В теории международного коммерческого права одним из важнейших считается вопрос о соотношении таких категорий, как торговый обычай, обычай делового оборота и национальное законодательство.
В статье 5 ГК РФ дается легальное определение обычая делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»; исходя из чего в литературе справедливо замечают, что «обычаи делового оборота» являются разновидностью «обычно предъявляемых требований», выступают как обычаи в сфере предпринимательской деятельности. Иной точки зрения придерживается О.Н. Садиков, считающий, что по сравнению с обычаями делового оборота обычно предъявляемые требования не получили общего статуса дополнительного источника в ГК РФ и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны.
В совместном Постановлении пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ говорится, что под обычаем делового оборота следует понимать «не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.» (п. 4).
Согласно п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже и Регламенту МКАС применимые к сделке торговые обычаи должны учитываться при разрешении споров. Применение торговых обычаев при разрешении споров предусмотрено и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (ст. VII), в которой участвует Российская Федерация, и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 33), который Генеральная Ассамблея ООН одобрила в 1976 г., и в Арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК ООН) (ст. 38).
Применение обычных норм в качестве источника правового регулирования договора международной купли-продажи прямо предусмотрено в Венской конвенции. Согласно ст. 9 стороны связаны тем обычаем, относительно которого они договорились. При отсутствии соглашения об ином считается, что они подразумевали применение к своему контракту или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. Таким образом, обычай Конвенцией признается в качестве подразумеваемого условия договора, составляющего его неотъемлемую часть. К тому же в силу ст. 8 Конвенции при толковании намерения стороны в качестве одного из основных критериев должны учитываться обычаи.
Согласно российскому праву обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).
Торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для сторон положениям законодательства или договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма (п. 1 ст. 422 ГК РФ), как наиболее жесткая, имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами (в том числе над всяким договором и торговым обычаем), а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК РФ), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (п. 2 ст. 5 ГК РФ).
Диспозитивные нормы не являются для сторон обязательными и могут быть изменены (исключены) договором (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ). При этом в договорных отношениях перед обычаями делового оборота имеют преимущество не только условия договора, но и диспозитивные нормы закона (п. 5 ст. 421 ГК РФ).
В п. 5 ст. 421 ГК РФ сказано, что «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». Таким образом, применение торгового обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной нормативным или договорным регулированием, при этом оно не обусловлено наличием отсылки ни закона (в силу рамочного санкционирования применения всякого торгового обычая вообще), ни договора (так как речь идет об источнике права).
Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями никогда не вызывал сомнений, этого, однако, нельзя утверждать в отношении правил диспозитивных. Если до принятия ГК РФ отдельные авторы ратовали за безусловный примат торгового обычая над диспозитивной нормой закона, то теперь они указывают на то, что правило п. 5 ст. 421 ГК РФ испытывает ограничения. В иерархии регуляторов гражданско-правовых отношений свободу договора ограничивают только императивные нормы, диспозитивные же сами могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев.
В ряде диспозитивных норм ГК РФ прямо указано, что они применяются в случаях, когда иное не определено законом, иными правовыми актами или договором либо не явствует из обычаев делового оборота. Таковы, например, ст. 311 (об исполнении обязательства по частям), ст. 314 (о сроке исполнения обязательства), ст. 315 (о досрочном исполнении обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности), ст. 316 (о месте исполнения обязательства), ст. 508 (о порядке поставки товаров отдельными партиями в пределах периода поставки), ст. 510 (о выборе способа доставки товаров). Не вызывает сомнения, что обычаи делового оборота имеют преимущество перед такими нормами.
Поэтому единая категория торгового обычая представлена двумя его разновидностями: торговыми обычаями «в дополнение к закону» (общее правило) и «против закона» (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот почему законодатель помимо рамочного санкционирования применения торгового обычая в ст. 5 ГК РФ в целом ряде случаев упоминает о них в специальном контексте, имея в виду эту - последнюю - их разновидность.
Необходимо учитывать, что в силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом, арбитражным судом или третейским судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Из этого можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены аналогично тому, как это предусмотрено в Венской конвенции, к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.
В ряде случаев применение диспозитивной нормы отечественного законодательства, которая имеет общий характер и не предназначена для регулирования отношений по внешней торговле, вместо обычая делового оборота, широко известного в международной торговле и постоянно соблюдаемого сторонами в договорах данного рода, привело бы к результатам, противоречащим общепринятой практике международной торговли. Оно, по-видимому, не соответствовало бы и намерениям сторон, хотя прямо ими не выраженным.
М.Г. Розенберг считает, что, «применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона». По мнению автора, «в силу п. 2. ст. 427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия». И далее: «В силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом… для определения содержания при выяснении действительной общей воли его сторон», из чего «можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены… к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора».
В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Следовательно, для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно. В силу Венской конвенции ООН 1980 г., имеющей приоритет перед номами внутреннего российского законодательства, в соотношении «диспозитивные нормы - обычаи» приоритет отдается обычаям. Из ст. 9 Венской конвенции ООН 1980 г. вытекает приоритет обычая перед диспозитивной нормой Конвенции, что следует из ее положения, предусматривающего, что стороны связаны обычаем, который они «знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются МКАС в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов FOB, CIF и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
В свете вышеизложенного можно оценить юридическую природу и значение ИНКОТЕРМС в качестве одного из регуляторов международного коммерческого права. Ссылка в контракте на ИНКОТЕРМС делает их контрактными условиями, следовательно, вопрос соотношения положений ИНКОТЕРМС и национального законодательства, ИНКОТЕРМС и международных договоров - это вопрос соотношения конкретного договора (контракта) с указанными источниками права. Коль скоро положения контракта действуют в пределах, определяемых международным договором и национальным законодательством, то и соответствующие условия ИНКОТЕРМС применяются в пределах, заданных вышеуказанными источниками права. Таким образом, юридическая возможность существования и применения ИНКОТЕРМС заложена в принципе диспозитивности регулирования прав и обязанностей по внешнеэкономической сделке. Необходимо отметить, что существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, изначально носившего характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения ИНКОТЕРМС, суд может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая. То обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения, закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон.
Г.Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и т.п. законодательные источники». Негативное отношение к обычаю в широком смысле этого понятия сохранилось и в послереволюционной литературе. «обычное право, имеющее в малоразвитом обществе исключительно большое значение, по мере развития хозяйственной жизни отступает на второй план: постепенность его образования и неопределенность содержания не отвечают требованиям усложнившейся общественной жизни». Однако новый Кодекс, столь широко использовавший применительно к договорам правовой обычай, заставляет по-иному оценить этот источник права. Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.
В подобных случаях появляется возможность диверсификации регулирования договоров с учетом особенностей не только, например, предпринимательства в целом, но и отдельных его сфер, каждая из которых обладает своими чертами и соответственно в отдельных случаях требует различных решений для аналогичных вопросов.
Коренная перестройка экономической системы в стране, а тем самым и методов ее регулирования, включающая резкое сужение сферы применения императивных норм, последовательное применение принципа договорной свободы в самых различных ее проявлениях, объективно содействовали повышению значимости обычаев.
В цивилистической литературе, прежде всего учебной, до последнего времени либо вообще не называли обычаи разновидностью регуляторов поведения участников гражданского оборота, либо традиционно ограничивались двумя сферами действия обычая, охваченными соответственно ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., которая определяла, что при разделе имущества крестьянского двора могут применяться «местные обычаи», и несколькими статьями Кодекса торгового мореплавания 1929 г., которые говорили именно об обычаях, принятых в морской торговле.
торговля международный обычай законодательство
Заключение
Торговые обычаи являются одним из источников международного частного права. Они представляют собой правила поведения участников международной торговли, выработанные участниками международных отношений практическим путем в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий в течение длительного времени. Обычаи проходят испытание временем, признаются всеми или многими участниками гражданских отношений международного характера и являются широко известными правилами. Международные торговые обычаи, как и любые другие источники права характеризуются признаками нормативности и общепризнанности, то есть применением к неопределенному кругу лиц и общепризнанностью нормы, содержащейся в обычае, в качестве юридически обязательного правила поведения. Признаки нормативности и юридической обязательности обычая являются основными чертами, отличающими правовой обычай от обыкновения, не являющегося правовым обычаем, используемым по личной инициативе сторон сделки, но способным выступать в качестве средства регулирования предпринимательских отношений, если он входит в состав волеизъявления сторон. К участникам международных частных отношений, которые нарушают сложившееся в качестве обычая правило поведения, могут быть применены правовые санкции. То есть обычай является правилом, санкционированным государством.
Обычаи являются наиболее древней формой существования права. Как правило, обычаи не фиксируются в письменной форме, в отличие от нормативных правовых актов государства или международных договоров. Устный обычай является наиболее гибкой формой международного частного права, он может сформироваться гораздо быстрее, чем писаная норма права. Но при этом устная форма обычаев может порождать их различное толкование, а также затрудняет процесс доказывания их существования. Поэтому обычаи международной торговли подвергаются неофициальной кодификации различными международными организациями. Систематизация и кодификация обычаев облегчают их применение и доказывание, способствует достижению определенности их содержания. Но следует иметь в виду, что положения литературных источников, содержащих кодификацию обычаев, не являются бесспорным доказательством наличия обычного права, их значимость зависит от того, насколько верно они отражают последнее. Также следует учитывать, что наиболее гибким является именно устный обычай. Что касается официальной легализации обычаев государственными нормотворческими органами или международной конвенционализации, то они трансформируют нормы обычного права в нормативно-правовые акты или международные договоры, вследствие чего эти нормы перестают быть обычаями.
Государственное санкционирование обычая, превращающее устойчивое правило в норму права, обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом в законе не воспроизводится содержание обычая, а лишь указывается на возможность его использования, иначе обычай превратился бы в законодательную норму.
Международная торговля относится к тем областям международного права, в которых обычай занимает особое место, играющее большую роль, т. к. отношения в международной торговли зачастую регулировались в процессе ее исторического развития и регулируются в настоящее время с помощью неписаных правил.
В России торговые обычаи, в том числе международные, признаются источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров РФ, федеральных законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
Формы признания обычая могут быть различными: закрепление в законодательных актах отсылки к обычаям, выработанным в международной торговле; отсылка к обычаю в международном договоре, который вступил в силу для Российской Федерации и следовательно является составной частью ее правовой системы. Также обычай применим в соответствии с соглашением сторон международной торговой сделки. О признании обычаев свидетельствуют не только ссылки на них в законе, международных договорах и неоднократное устойчивое применение участниками торговых отношений, но и практика национальных судебных органов и международных арбитражей.
Торговый обычай неприменим, если он противоречит императивным положением законодательства или договору. По общему правилу, закрепленному в российском гражданском законодательстве, диспозитивные нормы закона имеют приоритет надо обычаем, однако в ряде специальных законодательных норм диспозитивного характера указывается, что они применяются в случаях, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, договором либо не вытекает из обычаев делового оборота (как отмечалось выше, понятие обычая делового оборота охватывает понятие торгового обычая).
В соответствии со ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Таким образом, для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно, и в соотношении «диспозитивные нормы - обычаи» в данном случае приоритет отдается обычаям, поскольку положения Конвенции имеют приоритет над нормами внутреннего российского законодательства. Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из их особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).
В упомянутой Венской конвенции ООН говорится, что стороны связаны обычаем, который они «знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».
Обычаи делового оборота (торговые обычаи) по своему назначению и природе относятся к группе источников российского гражданского права (обязательственного), применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота. За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.
Список литературы
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993). ст. 427
. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже. Заключена в г. Женеве 21.04.1961. ст. 1-2 (по состоянию на 26 мая 2010 г.)
. Конвенция Организации объединенных наций о договорах международной купли - продажи товаров. Заключена в г. Вене 11.04.1980. ст. 98
. Гетман-Павлова И.В. Конспект лекций. Международное частное право. М.: Юрайт. 2009 г. Тема 6, пункт 6.6
. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 13.05.2008).
. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 №146-ФЗ (ред. от 29.04.2008).
. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ (ред. от 06.12.2007).
. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 №5338-1 (вместе с «Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ», «Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ»).
. Закон РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 07.07.1993 №5340-1 (ред. от 29.04.2008).
. Международные правила толкования торговых терминов «ИНКОТЕРМС 2000».
. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. - М., Издательство «Статут», 2004. С. 423
. Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. - М., ОАО «Издательский дом «Городец», 2004. С. 68
. Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: научно-практическое издание. - М., Волтерс Клувер, 2006. С. 13
. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное) / Под ред. О.Н. Садикова. - М., Юридическая фирма «КОНТРАКТ», Издательский Дом «ИНФРА-М», 2005.
. Бардина М.П. Государственное регулирование внешнеторговой деятельности и внешнеторговые контракты // Международное публичное и частное право, №6, 2005.
. Ерпылева Н.Ю. Международное коммерческое право: новеллы правового регулирования международных контрактных обязательств // Адвокат, №6, 8, 9, 2005.
. Ерпылева Н.Ю. Понятие, предмет и система международного частного права // Адвокат, №6, 7, 9, 2004.
. Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации // Журнал российского права», №8, 2003.
. Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международных коммерческих обычаев как источников международного частного права // Право и экономика, №8, 2007.
. Лисица В.Н. Обычаи и обыкновения в международном инвестиционном праве // Журнал российского права, №10, 2007 г.
. Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция, №9, 2001.
. Нешатаева Т.Н. Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика // Арбитражная практика, №5, 2002.
. Ровный В.В. Обычай в современном обороте // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: Сборник научных статей / Санкт-Петербургский государственный университет; Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова. - СПб., Волтерс Клувер, 2005.
. Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. М.: Юридическая литература, 1993. С. 14.
. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М.: Госюриздат, 1963. С. 166 - 167; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 107.
. Бирюков П.Н. Международное право. М.: Юристь. 1998 г. С. 22
. Аблезгова О.В. Обычаи международной торговли как основные источники Lex Mercatoria. 2008 г. С. 107-112
. Крученко К. Особенности применения ИНКОТЕРМС. 2008 г. С. 12
. ИНКОТЕРМС 2000., 2000 г.
. Плахин А.А. Торговые обычаи и деловые обыкновения. 2007 г. С. 16-20