Исламским правом
Для окончательного превращения религиозно-этических постулатов шариата в полноценные правовые нормы и конструкции указанные выше общие концепции фикха и цели шариата были недостаточны. Требовалось еще одно звено, которое также появилось в недрах фикха-доктрины. Ее решающая роль в правовом осмыслении религиозно-нравственного идеала в исламе, выраженного в шариате, наиболее ярко проявилась в сформулированных еще в средние века общих принципах фикха («ал-кава’ид ал-фикхиййа ал-куллиййа»).
Исламская традиция исходит из того, что ханафитская школа фикха раньше других начала разработку указанных принципов. Считается, что еще в конце III в.х. Абу Тахир ад-Даббас (годы жизни и смерти неизвестны) первым собрал 17 принципов, уже сформировавшихся к тому времени в лоне указанного толка. Затем Абу ал-Хасан ал-Кархи (260-340 г.х.) пополнил этот перечень, который стал включать почти до четырех десятков. Через столетие Абу Зайд ад-Даббуси (ум. в 430 г.х.), автор первого в истории фикха сравнительного исследования выводов ханафитских факихов, подверг анализу 86 принципов, а спустя еще век Наджм ад-Дин Умар ал-Кархи (ум. в 537 г.х.) упоминал уже 99 таких основ фикха.
В дальнейшем формулирование общих принципов фикха продолжалось не только в лоне ханафитской, но и других школ. В частности, труд «Ал-Кава’ид» («Принципы») ханбалитского правоведа Ибн Раджаба (ум. в 795 г.х.) до сих пор считается одним из самых авторитетных по данной теме. Не меньшей популярностью пользуется произведение «Ал-Ашбах ва-н-Назаир» («Сходства и аналоги») шафиитского автора Джалал ад-дина ас-Суйути (ум в 911 г.х.), который обосновал выделение из множества принципов фикха пяти основных: «Дела и поступки оцениваются по преследуемым ими целям», «Достоверное не устраняется сомнением», «Затруднение влечет облегчение», «Вред не устраняется причинением иного вреда» и «Обычай имеет характер нормы».
Что же касается ханафитского толка, то самым известным трактатом по принципам фикха вплоть до сегодняшнего дня является «Ал-Ахбах ва-н-Назаир» Ибн Нуджайма (ум. в 970 г.х.). В нем выделяются 6 основных принципов фикха: к названным ас-Суйути добавлен еще один – «Воздаяние за доброе дело наступает только при намерении его совершить».
Приведем некоторые принципы фикха, которые представляют собой юридическое выражение, оформление религиозно-этических установок шариата.
В частности, характерное для шариата стремление не обременять человека излишне жесткими обязательствами находит свое выражение в таких правовых принципах, как “Затруднение влечет облегчение” или “Необходимость делает разрешенным запретное”. К ним примыкает и знаменитый принцип, согласно которому презумпцией в отношении мирских поступков является дозволение. Как уже отмечалось, на основе такой презумпции фикх обосновал приоритет субъективных прав над обязанностями в области мирских взаимоотношений людей.
Ряд правовых принципов предписывает оценивать поступки человека в зависимости от мотивации: “Дела и поступки оцениваются по преследуемым ими целям”, “Содержание сделок зависит не от слов, а определяется целями, которые преследуют при их заключении, и смыслом, который в них вкладывают”. При этом фикх обосновал, что намерения, лежащие в основе того или иного поступка, должны приниматься во внимание лишь при условии их внешнего подтверждения, поскольку, как уже говорилось, шариатский суд в своих решениях исходит из внешней стороны рассматриваемого дела.
Желание исключить нанесение ущерба или по возможности уменьшить его прослеживается в ряде принципов: “Ущерб должен быть компенсирован”, “Ущерб не может возмещаться причинением вреда”, “Допускается нанесение вреда частного во избежание ущерба общего”, “Из двух зол выбирается меньшее”, “Предупреждение порчи предпочтительнее получения выгоды”. Эти принципы являются интерпретацией доктриной слов Пророка Мухаммада «не допускается причинять вред и отвечать ущербом на ущерб». Отталкиваясь от такого положения шариата, фикх не только сформулировал указанные принципы, но и обосновал концепции злоупотребления правом и причинения вреда как основания ответственности. Речь идет о характерном примере трансформации религиозно-нравственных предписаний шариата в правовые конструкции
О защите индивидуальных интересов и прав, в частности права на собственность, свидетельствуют принципы: “Приказ о распоряжении чужой собственностью недействителен”, “Никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения” и “Никто не может присваивать имущество другого лица без правового основания”. Вряд ли можно сомневаться в том, что перед нами вполне правовые конструкции, разработанные фикхом как осмысление предписаний шариата.
Кораническая идея справедливости конкретизируется правовыми принципами, которые, по существу, обосновывают презумпцию невиновности: “Исходным является предположение об отсутствии имущественных обязательств”, “Бремя доказывания лежит на истце, а ответчику достаточно дать клятву”. С позиций правовой науки такие постулаты выглядят как последовательно юридические. Но фикх их сформулировал в качестве обобщения высказываний Пророка Мухаммада и стихов Корана, в которых речь идет о том, что простое предположение не может поколебать точно установленные факты, а каждый человек должен нести бремя только своих собственных грехов. Вновь есть основание говорить о том, что религиозно-этические постулаты шариата стали для фикха исходным пунктом для выработки правовых подходов.
Указанные принципы были сформулированы фикхом на основе осмысления всех его «корней» и многовековой практики действия разработанных им правил внешнего поведения. Их появление – заметный вклад фикха-доктрины в развитие шариата и одновременно в мировую правовую культуру. Данные принципы имеют правовую природу и не носят непосредственно религиозного характера, точнее – уже не являются элементом ислама как религии. Показательно, что среди них нет ни одного стиха Корана, а всего нескольким хадисам придан чисто правовой смысл. Важно также иметь в виду, что практически все принципы фикха по своему содержанию касаются взаимоотношений людей в мирской сфере. Кроме того, они преимущественно посвящены вопросам собственности, обязательств и правил рассмотрения судебных споров, что подчеркивает их юридическую направленность.
Следует, однако, иметь в виду, что мусульманские юристы рассматривают их не в качестве прямо действующих правовых предписаний, а как принципы именно фикха-доктрины. Несмотря на то, что сама доктрина являлась источником исламского права, принципам фикха такой статус формально не придается. Поэтому сами по себе они, например, не могут быть достаточным основанием для вынесения судебных решений. Вместе с тем ссылка на принцип фикха достаточна для отказа от сформулированной фикхом нормы, если ее формально корректное применение в конкретной ситуации противоречит, например, отмеченным выше целям шариата или иным его постулатам, получившим юридическое оформление на уровне указанных принципов.
Кроме того, учет общих принципов обязателен при толковании любого нормативного предписания. Иными словами, они лежат как бы между осмыслением права и правоприменительной практикой, принадлежат не только доктрине, но и самому действующему исламскому праву.
В целом общие принципы выступают в качестве исходных ориентиров и критериев, которым должна отвечать любая оценка внешне выраженного поведения человека. Именно в них, прежде всего, прослеживается собственно юридическая природа исламского права, которое может быть названо таковым не потому, что в нем якобы воплощается божественное откровение, а на основании его общих принципов. Причем правовая природа последних проявляется в том, что они не только выражают юридическое начало, но и официально рассматриваются в качестве обязательных требований, обращенных к законодателю.
Такой статус общих принципов объясняется их соотношением с предписаниями шариата и фикха. Ведь составляющие шариат положения Корана и сунны Пророка рассматриваются исламской мыслью в качестве священных, а значит – безошибочных и неизменных постулатов. Их дополняют, конкретизируют и толкуют конкретные выводы фикха, которые выражают мнения муджтахидов и в силу этого могут изменяться и даже допускают возможность ошибки. Естественно, такие сформулированные доктриной частные правила, как уже отмечалось, носят не сакральный, а рациональный характер и поэтому занимают подчиненное по отношению к шариату положение.
Что же касается общих принципов фикха, то, хотя они тоже были выработаны доктриной и являются результатом иджтихада, но ставятся в один ряд с точными положениями Корана и сунны и вместе с ними рассматриваются в качестве неизменной части шариата, обеспечивающей его постоянство в любое время и при любых обстоятельствах.
Правовая природа общих принципов фикха подтверждается их формальным закреплением в обязательной юридической форме. Это произошло в ходе реформ правовой системы Османской империи в ХIХ в., когда в 1869-1876 гг. была принята так называемая Маджалла - свод норм по вопросам гражданского и судебного права, представлявший собой первую кодификацию норм фикха преимущественно ханафитского толка. Вступительная глава данного акта после определения фикха содержит несколько десятков указанных принципов, которые приводятся в конце настоящей статьи.
Для характеристики общих принципов фикха как неотъемлемой и неизменной части исламского права существенное значение имеет также их включение в современное законодательство мусульманских стран, правовые системы которых продолжают испытывать влияние шариата. Приведем несколько примеров, подтверждающих этот вывод.
Так, действующий иракский закон о доказательствах 1979 г. закрепляет ряд известных принципов фикха:
- «Исходным предположением является необременение лица имущественными обязательствами»;
- «Доказательство лежит на истце, а клятва лежит на том, кто отрицает правомерность иска»;
- «Исходным предположением является сохранение в настоящем состояния, которое было в прошлом»;
- «То, что установлено в качестве достоверного в прошлом, остается в правовом отношении неизменным до тех пор, пока нет доказательства противного»;
- «Исходным предположением в отношении отклоняющихся от общего правила случайностей является их отсутствие»;
- «Исходным предположением является отнесение наступления события или совершения действия к ближайшему до его установления времени в прошлом»;
- «Признание является достаточным доказательством и ограничивается признавшимся лицом».
Многие из указанных положений включает и суданский закон о доказательствах 1994 г., который, кроме того, упоминает и другие принципы:
- «Обычай принимается во внимание, если он является непрерывным и преобладающим»;
- «Молчание не принимается в качестве высказывания, однако сохранение молчания в случае необходимости волеизъявления считается таковым и рассматривается как согласие»;
- «Настойчивый отказ лиц от своих прежних действий в стремлении добиться их отмены с целью приобретения какого-либо права обращается против него и не может быть основанием признания за ним каких-либо прав»;
- «В случае сомнения применение точно установленных шариатом мер ответственности исключается».
Более двух десятков общих принципов фикха включено в суданский кодекс гражданских правоотношений 1984 г. Среди них имеются практически все из отмеченных выше норм, а также некоторые другие, например:
- «Не исключается изменение норм с изменением времени»;
- «Необходимость дозволяет то, что запрещено»;
- «Необходимость определяется своей мерой»;
- «Доход или пользу от имущества получает тот, на ком лежит обязанность возмещать ущерб или нести риск гибели и порчи данного имущества»;
- «Приказ, предусматривающий распоряжение собственностью другого лица, недействителен»;
- «Не допускается иджтихад по вопросам, по которым имеется норма шариата».
По числу закрепленных общих принципов фикха явно выделяется принятый в ОАЭ в 1985 г. кодекс гражданских правоотношений, в котором можно обнаружить более сорока таких предписаний. От него не сильно отстает йеменский гражданский кодекс 2002г. Даже суданский закон о личном статусе мусульман 1991 г. включает около полутора десятков общих принципов фикха.
Особая роль, отводимая указанным принципам, подтверждается не только их закреплением в отдельных нормативно-правовых актах, но и конституциями ряда мусульманских стран. В частности, толкуя положение конституции Египта, признающее принципы шариата главным источником законодательства, Верховный конституционный суд страны отметил, что под указанными принципами имеются в виду не только точно определенные предписания Корана и сунны Пророка, но и «основы шариата». А они, как уже отмечалось, включают общие принципы фикха. Последним, таким образом, придается статус источника права в материальном смысле. Данная трактовка подчеркивает, что отмеченные принципы сегодня воспринимаются именно как юридическое осмысление религиозно-нравственных постулатов шариата.
В заключение приведем в переводе автора настоящей публикации 99 принципов фикха, которые были включены в упомянутую выше Маджаллу и нумеруются с указанием статей этого законодательного акта.
ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫФИКХА
2. Дела [и поступки оцениваются] по [преследуемым ими] целям.
3. Содержание сделок определяется их целями и смыслом, а не [употребляемыми в их тексте] словами и грамматическими формами.
4. То, что является достоверным, не устраняется сомнением.
5. Исходным [предположением] является сохранение [в настоящем] состояния, которое было в прошлом.
6. Давно установленное [чье длительное осуществление в прошлом служит подтверждением его правомерности] подлежит сохранению в своем прежнем состоянии.
7. Ущерб не может быть давним [поскольку его причинение неправомерно].
8. Исходным [предположением] является необременение [лица] имущественными обязательствами.
9. Исходным [предположением] в отношении [отклоняющихся от общего правила] случайностей является их отсутствие.
10. То, что установлено [в качестве достоверного] в прошлом, остается [в правовом отношении] неизменным до тех пор, пока нет доказательства противного.
11. Исходным [предположением] является отнесение наступления события [или совершения действия] к ближайшему [до его установления] времени [в прошлом].
12. Исходным [предположением] является принятие высказывания в буквальном значении.
13. При наличии [ясно выраженного] волеизъявления косвенные свидетельства [указывающие на его смысл] не принимаются во внимание.
14. Не допускается иджтихад, если имеется норма [предусмотренная Кораном или сунной либо сформулированная муджтахидами единогласно].
15. Установленное вопреки аналогии [само] не может быть основой для аналогии по иным случаям.
16. Принятое путем иджтихада решение [по конкретному делу] не может быть отменено другим решением [по аналогичному случаю], также принятым путем иджтихада.
17. Затруднение [препятствующее исполнению обязательства или соблюдению условия] влечет облегчение.
18. Если обстоятельства оказались затруднительными [для точного следования норме], то проявляется снисхождение [допускающее отход от установленного правила].
19. [Не допускается] ни причинения вреда, ни нанесения ущерба в ответ на [причиненный] вред.
20. [Уже причиненный или причиняемый] вред подлежит устранению [путем исключения его причин или компенсации].
21. Необходимость дозволяет то, что запрещено.
22. Необходимость [дозволяющая то, что запрещено] определяется своей мерой [не выходящей за пределы исключения риска и удовлетворения конкретного интереса].
23. То, что допускается по конкретному основанию, становится неправомерным с его [основания] прекращением.
24. Если исчезло препятствие [исключавшее использование права], то восстанавливается то [право], что было невозможным [в силу данного препятствия].
25. Вред не устраняется путем причинения вреда [другому лицу].
26. Надлежит переносить причинение частного вреда ради предотвращения вреда общего.
27. Более существенный вред подлежит исключению путем [допущения] причинения менее существенного вреда.
28. При столкновении двух обстоятельств, угрожающих порчей, подлежит предотвращению то из них, которое несет больший вред, за счет [допущения] причинения меньшего.
29. Из двух зол выбирается менее тяжкое.
30. Предотвращение порчи предпочтительнее приобретения выгоды.
31. Причинение вреда подлежит предотвращению по мере возможности.
32. Как общая, так и частная потребность занимает место необходимости [в случае дозволения запрещенного].
33. То, что совершено в состоянии вынужденной необходимости, не отменяет прав других лиц [которые при этом могут быть нарушены].
34. То, что запрещено принимать, запрещено и предоставлять.
35. То, что запрещено совершать, запрещено и требовать [совершить].
36. Обычай [имеет силу] как [правовая] норма.
37. Применяемое людьми [правило] является аргументом, которому надлежит следовать.
38. То, что невозможно в обычных условиях, равносильно невозможному в действительности.
39. Не исключается изменение норм с изменением времени.
40. Буквальное значение [слов] опускается [и уточняется] с учетом разъясняющего [общепринятый смысл высказывания] обычая.
41. Обычай принимается во внимание [только в том случае], если он является непрерывным или преобладающим.
42. Значение [в качестве основания правовой оценки] имеет то, что является преобладающим и общераспространенным, а не редко встречающимся.
43. Получившее признание в качестве обычая равносильно тому, что оговорено в качестве условия [договора].
44. Получившее признание [в качестве обычая] между купцами равносильно тому, что оговорено [в качестве условия сделок] между ними.
45. Закрепленное обычаем [правило] равносильно установленному нормой [предусмотренной Кораном или сунной либо сформулированной муджтахидами единогласно, если оно имеет одинаковый с ней смысл] либо условием, включенным в договор [при исполнении которого оно должно соблюдаться наряду с его положениями].
46. При столкновении запрета и дозволения следует соблюдать запрет.
47. Принадлежность или неотделимая часть [по своим правовым характеристикам] идет вслед [тому, чему она принадлежит].
48. Принадлежность или неотделимая часть не имеет обособленных [от того, чему она принадлежит] правовых характеристик.
49. Ставший собственником чего-либо приобретает и то, что является его необходимой частью.
50. Если прекращается исходное [право или обязанность], прекращается и производное от него [право или обязанность].
51. Право, ставшее объектом [одностороннего добровольного] отказа, не восстанавливается, так же, как прекратившее существование не возникает вновь.
52. Если что-либо признано недействительным, то недействительным становится и все входящее в него [или производное от него].
53. При невозможности исполнения [обязательства] в исходном виде [т. е. в натуре] предоставляется эквивалент.
54. То, что допустимо в отношении имущества, составляющего принадлежность или неотделимую часть, недопустимо в отношении того, чему оно принадлежит [или в отношении такого же имущества самого по себе, т. е. не являющегося принадлежностью или неотделимой частью].
55. То, что допустимо в отношении уже существующего [статуса или права], недопустимо в отношении первоначального [его возникновения или приобретения].
56. Сохранение уже существующего [статуса или права], проще [т. е. может допускаться при невозможности] первоначального [его приобретения].
57. Безвозмездное одностороннее распоряжение [имуществом] вступает в силу только с передачей [такого имущества].
58. Распоряжение делами подданных [и иных зависимых или подчиненных лиц] должно иметь своей целью [их общие] интересы и благо.
59. Специальная компетенция [касающаяся имущественных или личных прав других лиц] имеет преимущество перед общей компетенцией.
60. Принятие во внимание высказывания [а также порождаемых его буквальным или иносказательным смыслом правовых последствий] предпочтительнее его игнорирования.
61. Если принятие высказывания в буквальном значении невозможно, то оно принимается в иносказательном смысле.
62. Если принятие высказывания [в буквальном или иносказательном смысле] невозможно, то оно оставляется без внимания.
63. Упоминание части того, что неделимо, равносильно упоминанию его целиком.
64. Употребленное в абстрактном общем значении высказывание принимается [именно] в данном смысле, если оно не конкретизировано нормой [права либо положением договора] или целью [ради достижения которой оно сделано].
65. Словесное описание [характеристик] чего-либо наличного не имеет значения [при возможности непосредственного ознакомления с ними], а чего-либо отсутствующего — принимается во внимание.
66. Вопрос воспроизводится в ответе [понимаемом как подтверждение или опровержение высказывания, содержащегося в вопросе].
67. Молчание не принимается в качестве высказывания, однако сохранение молчания в случае необходимости волеизъявления считается таковым [и рассматривается как согласие].
68. Признаком, свидетельствующим о чем-либо скрытом [не проявляющимся вовне непосредственно], выступает внешнее [поведение, указывающее на внутреннее намерение].
69. Письменное [волеизъявление] равносильно тому, что высказано устно.
70. Общеизвестные жесты немого равносильны тому, что высказано вслух.
71. Сказанное переводчиком принимается [судьей] без ограничений [в отношении характера рассматриваемого дела].
72. То, что совершено на основании представления, оказавшегося ошибочным, ничтожно.
73. Вероятность, подтвержденная [обстоятельствами, свидетельствующими о ее обоснованности,] принимается [как исходное предположение].
74. Предположение [не имеющее под собой достаточных оснований] не принимается во внимание.
75. То, что установлено на основе доказательств, равносильно [для судьи] установленному [им самим] воочию.
76. Доказательство [лежит] на истце, а клятва [лежит] на том, кто отрицает правомерность иска.
77. Доказательство [приводится] для [обоснования] противоположного тому, что имеется, а клятва [приносится] для [обоснования] неизменности имеющегося.
78. Любое доказательство [кроме признания] — аргумент неограниченного действия [по кругу лиц], а признание — ограниченного [признавшимся лицом].
79. Признание лица является основанием его наказания.
80. Противоречивые свидетельские показания не принимаются во внимание [в качестве доказательства и не могут служить основанием судебного решения], но на [уже вынесенное] судебное решение [выявленные впоследствии] противоречия в свидетельских показаниях [а также признание в даче ложных показаний или отказ от показания] не влияют.
81. Производное [право или обязанность] может быть [иногда] доказано [в суде] независимо от исходного [права или обязанности].
82. То, что поставлено в зависимость от условия, вступает в силу с наступлением данного условия.
83. Соблюдение условия [сделки] обязательно, поскольку это возможно.
84. Поставленное в зависимость от [наступления] условия обещание является обязательным [для давшего его лица в случае наступления данного условия].
85. Доход или пользу [от имущества] получает тот, на ком лежит обязанность возмещать ущерб [причиненный другим лицам в результате использования данного имущества] и риск гибели или порчи [данного имущества].
86. Компенсация выгоды [получаемой от использования имущества] не может сочетаться с обязанностью по возмещению ущерба [причиненного другим лицам в результате использования данного имущества] и риском гибели или порчи [данного имущества].
87. Кто несет [ответственность за] ущерб [в связи с использованием имущества], тот получает и выгоду [приносимую данным имуществом].
88. Выгода [получаемая от использования имущества] — по мере [несения] затрат [вызванных использованием данного имущества], а затраты — по мере выгоды.
89. [Ответственность за] деяние [и его последствия] возлагается на исполнителя, а не на лицо, отдавшее приказ, если только оно не прибегало к принуждению и [реальным] угрозам.
90. Если вред возник в результате совместных действий как лица, чьё поведение послужило непосредственной его причиной, так и лица, содействовавшего этому, ответственность за возмещение причиненного вреда несет первое из них.
91. Совершение дозволенного и правомерного исключает обязанность по возмещению вреда [который при этом может быть причинен другим лицам].
92. Лицо, непосредственно причинившее своими действиями вред [другим лицам], несет ответственность за его возмещение, даже если оно действовало неумышленно.
93. Лицо, содействовавшее причинению вреда [другим лицам], несет ответственность за его возмещение, только в том случае, если оно действовало умышленно.
94. Действие животного [совершенное им самим без упущения со стороны его владельца и причинившее вред] не влечет ответственности [для его владельца].
95. Приказ, предусматривающий распоряжение собственностью другого лица, недействителен.
96. Никто не может распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения.
97. Никто не может овладевать чьим-либо имуществом без правового основания.
98. Изменение основания [приобретения права] собственности равносильно [и ведет к] изменению [правовых свойств объекта права] собственности.
99. Тот, кто [своими неправомерными действиями] вызывает преждевременное наступление события, наказывается лишением [прав, возникающих в результате наступления] его.
100. Настойчивый отказ лица от своих [прежних] действий [в стремлении добиться их отмены с целью приобретения какого-либо права] обращается против него [т. е. не может быть основанием признания за ним каких-либо прав].
Опубликовано в: Ишрак. Ежегодник исламской философии. №1. 2010. С.219-241.
[1] Здесь и далее Коран цитируется по изданию: Коран / Пер. с араб. и комм. М.-Н.О.Османова. М.: Ладомир, 1995. Первая цифра в скобках означает номер главы (суры), вторая – стиха (аята).
[2] Бартольд В.В. Мусульманский мир. – Академик В.В. Бартольд. Сочинения. Т. VI. Работы по истории ислама и арабского халифата. М., 1966, с. 218.
[3]Ибн Халдун. Мукаддима («Введение»). Том 1. Б.м., б.г. С.445 (на арабском языке).
[4] См.: Йусуф ал-Карадави. Ал-Халал ва-л-харам фи-л-ислам (Разрешенное и запрещенное в исламе). Бейрут-Дамаск, 1967. С.19-22.
[5]Ибн Каййим ал-Джавзиййа. И’лам ал-Мувакки’ин ‘ан Рабб ал-‘Аламин (Наставление для выступающих от Владыки Миров). Бейрут, б.г. Ч.1.С. 85-86.