Ленинский районный суд
от Пяткова Дмитрия Валерьевича
представителя Пятковой Г.Ю.
________________________
Пояснения
по поводу расхождения между датой совершения мошеннических действий
(8 марта 2019 г.) и датой предоставления кредита (12 марта 2019 г.)
Согласно выпискам по счету предоставление кредита датировано 12 марта 2019 года, то есть предоставление кредита согласно выписки состоялось через 4 дня после того, как банк заблокировал карту, получил сообщение ответчика-клиента о мошенничестве со стороны неустановленных лиц и требование восстановить баланс карты. То есть банку было известно, что клиент не согласен на получение кредита и заявляет об отзыве мошеннического распоряжения, связанного с его картой.
Таким образом, банк не мог совершить предоставление кредита Пятковой Г.Ю., а если денежные средства все-таки были перечислены каким-либо субъектам, то при таких обстоятельствах не могут считаться долгом Пятковой Г.Ю.
О том, что банк имел фактическую возможность избежать перечисления денежных средств по мошенническому распоряжению и обязан был воздержаться от таких действий свидетельствует банковское законодательство.
Согласно п. 1.2 Положения Банка России от 6 июля 2017 г. № 595-П
"О платежной системе Банка России" Банк России, являясь оператором услуг платежной инфраструктуры в платежной системе Банка России и оператором по переводу денежных средств, осуществляет перевод денежных средств по счетам участников платежной системы, а также клиентов Банка России, не являющихся участниками платежной системы, предоставляя им операционные услуги, услуги платежного клиринга и расчетные услуги. То есть, перевод денежных средств происходит не мгновенно, а занимает определенное время из-за того, что кредитная организация должна подготовить и направить определенные банковскими правилами документы в адрес ЦБ РФ, где они должны быть рассмотрены и по ним должно быть принято решение ЦБ РФ. Это подтверждается п. 4.4 указанного Положения: перевод денежных средств осуществляется на основании распоряжений участников платежной системы, взыскателей средств (далее – составители распоряжений), поступивших в Банк России...
Согласно п. 5.1 Положения Банка России от 6 июля 2017 г. № 595-П
"О платежной системе Банка России" платежный клиринг и расчет осуществляются в период времени, в течение которого Банком России выполняются процедуры приема к исполнению, отзыва, возврата (аннулирования) и исполнения распоряжений (далее – операционный день), в порядке, предусмотренном Положением Банка России № 383-П, настоящей главой и в части сервиса быстрых платежей приложением 1 к настоящему Положению.
Сроки совершения перевода денежных средств получателю в нашем случае еще более увеличились от того, что инцидент, связанный с хищением 28 000 рублей имел место в праздничные дни. Согласно п. 6.1 Положения Банка России от 6 июля 2017 г. № 595-П "О платежной системе Банка России" платежная система Банка России функционирует ежедневно. Сервисы срочного и несрочного перевода предоставляются Банком России ежедневно, за исключением выходных и нерабочих праздничных дней, установленных законодательством Российской Федерации, если иное не определено Банком России. Сервис быстрых платежей предоставляется Банком России в круглосуточном режиме ежедневно, включая выходные и нерабочие праздничные дни, установленные законодательством Российской Федерации.
Таким образом, у банка было достаточно времени, чтобы отреагировать на обращение Пятковой Г.Ю. и предотвратить утрату денежных средств. Предоставление кредита не могло состояться до 12 марта 2019 г., то есть до окончания праздничных дней. А в дальнейшем оно не могло состоятся по причине ранее произведенной блокировки карты и доведенного до банка нежелания Пятковой Г.Ю. брать кредит.
Согласно п. 4.19 указанного Положения безотзывность перевода денежных средств в рамках платежной системы Банка России наступает после списания денежных средств с банковского (корреспондентского) счета (субсчета) плательщика – клиента Банка России, со счета плательщика – подразделения Банка России. Окончательность перевода денежных средств в платежной системе Банка России наступает после зачисления денежных средств на банковский (корреспондентский) счет (субсчет) получателя средств – клиента Банка России, на счет получателя средств - подразделения Банка России. При указанных мною обстоятельствах перевод совершенный мошенниками не мог быть ни безотзывным, ни окончательным.
На сделанный мною вывод не может повлиять и факт существования в банковской практике сервиса быстрых платежей. Дело в том, что применение этого сервиса очень ограничено и невозможно в нашем случае. Совкомбанк заявил о том, что присоединился к этому сервису только 28 февраля 2019 года, то есть накануне инцидента 8 марта, при этом на сайте банка отмечается, что он только планирует настроить СБП во всех системах ДБО, включая мобильное приложение «Совкомбанк-Халва» с возможностью перевода заемных средств. Нет сведений о том, что Совкомбанк 8 марта 2019 года являлся участником системы быстрых платежей. Более того, в том же сообщении на сайте банка говорится, что он открыл всем клиентам доступ к переводам денежных средств по номеру мобильного телефона в другой банк, участвующий в Системе быстрых платежей (СБП). Таким образом, для использования системы быстрых платежей необходимо, чтобы:
1) банк получателя являлся участником системы
2) перевод осуществлялся по номеру мобильного телефона.
Ни то, ни другое условие не соблюдается в нашем случае. Банка получателя 28 000 рублей нет в списке банком, участвующих в системе: https://sbp.nspk.ru/participants/ В списке указаны только российские кредитные организации. Перевод в Чехию 28 000 рублей, если и произошел (что мы отрицаем), то осуществлялся не по номеру телефона, а с использованием традиционных для банковской практики реквизитов. Это подтверждается и материалами уголовного дела и выписками по счету. Кроме того, на сайте «Система быстрых платежей» (https://sbp.nspk.ru/participants/) рядом с наименованием Совкомбанка содержится следующая алгоритм действий для использования сервиса быстрых платежей: Войдите в мобильное приложение; В меню выберите "Платежи", далее перевод по номеру телефона через систему быстрых платежей; Выберите счет списания, банк получателя, укажите номер телефона получателя, введите сумму перевода; Проверьте введенные данные и подтвердите перевод, нажав «Перевести»; Через несколько секунд после подтверждения операции деньги будут переведены и станут доступны получателю. Анализируя приобщенные к материалам дела снимки экрана телефона Пятковой Г.Ю., которые есть также и в материалах уголовного дела, а также выписки по счету нельзя заключить, что использовалась система быстрых платежей. Номер телефона нигде не фигурирует, а назван возможный получатель денежных средств – чешская организация.
Таким образом, написанное выше подтверждает наше утверждение, что число 12 марта 2019 г. указано в выписке по счету как дата предоставления кредита не случайно. Если вообще деньги были кому-то перечислены, то произошло это не раньше 12 марта 2019 г. А значит 28 000 рублей не могут быть долгом Пятковой Г.Ю. заявившей задолго до этого о блокировке карты, нежелании брат кредит и об отзыве мошеннического распоряжения.
Не случайно, банк не желает предоставлять точные сведения о времени перевода денежных средств мошенникам. На запрос следователя и его четкий вопрос о времени проведения операции был дан очень расплывчатый ответ: «в указанный период» - имеется в виду период с 8 по 12 марта 2019 года.
Приложение: снимок экрана компьютера с изображением сайта банка и заметки о системе быстрых платежей.
Пояснения
по поводу нарушений истцом обязанности доказывания
порядка и сроков возврата кредита
Согласно ст. 56 ГПК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Истец утверждает, что ответчик нарушила обязанность уплатить долг, не перечислив ему требуемую сумму в апреле 2019 года. Из представленным истцом расчетов следует, что Пяткова Г.Ю. должна была выплатить долг двумя платежами 2 апреля и 1 мая 2019 года.
Следовательно, истец должен доказать обязанность ответчика именно таким образом, как указано в иске, исполнять обязательства, то есть возвращать долг двумя платежами ежемесячно, именно в те сроки, которые указаны в иске, то есть в апреле-мае 2019 года. Таких доказательств в деле нет. Их нет ни в исковом заявлении, ни в обжалуемом судебном решении.
Между тем, как следует из Общих условий договора потребительского кредита, возможны разные варианты погашения задолженности.
 | ||||||||
 | ||||||||
 | ||||||||
 |  | |||||||
 |  |
 |  | ||
Требуя возврат долга в определенное время и в определенном порядке, истец обязан доказать соответствующие своему требованию обстоятельства:
• является ли фирма WallBtc, где был потрачен кредит, партнером банка или не является;
• если эта фирма является партнером банка, какая действует в этой организации рассрочка платежа и как она учтена при определении размера задолженности ответчика и сроков возврата долга;
• если фирма WallBtc не является партнером банка, какие проводились маркетинговые исследования в марте 2019 года, то есть в период образования спорного долга ответчика, какие условия совершения стандартных операций были определены банком на этот период и как они учтены при определении размера задолженности ответчика.
Никакие из указанных обстоятельств не были доказаны банком. Более того, в исковом заявлении истец пишет, что кредит дан на 120 месяцев, что соответствует тарифам, в которых определен 10-летний срок действия кредитного договора. На момент предъявления иска прошла только малая часть этого срока.
В исковом заявлении истец никак не объясняет и не обосновывает, почему всю образовавшуюся задолженность он делит на две примерно равные части и требует ее выплатить именно за два месяца. Ни в Общих условиях договора, ни в индивидуальных условиях, ни в тарифах, ни в каких-либо других документах такие сроки не определены. Сроки и периодичность возврата кредита зависит от рассрочки предприятия-партнера ли от специальных условий совершения стандартных операций, которые банк определяет для проведения маркетинговой акции.
Пояснения
по поводу правовой позиции высших судебных инстанций,
касающихся нашего спора
Согласно п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» по общему правилу банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами. Таким образом ВАС РФ толковал ст. 847 ГКРФ. Это Постановление до сих пор не утратило силу и находит применение в практике ВС РФ.
Позиция Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ, выражена в определении от 10 января 2017 г. № 4-КГ16-66 (по делу Ермаковой О.Г.): по смыслу ст. 847 ГК РФ банк несет риск ответственности за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами.
ВС РФ учитывает Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и применяет ст. 847 ГК РФ и другие источники следующим образом:
1) не придает значения обвинениям банка в адрес клиента, что тот способствовал злоумышленникам;
2) считает, что если есть доказательства и стороны подтверждают, что денежные средства получены третьим лицом, то клиент не обязан нести бремя выплаты кредита, при том, что в общении с банком были использованы электронные средства платежа или аналогичные средства;
3) возлагает на банк риск исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами;
4) не утверждает, что ст. 847 ГК РФ делает клиента ответственным за действия злоумышленников. Чтобы клиент банка стал должником, он сам должен выразить на это волю или уполномочить на это другое лицо. Нельзя просто так взять и назначить клиента должником за действия мошенников, да еще не известно каких.
Почему в деле Ермаковой О.Г. ст. 847 ГК РФ применена так, а в нашем ее следует применять иначе? Согласно Конституции РФ у нас во всей стране единое экономическое пространство, для этого существует единый Гражданский кодекс, а гражданское законодательство отнесено к исключительному ведению Российской Федерации. Проводятся реформы судебной системы под лозунгом обеспечения единообразной судебной практики и т.д.
Смс-код не идентифицирует сторону договора, а судебным решением и самим банком подтверждено, что действия по получению кредита и расходованию полученных денежных средств совершали неуполномоченные мною лица. Следовательно, есть все основания считать стороной в договоре потребительского кредита именно эти неуполномоченные лица – ст. 183 ГК РФ. Верховный Суд РФ применяет ст. 183 ГК РФ в ситуации, когда злоумышленник выдает себя за другого человека, подписывая договор, а личность этого злоумышленника не установлена – определение ВС РФ от 4 июня 2013 г. № 44-КГ13-1.
Согласно ст. 400 ГК РФ соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Условия договора с клиентом об освобождении банка от ответственности в случаях, когда он исполняет поручения неустановленных лиц ничтожны и не должны приниматься во внимании при рассмотрении нашего спора. Такое освобождение от ответственности будет противоречить ст. 847 ГК РФ, которая, в интерпретации высших судебных инстанций, не позволяет перекладывать негативные последствия от действий мошенников на клиента.
Пояснения
по поводу толкования договора потребительского кредита
Согласно п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» при неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, профессионально осуществляющее деятельность в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.).
Согласно п. 5.3 Общих условий договора в случае принятия решения о досрочном взыскании с Заемщика задолженности по кредиту Банк направляет Заемщику письменное уведомление о принятом решении. Заемщик обязан в указанный Банком в уведомлении срок погасить всю задолженность по кредиту (включая сумму основного долга, проценты за пользование кредитом, штрафные санкции). Условия о сроке возврата кредита (части кредита) считаются измененными с даты, указанной Банком в уведомлении. Датой уведомления является дата отправки корреспонденции в адрес Заемщика. В случае непогашения всей задолженности Заемщиком в установленный срок, Банк обращается в суд для взыскания задолженности по Договору потребительского кредита и иных убытков, причиненных Банку.
Если эти правила по какой-то причине нельзя считать установленным договором претензионным порядком урегулирования спора, нарушение которого влечет отказ в рассмотрении иска, то следует признать, что обязанность Пятковой Г. досрочно погасить кредит не может возникнуть раньше, чем банк направить ей соответствующее уведомление. Направлять клиенту такое уведомление – это не просто право банка, которым он может не воспользоваться. С таким уведомлением связана обязанность клиента досрочно вернуть сумму кредита. Во всех редакциях Общих условий так и написано, что клиент обязан. С момента уведомления меняются условия. Нет уведомления – нет и обязанности клиента, а значит не оснований предъявлять иск и нет оснований его удовлетворять. В то же время банк не доказал направление клиенту такого уведомления. Представленные им доказательства отправки писем либо обезличены – указано общее число почтовых отправлений, либо нарушают закон – имеются в виду адресные списки получателей корреспонденции, составление которых произведено с нарушением почтовых правил и почто не засвидетельствовано.
Правила толкования договора, на которые обращено внимание в Постановлении Пленума ВС РФ следует учесть и при толковании договора потребительского кредита в нашем случае в той части, в какой говорится об использовании кодов о паролей. В договоре ни разу не сказано, что клиент отвечает за действия неуполномоченных им лиц, тем более неустановленных лиц, по использованию кодов и паролей. Говорится о действиях именно заемщика, то есть стороны в договоре, то есть Пятковой Г.Ю. либо говорится об этом через обращение к заемщику, например с использованием выражения «ваши». Это обстоятельство, в совокупности с практикой ВС РФ по толкованию и применению ст. 847 ГК РФ, не позволяет считать, что стороны согласовали возложение на заемщика ответственности за действия мошенников. Тем более, что в установленное законом и договором время Пяткова Г.Ю. сообщила банку о своей непричастности к действиям неуполномоченных лиц.
Пояснения
по поводу Условий кредитования ООО ИКБ «Совкомбанк» физических лиц
на потребительские цели
в деле по иску ПАО «Совкомбанк» к Пятковой Г.Ю.
о взыскании задолженности по кредитному договору
Условия кредитования ООО ИКБ «Совкомбанк» физических лиц на потребительские цели не являются ни относимым, ни допустимым доказательством по данному делу:
1) документ никем не был представлен в ходе рассмотрения дела: в исковом заявлении он не упоминается, нет ни ходатайства, ни определения о приобщении данного документа к материалам дела;
2) не определена ни дата его принятия, ни принявший орган, чтобы можно было проверить его полномочия. Не установлено в судебном заседании, вступал ли в силу данный документ когда-либо, действовал ли он в период образования спорного долга, сохраняет ли он силу в настоящее время;
3) не упоминается ни в законодательстве, ни в договоре между истцом и ответчиком, нет его на сайте банка, то есть он не имеет отношения к данному делу;
4) в деле имеется только фотокопия документа никем не заверенная, тем более в заседании не исследовался подлинник документа.
Пояснения
по поводу п. 3.1 Общих условий договора
Согласно п. 3.1 Общих условий осуществление Заемщиком Стандартных операций возможно только в рамках проводимых Банком маркетинговых исследований (акций) в размере и на условиях, определенных Банком при проведении данных мероприятий. Об этом же говорится в определении стандартных операций – это операции получения Клиентом наличных денежных средств, безналичной оплаты с использованием расчетной карты или ее реквизитов в торгово-сервисных предприятиях не включенных в Партнерскую сеть Банка по продукту «Карта «Халва», а также операции безналичной оплаты с использованием системы Интернет- банк, которые осуществляются за счет лимита кредитования. Осуществление Клиентом Стандартных операций возможно только в рамках проводимых Банком маркетинговых исследований/акций в размере и на условиях, определенных Банком при проведении данных мероприятий.
Таким образом договор четко различает стандартные и льготные операции, устанавливая для них различные правила. Банк, предъявляя иск должен был в первую очередь доказать, является ли получатель денежных средств партнером банка или не является. Затем следовало доказать наличие маркетинговых исследований/акций в период 8 марта 2019 г. и соответствующие этим мероприятиям специальные правила. В конечном счете, банк должен был, опираясь на эти доказательства, показать установленную договором периодичность выплат по кредитному договору, который он вменяет Пятковой Г.Ю.
Ничего подобного банк не сделал, иск его не обоснован.
Пояснения
по поводу нарушений правил ГПК о составлении протокола и осуществлении аудиозаписи судебного заседания
в деле по иску ПАО «Совкомбанк» к Пятковой Г.Ю.
о взыскании задолженности по кредитному договору
1. Согласно ст. 230 ГПК протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование) ведется непрерывно в ходе судебного заседания.
Судом было грубо нарушено правило о непрерывности аудиопротоколирования во время основного судебного заседания 17 июня 2020 года. В деле имеются три файла с аудиозаписью заседания. Все три файла – разные по содержанию.
В деле нет ни одного файла, который содержал бы записи всего заседания, хотя бы до оглашения судебного решения. Одна аудиозапись, продолжительностью 1 час 53 минуты, не имеет начала; другая запись, продолжительностью 1 час 15 минут, не имеет окончания. Третий файл содержит только запись оглашения судебного решения.
2. Согласно ст. 230 ГПК в протоколе указывается на использование технических средств для фиксирования хода судебного заседания. В протоколе указано одно записывающие устройство, а в деле есть два файла аудиозаписи одного и того же фрагмента судебного заседания. Совпадение аудиозаписей не полное и составляет период времени более одного часа. Но в протоколе не указано второе записывающее устройство. Следовательно, один или два файла из трех незаконно помещены в материалы дела и должны быть удалены из него. Диск с аудиозаписью не указан в описи дела, пристегнут степлером к последней странице, дата 17.06.2020 на конверте с диском указана только однажды, нет никакой информации, чтобы кто-то принимал решение о приобщении к материалам дела всех спорных аудиозаписей судебного заседания. Следовательно, как минимум один файл незаконно находится в материалах дела, что ставит под сомнение всю аудиозапись судебного заседания.
3. Согласно ст. 230 ГПК секретарь судебного заседания либо по поручению председательствующего помощник судьи обеспечивает контроль за использованием в ходе судебного заседания средств аудиозаписи. Ни в протоколе, ни в других материалах по делу нет информации о том, чтобы кому-то было поручено вести альтернативную аудиозапись. Кто и как вёл такую запись не известно. Между тем, аудиозапись судебного заседания является важным доказательством, в ней могут содержаться сведения о допущенных судом нарушениях законодательства, о совершенных сторонами действиях, например, о представлении ими доказательств и т.д.
Поэтому, нам не безразлично, в каком состоянии находится аудиозапись по данному делу, потеря аудиозаписи целиком или частично – это потеря доказательств, которые мы могли бы использовать для защиты своих прав. В деле не может использоваться в качестве аудиопротокола любая аудиозапись, но только созданная уполномоченными на то лицами. Изготовление аудиопротокола посторонними лицами или скрытым способом не допускается. Мы против того, чтобы считать все три аудиозаписи судебного заседания от 17 июня 2020 года результатом аудиопротоколирования, предусмотренного ГПК. Тем более, что все они не содержат по какой-то причине запись всего заседания. Лишние файлы не должны приниматься во внимание как аудиозапись судебного заседания. Следовательно, аудиозапись является неполной, нарушено правило о ее непрерывности. Это грубое нарушение процессуального законодательства, которое должно стать основанием для отмены решения по делу от 17 июня 2020 года.
Такая характеристика нарушения, допущенного судом при аудиопротоколировании судебного заседания, объясняется еще и многими нарушениями при составлении протокола на бумажном носителе. В материалах дела имеется несколько замечаний на протокол, с которыми суд вынужден был согласиться. В протоколе на бумажном носителе не отражены некоторые важные моменты судебного заседания. Некоторые сведения, включенные в протокол, не соответствуют действительности. Нарушая закон, судья дважды не стал рассматривать наше ходатайство о восстановлении срока для подачи замечаний на протокол, что послужило основанием для снятия дела с апелляционного рассмотрения. Все эти обстоятельства делают важным вопрос о состоянии протокола и аудиозаписи судебного заседания. А их состояние просто ужасное.
4. Согласно ст. 229 ГПК в протоколе судебного заседания указываются: дата и место судебного заседания; время начала и окончания судебного заседания; наименование суда и т.д. Этих сведений, как и некоторых других, нет в аудиозаписи судебного заседания от 17 июня 2020 г. Их нет даже в записи, продолжительность 1 час 15 минут, которая содержит наиболее полные сведения о начале судебного заседания. Аудиозапись судебного заседания также является протоколом, составление такой записи законодатель называет аудиопротоколированием или протоколированием с использованием средств аудиозаписи. Аудиозапись упоминается в ст. 228 ГПК и других статьях посвященных протоколам. В ней должны содержаться вышеуказанные сведения, их отсутствие является грубым нарушением процессуальных норм, поскольку ставится под сомнение относимость к делу такой усеченной аудиозаписи.
5. Считаем, что единственная аудиозапись судебного заседания от 17 июня 2020 г., которая может считаться аудиопротоколированием, это запись, продолжительностью 1 час 15 минут.
Основания для такого вывода, следующие:
- эта запись, хотя и не содержит всей информации о начале заседания, но начата раньше других записей, что ближе к требованиям процессуального законодательства;
- эта запись по качеству соответствует другим аудиозаписям, которые есть в материалах данного дела и были выполнены, согласно протоколам соответствующих судебных заседаний, с использованием идентичного записывающего устройства. На слух легко определить, что аудиозапись продолжительность 1 час 53 минуты, звучит громче и качественнее, чем запись оглашения судебного решения и запись продолжительность 1 час 15 минут. Точно также громко и качественно звучат записи от 28 мая и 3 июня 2020 года.
Следовательно, в качестве аудиозаписи, которую можно считать результатом аудиопротоколирования и находящейся на законном основании в материалах дела, следует рассматривать запись продолжительность 1 час 15 минут. Запись была прервана, судя по сигналам записывающего устройства, в связи тем, что разрядились элементы питания устройства. На записи нет большой части судебного заседания (около 30 минут) и оглашения судебного решения. Это обстоятельство позволяет охарактеризовать протоколирование как совершенное с грубым нарушением процессуального законодательства.
Представитель
Пятковой Г.Ю. Пятков Дмитрий Валерьевич