Римская юриспруденция тщательно разработала теорию источников права. До наших дней дошли такие памятники права как Дигесты, Институции Гая и Юстиниана, Фрагменты Домиция Ульпиана, где достаточно определенно сказано об источниках права. Тем не менее, продолжительность существования римского права, изменение мировой юриспруденции привели к двусмысленности понимания идей римских юристов по данной проблеме. Поэтому современные ученые обращаются к теме источников римского частного права с тем, чтобы обогатить современную теорию права и обосновать выбор нормативного материала по римскому праву. Кроме того, особый интерес данная тема вызывает на переломных этапах развития юриспруденция, что характерно сегодня и для российской юриспруденции. В данной небольшой статье подведены лишь некоторые выводы длительного исследования источников римского частного права, которые будут полезны для студентов, изучающих догму римского частного права, теорию и историю государства и права.
В Институциях Гай перечисляет следующие формы цивильного права: законы, плебисциты, постановления сената, указы императора, эдикты магистратов и ответы знатоков права. Обычай Гаем не называется формой цивильного права. Но в пункте 1 книги 1 он указывает, что народы управляются законами и обычаями, из чего можно сделать вывод, что обычай является формой не цивильного права, а права народов.
В Институциях Юстиниана данное положение изменено: цивильное право состоит из писанного и неписаного как у греков; «писанное право состоит из законов, плебисцитов, решений сената, постановлений императоров, эдиктов магистратов и из ответов юристов»; неписаное право состоит из продолжительных обычаев, которые приравниваются к законам.
В Дигестах (кн. I, в основном тит. III) перечисляются следующие формы права: закон (пп. 1-8, 10, 12-29 данного титула), постановление сената (пп. 9, 10, 12), конституции принцепсов (пп. 11, 31, титул IV), обычай (пп. 32-40). В титуле II данной книги Помпоний излагает историю римской юриспруденции и указывает на такую форму права как ответы знатоков права.
Во фрагментах Ульпиана и пяти книгах сентенций к сыну Юлия Павла упоминаются следующие формы права: закон, обычай, установления принцепсов, постановление сената и эдикты преторов.
Рассмотрим подробнее каждый из видов этих форм права в отдельности.
Самым древнейшим источником права стал обычай. Римляне использовали три термина, обозначающие обычай: usus, mos, consuetudo. Usus упоминается в значении использования определенного образа поведения. Перевод данного термина в качестве обычая условен, носит не юридический характер. Данный обычай неразложим на структуру, т.е. не имеет диспозиции и санкции, Например, в трактатах Цицерона он встречается в сочетании usus vivendi – образ жизни. В основном данный термин можно переводить выражениями «так принято», «так полагается», «следует так поступать». В Институциях Юстиниана данный термин встречается рядом с термином mores: “Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur”. Перевод, данный Д. Расснером, лишь приблизительно указывает на термин usus как обычай: переводится как обстоятельства или руководство. В этом же смысле usus встречается в Дигестах (кн. 21, тит. 1, п. 3; 29. 33 и т.д.). введение сервитутов оформлялось возможно именно данным видом обычая.
Более распространенным видом является mos – mores. Переводится данный термин либо как обычай, либо как нравы, поэтому редко встречается в единственном числе. Ульпиан во Фрагментах дает следующее определение mores – «это молчаливое согласие народа, укоренившееся благодаря долговременной привычке». Данное определение выразило общее представление римских юристов об обычае. В качестве признаков они предполагали народное убеждение, необходимость, разумность, связь с нравственностью. Данное понятие обычая даже перешло в теорию права современности. В частности, правовое убеждение объяснялось как мнение тех людей, которые соблюдают в обороте известное правило, что это - именно юридически разумное, соответствующее правило. Правовое убеждение не должно необходимо существовать у всех отдельных людей, достаточно ограничение определенной областью или кругом людей. Кроме того, мера правового убеждения зависит от степени политического развития, занятия или образа жизни.[1] Римские юристы проводили параллели между принятием закона и одобрением обычая. В основе обычая, как заявлял Ульпиан, лежит молчаливое согласие народа.
Правовое убеждение римские юристы объясняли пониманием разумности и необходимости обычая. Обычай разумен, если в обществе, включая нравственность, назрела необходимость соблюдения определенного правила поведения – opinio necessitatis. Но в данном случае правосознание одного человека должно совпасть с правосознанием других людей, целого народа. Поэтому некоторые юристы оценивают данное совпадение не обязательным признаком обычая, а дополнительным факультативным,[2] скорее всего, данный признак свидетельствует об эффективности соблюдения уже существующего обычая. Г. Шершеневич предлагает для объяснения повторяемости обычая использовать закон подражания Тарда: «В действительности известное поведение повторяется не потому что все заранее убеждены, будто так и только так следовало поступать с первого раза, а в силу закона общего подражания. Индивиды, более сильные волею, инициативою или личным положением, избирают известный образ действий, а другие подражают их поведению, освобождая себя от трудной для большинства задачи прокладывать путь в подобных случаях. Не потому они повторяют, что у них было то же убеждение, а потому, что они имеют перед глазами готовый образец».[3]
Важнейшим признаком правового обычая является длительность и непрерывность применения. Главным временным критерием можно считать незапамятность происхождения обычая, т.е. современники не должны помнить, когда и почему произошел данный обычай, тем самым получая в качестве мотивации мудрое мнение предков о необходимых поступках. В упомянутом выше определении неписаного права из Институций Юстиниана повторяется идея Ульпиана о равенстве обычая закону по юридической силе. Но Юстиниан теме не менее считает себя обязанным упомянуть такой признак обычая как продолжительность отдельным словом. Таким образом, возможны mores без продолжительности. Правовым же обычаем[4] считается только продолжительный обычай. Поэтому справедливым можно считать перевод mores как нравы. В основе нравов лежит представление общества о добре и зле, справедливости и несправедливости, пользе и вреде. Таким образом правовым обычаем mos становится только тот, который нравственен и длителен. Юлиан в Дигестах считает формой права нравы, которые укоренились и применяются как закон (Дигесты, I, 3,32).
Обычай, как сказано у Юстиниана, обладает той же юридической силой, что и закон, но тем не менее он обладает дополнительным, факультативным характером и вступает в силу только тогда, когда нет писанного права: по словам Юлиана «если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем» (Дигесты, I, 3,32). Обычай выступает в качестве критерия эффективности закона, с помощью обычая можно его толковать. В то же время, обычай отменяет молчаливым согласием те законы, которые не применяются, но не отменены, т.е. они становятся недействительными в силу своего неприменения.
В «Согласовании несогласных канонов» Иоанн Грациан определяет обычай () как «давнее обыкновение (consuetudo), выводимое лишь из привычек»[5].
Третьим термином, обозначающим обычай, является consuetudo. В Институциях Гая он отсутствует, а в Институциях Юстиниана он переводится как привычка или обыкновение: «Павлины и голуби считаются дикими; и нисколько не важно то обстоятельство, что они по привычке прилетают и улетают... Относительно тех животных, которые имеют обыкновение уходить и возвращаться...» (II, I, 14). На наш взгляд, переводчик Д. Расснер использует не совсем точные термины русского языка. В частности, обыкновение у него имеет смысл и природной необходимости (см. там же: II, I, 25). Во Фрагментах Ульпиана переводчик Е.М. Штаерман понимает этот термин как привычка, добавляя прилагательное долговременная. Данный перевод традиционен, но термин привычка не несет юридической смысловой нагрузки, поэтому предпочтительнее переводить consuetudo термином «обыкновение», которое несет юридический смысл как недолговременный обычай, а значит, известный по времени и причинам своего происхождения.
Вторым значительным источником римского частного права является закон – lex. Данным термином римские юристы обозначали царский закон, постановление сената и конституции принцепсов, но лишь с целью придать им весомый характер и указать на их заменяемый истинный закон характер. Римские юристы выработали концепцию закона как реального народного волеизъявления, выраженного в отличие от обычая явно. в Дигестах юристы придерживаются стоического определения закона: «Закон есть общее предписание. Решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее обещание государства» (I, III, 1). Данное определение закона пришло из Греции. В частности, Марциан использует определение Демосфена, в котором делается акцент на тех же моментах, что и у Папиниана: решение мудрецов, обуздание преступлений, общее соглашение общины (читай: государства). Демосфен указывает на то, что закон есть божественный дар, а значит, истинен по своему происхождению. Связь закона с богом характерна именно для стоической философии; общая воля всего народа как сумма индивидуальных воль приближается к божественной; и чем больше народ (община и государство, обозначаемые термином civitas), а лучше всего, если решения принимает весь человеческий род, мировое государство, тем закон более приближается к замыслу бога.
Римские юристы определяют закон как общая клятва, обещание (sponsio) государства, т.е. общины. Данный признак указывает на всеобщность законодателя, т.е. каждый римский гражданин заключает с каждым другим римским гражданином соглашение о взаимных уступках в своем поведении и дает обещание или клятву не нарушать данное соглашение.
Данное обещание касается только тех жизненных обстоятельств, которые происходят часто и легко (Цельс: Д. I, III, 5). Закон включает в себя только общие нормы, принципы, исходя из которых закон может распространяться и на отдельные случаи путем толкования (Юлиан: Д. I, III, 12). Поэтому тот же Цельс считает, что при решении конкретных дел необходимо знать закон в целом, уяснить его смысл и дух, а не принимать решение по конкретной фразе этого закона.
Гай в своем учебнике определяет закон как «то, что римский народ одобрил (jubet) и постановил (constituit)». В данном определении прослеживает три признака закона: субъектом правотворчества является народа; народ соглашается с предложенным законопроектом (как правило, закон предлагался магистратами, имеющими «право объявлять»); закон наделяется юридической силой только после установления (приказа) народа. Последний признак отличается неопределенностью: лишь после одобрения закона сенатом он начинал действовать. Но по закону Публилия de patrum auctoritate (IV в. до н.э.) одобрение сената предваряло рассмотрение закона народным собранием. Данный закон подвел черту под формированием римской концепции закона.
Помпоний в Дигестах приводит примерные сведения о первых законах, которые появились в римском государстве. Царские законы он не считает обязательными, т.к. они не соответствуют римской концепции закона. Поэтому собственно первым законом римский историк права называет законы XII таблиц, принятые народным собранием в 451-450 гг. до н.э. В приведенных сведениях делается акцент на мудрость принимавших эти законы. Мудрость предполагается как опытность, истинное знание на основе наблюдения, но не все граждане обладают мудростью или опытностью, поэтому значительная роль в законотворчестве принадлежит сенаторам, и при применении закона – сначала понтификам, а затем – знатокам права. Помпоний пишет: «Обычно бывает, что толкование нуждается в авторитете мудрецов, и после издания указанных законов стало необходимым обсуждение их на форму (на суде). Это обсуждение и это право, которое произошло от мудрецов и не было записано, не получили (особого) названия, тогда как другие части права имеют свои обозначения, но получили общее название «право»... Итак, почти в одно время возникли три права: законы XII таблиц, из них начало вытекать цивильное право, из них же составлены legis actiones. Знание всех этих прав, и умение толковать, и иски были в руках коллегии понтификов, и устанавливалось в каждом году, кто из среды понтификов будет ведать частными делами”[6].
Как показывают дошедшие до нас сведения об отдельных законах, после законов XII таблиц издавалось незначительное число законов, регулирующие частные правовые отношения. В основном законы регулировали социальные отношения.
В данном случае законы XII таблиц служили основным источником, базой для развития частного права, но не в форме законов, а в форме интерпретаций в сочинениях понтификов или знатоков права. Основы архаического сборника законов не были затронуты, не смотря на то, что уже в I веке н.э. они применялись редко, о них знали лишь специалисты. Так, Авл Геллий во II в. н.э. отмечает, что большинство норм законов XII таблиц уже окончательно вышло из употребления и было непонятно не только несведущим римлянам, но даже и некоторым юристам[7]. Данные законы воспринимаются как нечто экзотическое, почти бесполезное.
Архаичность законов XII таблиц остро ощущалась еще в I в. до н.э., когда Помпей, Цезарь и Октавиан Август безуспешно пытались приступить к изданию нового кодекса.
Римские законы могут быть подразделены по различным основаниям[8]. Обратимся к классификации, которую предложил Ульпиан в своих Фрагментах.
Совершенен такой закон (perfecta lex est), который запрещает что-либо делать, а если это сделано, считает недействительным. Несовершенен такой закон (imperfecta lex est), который запрещает что-нибудь делать, и если это сделано, не отменяет и не налагает наказания на того, кто поступил вопреки закону. Менее совершенен закон (minus quam perfecta lex est), который запрещает что-нибудь, а если это сделано, не отменяет, но налагает, как правило, штраф на того, кто поступил вопреки закону.
Кроме того Ульпиан предложил классификацию, используемую даже в современной юриспруденции: закон может (возникнуть в результате) рогации (lex aut rogatur), т.е. он издан, или аброгации (aut abrogatur), т.е. отмены прежнего закона, или дерогации (aut derogatur), т.е. отмены части первоначального закона, или суброгации (aut subrogatur), т.е. прибавления чего-либо к первоначальному закону, или оброгации (aut obrogatur), т.е. какого-либо изменения в первоначальном законе... (Фрагменты, предисловие).
В период республики установился особый вид формы римского частного права – эдикты магистратов, главным образом претора и курульного эдила. Данные магистраты при вступлении в должность издавали эдикт, содержащий те нормы, которые магистрат собирался защищать. Как правило, эти нормы были дополнением к существующим нормам цивильного права, не имеющим иной формы. Претор перегринов издавал нормы права народов, регулирующие отношения с участием неграждан Рима. Преторское право (почетное право – от слова честь) стало важной формой прогрессивных римских частных норм. Преторские эдикты и иные нормы цивильного права стали важнейшим правовым основанием принятия судебных решений. Они также как и обычай могли своим действием отменять устаревший закон, делать его неприменимым и недействительным. Прямой власти отменять (abrogare) законы у преторов не было, но не применять в силу противоречия римскому понятию справедливости они могли.
После того, как в Риме установился формулярный процесс, выработалось значительное число новых исков, динамика развития содержания эдиктов преторов пошла на убыль так, что каждый последующий претор повторял эдикт предыдущего претора. Тогда же император стал самостоятельно издавать эдикты, составляя конкуренцию претору. Поэтому Адриан в 130 г. выступил с инициативой составления единого преторского эдикт, содержание которого можно было бы дополнять, но не изменять. Данный эдикт, получивший название «вечного», был составлен римским юристом Сальвием Юлианом, включившим в него эдикты всех преторов и курульных эдилов. Данный эдикт не был признан законом, однако, по предложению императора сенатское решение объявило его неизменным.
Следующие формы римского частного права носили не столь важное значение: постановление сената, конституции принцепсов и ответы знатоков права.
Постановления сената получили распространение лишь при падении влияния народных собраний и до окончательного укрепления власти императора в I-II веках. За сенатом сохранилась формула, что он не приказывает, а только полагает, советует и рекомендует (censet, videtur, placet). В сенат вносили свои предложения магистраты, сами сенаторы, император. Как правило, постановление носило имя инициатора. Особое значение приобрело предварительное выступление императора (oratio), которое постепенно наделяется нормативной силой.[9] Центр тяжести сенатского правотворчества лежал в сфере наследственного права, уголовного права и процесса, борьбы с укоренившимися в семье явлениями безнравственности, бездетности и массовости разводов.
Конституции императора издавались на основе народной власти, которая ему передавалась (транслировалась) законом о власти. Император, учитывая отсутствие иных источников права, достаточно активно издавал свои акты, регулирующие в том числе и частные отношения. Император издавал эдикты, которые содержали и общие предписания, и конкретные распоряжения, мандаты, предоставляющие полномочия его чиновникам, декреты, решающие конкретные судебные дела, и ответы на запросы частных и должностных лиц. Свою юрисдикцию император основывал на прежнем положении магистратов.
Важнейшим источником права стали ответы знатоков права, которые тем не менее носили дополнительный характер: знатоки права комментировали действующее законодательство на основе критериев справедливости и добра и тем самым развивали римское право в рамках письменного законодательства.
Таким образом, источниками римского права следует считать обычай, закон, эдикт магистрата, конституцию принцепса, постановление сената и ответ знатока права. Важнейшими источниками являются только закон, включая собственно закон, постановление сената и конституцию принцепса, и эдикт магистраты. Римская юридическая наука своими источниками также считала ответы знатоков права и обычай.
ã А.А. Павлов, 2002
[1] См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. I. Кн. I. Киев, 1888. С. 10-11.
[2] См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 440-442.
[3] Там же. С. 446.
[4] Римские юристы не используют данный термин.
[5] Грациан И. Согласование несогласных канонов // Антология мировой правовой мысли. Т. II. М., 1999. С. 241.
[6] Цит. По: Кофанов Л.Л. Судьба законов XII таблиц после их издания // Древнее право. 2000. 2 (7). С. 20.
[7] См.: там же. С. 25.
[8] См. подробнее: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения /Пер. С чешск. М., 1989. С. 178-200.
[9] См.: Брунс-Ленель. Внешняя история римского права. М., 1904. С. 90-91.