 2 постановления Пленума ВС России от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем"*(72), в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход, то факт осуществления предпринимательской деятельности отсутствует.
В соответствии с п. 1 ст. 23 части первой ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно, муниципальному служащему запрещено заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя, зарегистрированного в установленном порядке. Осуществление же предпринимательской деятельности без такой регистрации само по себе является противоправным деянием, влекущим административную (статья 14.1 КоАП РФ) или уголовную (статья 171 УК РФ) ответственность. Разумеется, осуществление муниципальным служащим предпринимательской деятельности без соответствующей государственной регистрации также является нарушением запрета, установленного в п. 3 ч. 1 комментируемой статьи.
В подп. 3 п. 1 ст. 11 Закона об основах муниципальной службы устанавливалось, что муниципальный служащий не вправе заниматься предпринимательской деятельностью как лично, так и через доверенных лиц. Однако, упоминание о доверенных лицах в п. 3 ч. 1 комментируемой статьи не содержится. Как представляется, сделано это в силу того, что такое упоминание не имело содержания: если речь шла о лицах, уполномоченных муниципальным служащим, то в силу п. 1 ст. 182 части первой ГК РФ сделки, совершенные такими лицами (представителями) создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности самого муниципального служащего (представляемого).
Запрет быть поверенным или представителем по делам третьих лиц в органе местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования, в которых он замещает должность муниципальной службы либо которые непосредственно подчинены или подконтрольны ему, если иное не предусмотрено федеральными законами (п. 4).
Речь идет о выступлении муниципального служащего в качестве стороны таких договоров, связанных с деятельностью в чужом интересе на основе поручения, как договор поручения (гл. 49 "Поручение" части второй ГК РФ), договор комиссии (гл. 51 "Комиссия" части второй ГК РФ) и агентский договор (гл. 52 "Агентирование" части второй ГК РФ):
по договору поручения согласно п. 1 ст. 971 ГК РФ одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя;
в соответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки;
согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала;
Необходимо обратить внимание на то, что в п. 4 ч. 1 комментируемой статьи речь идет о запрете муниципальному служащему быть поверенным или представителем по делам третьих лиц в только в том органе местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования, в которых он замещает должность муниципальной службы либо которые непосредственно подчинены или подконтрольны ему. При этом данная норма содержит оговорку "если иное не предусмотрено федеральными законами".