В разработанной понтификами системе земное право людей рассматривалось как отражение и копия небесного права богов. Жизнь богов проявлялась в явлениях природы, организующее начало которой фиксировались в календаре. Календарь был законами природного мира богов. Поэтому формирующееся право римской общины также во многих своих проявлениях было ориентировано на природные циклы в качестве правового прототипа. Сведения о жизни богов и природы были зафиксированы в мифах, хранителями которых были жрецы. Они же изучали законы жизни природы и интерпретировали их применительно к жизни людей. Таким способом формировался один из основных источников права – fas, свод религиозных правил. Их приспособление к жизни Римской общины и правам и обязанностям граждан создавало ius – светское право. Накопление в руках жрецов материалов fas и ius создавало традицию, которая интерпретировалась ими как обычаи предков (mores maiorum). Поэтому обычно выделяют три источника первоначального римского права: mos, fas, ius. Фактически все они были производны от первоначального сакрального права.
Считается, что первоначально ius выступал в форме царских законов – leges regiae. А цари архаического Рима были такими же представителями богов на земле, как и жрецы-понтифики. По одним данным, 50 царских законов были собраны Сервием Туллием, по другим, все царские законы собрал и записал некий Папирий в правление последнего царя Тарквиния Гордого. Есть сведения, что священные законы царя Нумы Помпилия были записаны в правление его внука Анка Марция. Содержание царских законов в точности неизвестно. Преступления – деликты – уже делились на затрагивавшие интересы всего общества (delicta publica) и затрагивавшие интересы отдельных лиц (delicta privata). Первоначальное ius, вероятно, специализировалось на "публичных делах". Duoviri perduelliones расследовали дела о преступлениях против общества. К их числу относились убийства, особенно тяжким считалось убийство родственника – parricidium – как, например, убийство Горацием сестры, или измена общественным интересам, как в случае с сыновьями первого консула Брута. Наказанием за такие преступления была смерть как посвящение богам в жертву лиц, объявляемых sacer esto.
Частноправовые случаи также подлежали сакральному праву и обычаям. За умышленный поджог сжигали. За нарушение межевых знаков (посвященных богам) виновник и его быки, на которых пахали, посвящались богам – т.е. приносились в жертву. Всякая граница – terminus – находилась под охраной бога Термина, в частности, подобного рода правовая база может быть подведена под убийство Рема, перепрыгнувшего строящуюся стену города. Воровство, затаптывание посевов или колдовство над ними влекло за собой принесение в жертву Церере – богине посевов и подземного мира. Позднее схваченный на месте преступления вор подвергался наказанию розгами и передавался во власть того, у кого пытался украсть – то есть в рабство. За членовредительство – принцип талиона. Нарушитель долга – отвечал своим телом перед тем, кому был обязан: его рассматривали как нарушителя доверия – fides, связанного клятвой. Такого человека, вероятно, первоначально также приносили в жертву, затем должников посвящали семейным ларам, держа их в домашних тюрьмах или продавая за границу.
Латинское выражение "смертная казнь" – poena capite = букв. "наказание головой" = "усекновение головы" – в переносном смысле означало "обращение в рабство". Рабство военнопленных было заменой их смерти, которая в древнейшее время осуществлялась во время триумфа победителей в форме жертвоприношения пленников Юпитеру – главному божеству общины. Поэтому слово servus, обозначавшее раба, имело значение "сохраненный", то есть тот, кто должен был быть убит, но ему сохранили жизнь. Однако сохранение рабу его биологической жизни не означало сохранения его юридической жизни: для права раб умирал. Поэтому возникло юридическое выражение – "у раба нет головы" (servus nullum caput habuit).
Разделение фактического положения и юридического его осмысления было связано с разделением сакрального и человеческого права, с осознанием человеческим коллективом себя как особой общности, с выделением этой общности из мира природы (космоса), в котором прежде люди были как бы растворены, руководствуясь едиными священными законами для природы и общества.
Спонсия и стипуляция – способы заключения обязательств с помощью торжественных клятв. Магическая формула при совершении спонсии сопровождалась жертвенным возлиянием богу, к которому обращалась клятва. При совершении стипуляции стороны произносили определенные слова в форме вопроса – ответа. Например: "Обещаешь дать 100?" – "Обещаю!". Клятвенное обещание фиксировалось свидетелями. В этих условиях большую роль играло доверие сторон друг другу, зависевшее от морального состояния общества. Римляне классической эпохи, обращаясь взором ко временам своих предков, единодушно подчеркивали высокий уровень их моральной стойкости и честности. Обществу, которое строило свою жизнь по законам, предписанным богами, не требовалось принуждение, чтобы соблюдать их. Одним из обозначений главного божества римлян догородского периода, предшественника Юпитера, было Диус Фидиус (Dius Fidius), что можно понять как Бог Доверия. В период первых царей возник культ богини Фидес – Верности (Fides), именем которой скреплялись многие клятвы.
Виндикация – понятие, образованное от слова "виндикта" – палка, напоминающая копье. Копье в свою50; очередь символизировало военную силу, которая признавалась римлянами источником приобретения собственности. Вещь как бы "убивалась" копьем. Немецкий ученый К.Торман назвал виндикацию "правом копья". Виндикация была формой распределения вещей, захваченных у врагов, и поэтому прежде не входивших в состав собственности по квиритскому праву. Видимо, чтобы вещь могла получить возможность стать собственностью римлянина, первоначально она должна была заколота копьем, то есть символически умереть для ее прежнего собственника – врага римлян. Затем эта форма была перенесена и на другие способы приобретения вещей. В частности, в судебном процессе стороны, спорившие о праве собственности на вещь, имитировали древнюю виндикацию. Они приносили в судебное собрание спорную вещь или ее часть, если вещь была слишком большой либо принадлежала к объектам недвижимости. В момент выяснения права истец и ответчик накладывали на вещь виндикту и произносили ритуальную фразу: "заявляю, что по праву квиритов эта вещь является моей". Иск такого рода носил название виндикационного.
Манципация – была другой архаической формой передачи вещей, но таких, которые входили уже в состав собственности по квиритскому праву. Манципация – это продажа вещей, которая имела ритуальную форму, приближавшую ее к форме судебного процесса. Варрон говорил, что "манципием называется то, что берется рукой" (manu capio). Manus – древнейшее обозначение власти (например, власть мужа над женой). Власть через mancipium осуществлялась с помощью особого ритуала "наложения руки" (manus iniectio), сопровождавшегося определенными словами посвящения. Иногда власть, устанавливавшуюся через ритуал манципации рассматривают как древнейшее обозначение собственности. Ею могло обладать только то лицо, которое имело право на manus, то есть домовладыка.
Возможно, в архаическую эпоху после установления собственности на захваченные у врага вещи с помощью виндикации, римляне с помощью манципации (наложения руки) распределяли собственность между собой. Отсюда следует объяснение происхождения манципации – среди отнятых у врага вещей часто оказывались те, которые противник, разграбив римские поля, пытался увезти с собой. Полководец устраивал аукцион в виде судебного разбирательства, во время которого хозяином вещи становился тот, кто, наложив на нее руку, называл своей по квиритскому праву. Связь манципации с виндикацией проявлялась и в том, что при осуществлении ритуала манципации приобретатель должен был окрасить специальной красной краской лицо статуи Юпитера. Это символизировало жертвоприношение Юпитеру, который первоначально омывался кровью жертвы. Точно также во время триумфа победоносный полководец приносил Юпитеру жертву и умывал его кровью. Может быть, поэтому одно из названий рабов – mancipia.
Эти ритуальные действия затем стали формальной основой первоначальных судебных процессов, связанных с перераспределением собственности. Известно, что в римском праве все вещи делились на манципируемые (res mancipi) и неманципируемые (res nec mancipi). Манципируемые вещи – это такие, отчуждение которых могло производиться только с помощью обряда манципации. Для передачи неманципируемых вещей использовалась менее формальная передача (традиция). Вероятно, что в архаическую эпоху все вещи были манципируемыми. Их передача другому лицу также называлась манципацией. Римский юрист классического периода Гай сообщает нам, что "Манципация состоит... в некой воображаемой продаже. Эта форма приобретения собственности свойственна римским гражданам и совершается так. Пригласив не менее пяти совершеннолетних римских граждан в качестве свидетелей и сверх того еще одно лицо того же состояния, которое держало бы в руках межные весы, и называвшееся весовщиком, тот, кто получает манципий, держа медь, говорил так: "Я утверждаю, что этот человек принадлежит мне по квиритскому праву и что он должен считаться купленным мною за эту медь и посредством этих весов". Затем он ударяет этой медью об весы и передает ее как бы в качестве покупной цены тому, от кого получил манципий". То, что в классическую эпоху было лишь ритуалом, в эпоху архаики выступало живым необходимым действием – манципация была формой продажи, в которой роль денег выполняла взвешивавшаяся медь.
Близость манципации судебному процессу была обусловлена тем, что и в ней, как и при виндикации, речь шла о собственности на вещь, которую устанавливали заново. Но в отличие от виндикации манципации подлежали вещи, квиритская собственность на которые была уже установлена и, поэтому, она не выяснялась судьей, а лишь фиксировалась свидетелями и посредником.
Манципация подвластных – могла осуществляться не только в отношении вещей, но и подвластных людей. Она основывалась на том принципе, что для общества домовладыка выступал в роли собственника своей фамилии. В классическое время его власть над подвластными людьми дифференцировалась в зависимости от качества их лица – рабы были у домовладыки in mancipio, жена – in manu, дети – in potestate. В архаическую же эпоху эта дифференциация была не столь четкой. Достаточно понятна манципация рабов, которые часто называются в источниках термином "манципии", – рабы могли рассматриваться как категория вещей. Но домовладыка мог манципировать и подвластного сына. Этим он передавал сына во временное пользование другому лицу. Согласно установившемуся правилу, только троекратная манципация отцом сына вела к его эмансипации, то есть освобождению от власти домовладыки. Ограничения этого принципа стали появляться еще в царскую эпоху: Нуме Помпилию приписывается закон, запрещающий манципировать женатого сына. К 4 в. до н.э. манципация сыновей домовладыкой из формы реального распоряжения ими превратилась в способ освобождения их от отцовской власти с помощью троекратной продажи.
Одна из римских форм заключения брака – коэмпция – фактически имитировала продажу невесты в жены. Ритуал требовал присутствия весовщика с весами, куска меди и произнесения соответствующей формулы. Проведение ритуала манципации имело целью передачи невесты из-под власти одного домовладыки (ее отца или деда) под власть другого в новую семью (мужу или его отцу). К концу архаической эпохи, однако, уже возникло ограничение в прямой трактовке женщины в качестве имущества. Законы 12 Таблиц зафиксировали так называемое "право трех ночей" (trinoctium). Согласно этому правилу, чтобы избежать установления над собой власти (manus) мужа или его домовладыки, женщина должна была три ночи в году проводить в доме своего отца. Таким способом прерывался годовой срок давности пользования ею со стороны фамилии мужа (в 12 Таблицах – срок давности на движимые вещи устанавливался в один год). Таким образом, манципация невесты уже не превращала ее автоматически в собственность новой фамилии, но давала возможность течь сроку давности. Древнее правило, не различавшее в женщине лицо и вещь, формально сохранялось, но в его рамках появлялась возможность маневрирования. Использование права трех ночей оставляло женщину во власти ее прежнего домовладыки, а отказ от его использования передавал по истечении года ее во власть мужа или его отца.
Архаическое право, допускавшее трактовку свободных людей в качестве категории вещей, проявлялось и в применимости к выдававшимся замуж женщинам такого принципа как сервитут. Сервитут, как известно, это категория вещного права, означавшая право пользования чужими вещами. В данном контексте нас интересуют личные сервитуты, наиболее известными из которых были узуфрукт и узус. Как представляется, в эпоху архаики оба они применялись в отношении женщин. Современные романисты не сомневаются относительно применимости узуса, дававшего мужу ограниченные права на его жену, и считают его одной из форм заключения брака или установления власти над женой. Как категория вещного права, узус сохранял право собственности на вещь за ее хозяином, но передавал владельцу законное право пользования ею, но не ее плодами. В области семейных отношений это могло означать, что женщина оставалась под властью своего отца, но ее муж получал пожизненное право пользования ею. Однако дети, рожденные от такого брака, принадлежали власти собственника, то есть отца их матери, и были свободны от власти своего отца. Узуфрукт, напротив, позволял узуфруктуарию использовать плоды вещи в своих интересах. В браке это означало, что хотя мать детей и оставалась под властью своего отца, ее дети находились под властью ее своего собственного отца и в той фамилии, где они родились. В современной литературе, правда, ничего не пишется о применении узуфрукта к семейно-брачным отношениям. Однако один пример из середины 1 в. до н.э. позволяет предполагать его наличие. Известный поборник старины Катон Утический как-то уступил свою жену Марцию своему другу Квинту Гортензию для рождения детей. После того как Марция родила Гортензию сыновей, она вернулась в дом Катона. Уже век спустя такие порядки были настолько непредставимы для римлян, что авторы начала империи оставляют этот случай без комментариев, конфузясь даже передавать его.
Nexum – это долговое обязательство, совершавшееся в форме манципации, то есть с помощью меди и весов в присутствии пяти свидетелей и весовщика. Предоставление займа как бы принимало форму фиктивной продажи.
Во время заключения сделки манципации могла возникнуть такая ситуация, когда манципируемая (продававшаяся) вещь передавалась покупателю, обряд удара медью по весам совершался, покупатель давал обязательство, подкрепленное клятвой и жертвоприношением, уплатить стоимость полученной вещи, однако деньги или их эквивалент не отдавал сразу. Такой покупатель становился должником – nexus, то есть "связанный обязательством" уплатить деньги, которые должен. В качестве заема выступали только манципируемые вещи – то есть средства производства, необходимые в хозяйстве. Путем манципации неманципируемые вещи не передавались.
Заключение сделки nexum сопровождалось клятвой и предоставлением залога – pignus. Древнейшей формой залога была личность самого должника, который давал клятву расплатиться либо вернуть взятое. Существовали специальные клятвенные формулы заявлений кредитора и должника, называвшиеся нункупацией (nuncupatio). Нарушение клятвы делало должника homo sacer – "посвященным богам" и вело к жертвоприношению должника оскорбленным богам. Некоторые романисты считают, что в более позднее время жертвоприношение было заменено посвящением богам, то есть превращением в рабов бога. Из источников, однако, известно, что ритуальное убийство неоплатных должников было заменено продажей их за пределы римской территории (trans Tiberim). В соответствии с нормами, типичными для первобытных общин, римляне первоначально не могли и не стремились использовать неоплатных должников в качестве рабов или кабальных. Римлянин мог стать рабом только за пределами своей общины, отсюда следовала неминуемая продажа за Тибр.
Первоначально, в Риме ежегодно во время декабрьского праздника Сатурналий производилось ритуальное прощение долговых обязательств, не погашенных до конца года. Те должники, которые по каким-то причинам не подлежали прощению, по прошествии еще 60 дней – то есть в конце февраля, когда заканчивался 12-месячный годовой цикл – продавались за границу. В течение двух зимних месяцев они содержались в подземных эргастулах, как бы имитируя ритуальную смерть, которая совпадала с зимним "мертвым периодом" вегетационного цикла. Позднее кассация долгов стала производиться раз в пять лет – во время очередного lustrum. А еще позднее (в традиции это 399 г. до н.э.) был введен праздник лектистернии – раз в 15 лет, во время которого производилось освобождение должников от обязательств, которые оказались для них слишком обременительными. Только тогда, в конце архаического периода появляется формальная возможность использовать труд должников в хозяйствах кредиторов, которые теперь вместо прежних 60 дней вынуждены были содержать их пять или пятнадцать лет. Это создавало напряженность в отношениях кредиторов и должников, которая периодически прорывалась в насилиях кредиторов над личностью должников и бегстве последних от своих истязателей. Причем должники бежали на Форум и требовали защиты у народа. Ликвидация древней формы nexum, отдававшей личность (а не труд) должника в распоряжение кредитора, произошла по закону Петелия 326 (или 313) г. до н.э. Почти одновременно, в 300 г. до н.э., был принят закон Валерия, запрещавший насилие над личностью римского гражданина без согласия всей римской общины, выраженного в ее решении. С этого времени каждый римский гражданин законным образом приобретал право апеллировать к народному собранию с жалобой на злоупотребления, грозившие его личности.
ЗАКОНЫ12 ТАБЛИЦ
Законы 12 Таблиц стали вершиной правового творчества архаической эпохи. Согласно римской исторической традиции, они были записаны в ходе сословной борьбы двумя комиссиями Децемвиров в 451 и 450 гг. до н.э. Записи законов предшествовало посольство римлян в Афины, где они ознакомились с аналогичными законами Солона, принятыми затем за основу. Исследователи отмечают определенную близость ряда положений 12 Таблиц и законодательства Солона 594 г. до н.э. Первые децемвиры записали вначале десять таблиц законов, но затем этого показалось недостаточно и вторая коллегия на следующий год записала еще две таблицы. В традиции эти две таблицы и создавшие их децемвиры описываются в несколько негативном духе. Законы были вырезаны и выставлены на обозрение то ли на медных, то ли на деревянных, то ли из слоновой кости досках. Однако их существование было недолгим. В 390 г. до н.э. во время нашествия галлов, захвативших Рим, доски с законами погибли в огне пожарища, хотя другие святыни римского народа были благополучно укрыты в соседнем городе Цере. Тем не менее, считается, что их текст был восстановлен и, как сообщает Цицерон, даже в его время дети в школе заучивали наизусть эти древние положения. Римские юристы всегда обращались к 12 Таблицам как к высшему авторитету. В классическую и постклассическую эпохи продолжали комментировать сам текст XII таблиц, обращая внимание на различного рода архаизмы и древнейшие значения слов в децемвиральном своде. Даже в эпоху Юстиниана, когда в 534 г. н.э. создавался новый свод римского права, структура Кодекса Юстиниана из 12 книг имитировала структуру Законов 12 Таблиц.
К сожалению, традиция о создании 12 Таблиц была столь сильно модернизирована в 1 в. до н.э., что многое в ней выглядит сомнительным. Как известно, понтифики до конца 4 в. до н.э. не выносили на всеобщее обозрение нормы права, на чем и держался их авторитет в обществе. В 304 г. до н.э. Гней Флавий, помощник знаменитого цензора Аппия Клавдия Цека, опубликовал понтификальные записи dies fasti et nefasti, то есть календаря, в соответствии с которым планировалась общественная жизнь Рима. Этот текст получил название ius Flavianum. Его обнародование вызвало бурю негодования у римской знати против обоих политических деятелей и, вероятно, отразилось на негативном портрете децемвира Аппия Клавдия, предка Цека. Логично предполагать, что первая настоящая публикация древних законов имела место одновременно с публикацией древнего календаря (Фаст), поскольку в записях понтификов они были тесно связаны друг с другом. Вероятно, это произошло между 304 г. и серединой 3 в. до н.э., когда великим понтификом Тиберием Корунканием были опубликованы комментарии к законам. В начале 2 в. до н.э., одновременно с обнародованием первой Римской истории, написанной самими римлянами (Фабий Пиктор), вышла книга римского юриста Элия Пета, содержавшая в себе сами законы XII таблиц, комментарии понтификов к ним и иски. Эта книга была названа Tripertita и стала основой для изучения архаического права последующими поколениями.
Таким образом, использовавшийся в классическую и постклассическую эпохи сборник Законов 12 Таблиц реально восходит приблизительно к 3 в. до н.э. Римская же историческая традиция о записи законов в 451-450 гг. до н.э. была явно обусловлена греческим влиянием, поскольку именно в это время осуществлялась запись афинского гражданского права коллегией 10 стратегов (афинские децемвиры) под руководством Перикла. Традиционное посольство римлян в Афины 454 г. почему-то не обратило внимания на эти законы, а исследовало в качестве образца древние афинские законы Солона, принятые в 594 г до н.э. (то есть за 150 лет до посольства) и существенно устаревшие. Однако один из наиболее известных законов Перикла о гражданстве, признававший гражданами только тех афинян, которые имели гражданами обоих родителей, слишком уж явно напоминает закон 12 Таблиц, запрещавший браки между патрициями и плебеями. Согласно традиции, этот закон был отменен в результате рогации плебейского трибуна Канулея в 445 г. до н.э., именно тогда, когда в Афинах разгорелась ожесточенная борьба, связанная с применением Периклова закона о гражданстве (только граждане были в числе получателей хлеба, присланного из Египта Псамметихом).
Однако в римской традиции о записи 12 таблиц имеется и некое рациональное зерно, существенно, однако, модернизированное в римской исторической литературе 2-1 вв. до н.э. Так, известно несколько вариантов традиции о реформе древнейшего римского календаря. Одни авторы относят реформу ко времени царя Нумы Помпилия, другие – Тарквиния Приска, а третьи – датируют ее временем вторых децемвиров 450 г., указывая, что она была частью записанного законодательства. Вторые децемвиры, как известно, создали 12 Таблиц законов, а реформа Нумы Помпилия как раз вводила календарь, основанный на 12-месячном годовом цикле (со вставным 13-м месяцем). Первые же децемвиры записали только 10 Таблиц законов, и это известие коррелируется с господством в их правление 10-месячного Ромулова календаря. Таким образом, древнейший римский календарь действительно был тесно связан с архаическим законодательством. Сами децемвиры в архаическую эпоху не могли быть демократическим путем выбранными политическими деятелями, такое их описание в традиции является явным анахронизмом, внесенным авторами после-Гракханской эпохи. Архаические же римские децемвиры – это, скорее всего, руководители 10 курий одной трибы (курионы), имевшие сакральные полномочия и отношение к праву. Поэтому Первый Децемвират по-видимому мог существовать тогда, когда еще не все три трибы вошли в состав римского народа. Вторая триба была создана, как известно, царем Тарквинием Приском, которому приписывается и реформа календаря. Но эта же реформа приписывается и Нуме Помпилию, а многие намеки в традиции можно понимать как указание, что вторая триба состояла из сабинян Тита Тация, которые стали действительной частью римского народа благодаря мудрой политике Нумы Помпилия.
Таким образом, данные о реформе календаря и децемвирах (курионах) группируются вокруг двух условных рубежей в раннеримской истории – 1) возникновения города при царях Ромуле и Нуме и 2) превращении Рима в развитый городской центр при основателе этрусской династии Тарквинии Приске. Вероятно, и запись Законов 12 Таблиц может быть датирована одним из этих рубежей. Какова же его датировка в абсолютных цифрах хронологии – это еще более неясная проблема. Согласно традиции, Нума Помпилий правил в 716 – 673 гг. до н.э., Тарквиний Приск – в 616 – 578 гг. до н.э., а коллегия вторых децемвиров в 450 – 449 гг. до н.э. О причинах появления датировки серединой 5 в. до н.э. мы уже говорили. Правление Нумы Помпилия многими своими чертами напоминает правление Тарквиния Приска и ряд исследователей склоняются к мысли, что история всех первых римских царей была выстроена по аналогии с ранее написанной историей царей этрусской династии. Если согласовывать Законы 12 Таблиц с законодательством Солона, то наиболее подходящей датировкой их может быть правление Тарквиния Приска.
Однако сама ориентация на уподобление римских дат афинским служит предостережением против их принятия за истинные. Влияние греческой историографии на римскую, кроме оценки его в общекультурном аспекте, имело несколько достаточно четко прослеживающихся опорных точек. Одна из них – это творчество сицилийского историка Тимея из Тавромения, который первым написал Римскую историю от основания города до начала Первой Пунической войны. А.Альфельди назвал как-то Тимея "прародителем римской историографии". Перед этим Тимей 50 лет прожил в Афинах, культурное значение которых не могло не отразиться в его труде. Исследователи отмечают в римской традиции о ранних временах Рима серьезные следы заимствований исторических сюжетов из Геродота и Фукидида. Возможно, они восходили уже к творчеству Тимея. Однако и первый римский историк Квинт Фабий Пиктор, написавший Римскую историю (на греческом языке) по прямому поручению Сената, также ориентировался на греческие образцы. Победив Ганнибала, римляне стали самой мощной военной силой в Западном Средиземноморье. Но в то же время они оказались под мощным культурным воздействием греков Кампании, Южной Италии и Сицилии. Более того, они обнаружили, что эти греки имели очень древнюю и славную культуру и историю, которая еще более блестяща у городов Балканской Греции. Естественно, что прямой целью Фабия Пиктора было создание Риму не менее блестящего прошлого. Вероятно, Фабий использовал для выполнения этой задачи отечественные предания и другие источники, но каркас этой истории, ее хронологический хребет (периодизацию) он явно заимствовал из самой блестящей модели – Афинской истории. Вопрос лишь в том, сам он это сделал, или использовал более раннее сочинение Тимея.