Лекция подготовлена на основе книги J.M. Kelly. A Short History of Western Legal Theory.
Oxford University Press. 2007.
По итогам ознакомления с лекцией необходимо ответить на следующие вопросы:
1) В чем состояла политическая и культурная специфика Древнего Рима в сравнении с Древней Грецией?
2) Кратко охарактеризуйте влияние древнегреческой культуры на древнеримскую, включая римское право.
3) Каково было влияние греческой философии на римскую концепцию справедливости? Каков вклад претора в развитие этой концепции?
4) Как развивалась идея естественного права в Древнем Риме?
5) Расскажите о древнеримской концепции государства.
6) Что говорит римская теория права об источнике обязательной силы закона и о равенстве перед законом?
7) В чем специфика древнеримской теории наказания?
8) Каковы особенности воззрений древних римлян на собственность?
Как уже говорилось в предыдущей лекции, в период расцвета древнегреческой цивилизации Рим находился еще в самом начале своего исторического пути. На Аппенинском полуострове жили не только римляне, но и другие народы. Собственно римский народ занимал лишь местность «семи холмов» рядом с устьем Тибера. По всему южному побережью Италии и на большей части Сицилии располагались греческие города-колонии. Центр Италии, на месте современной Тосканы, жили этруски, народ возможно финикийского происхождения, испытавший сильное влияние греческой культуры. Римский алфавит, в частности, происходит от алфавита этрусков, которые, в свою очередь, адаптировали греческий. Цивилизация этрусков была могущественной, ее влияние распространялось и на Рим. Этруски, в частности, установили в Риме собственную царскую династию, последний представитель которой Тарквиний Великий был свергнут в 509 г. до н. э. На севере Италии жили Кельты, в языковом отношении более близкие к народам Италии, а также чрезвычайно агрессивные – в частности, на их счет относится знаменитое разграбление Рима в 390 г. до н. э.
В течение третьего и четвертого веков могущество Рима росло, так что в конце концов Рим стал господствовать на полуострове. Способами достижения такого господства были построение сети отношений, главным образом, заключение военных альянсов, с соседними народами; основание колоний и поселений; предоставление римского гражданства. Это развитие сопровождалось войнами, поскольку соседние народы восставали против альянсов, которые на самом деле были неравноправными, однако в общем и целом утверждение господства Рима в Италии не было просто результатом завоевания, военного насилия. Создание благоприятных условий для приобретения римского гражданства, ограничение полномочий властей только теми, что были необходимы для обеспечения военной безопасности, без каких-либо попыток навязать единую систему местного управления, правосудия или религии – привели к образованию достаточно гармоничной Италии, в которой преобладали римский (латинский) язык и культура.
В середина 3 в. до н.э. Рим ввязался в войну с Карфагеном, древним и могущественным финикийским городом в Северной Африке, рядом с современным Тунисом. Военные действия начались в Сицилии, где у Карфагена были коммерческие интересы, когда же войны с Карфагеном (т.наз. «Пунические» войны) завершились через 150 лет разрушением Карфагена, Рим стал доминирующей силой не только в Италии, но и во всем Средиземноморье. Сицилия стала римской провинцией, были также основаны провинции в Северной Африке, Испании, Южной Галлии. Позднее Римляне продвинулись в Северную Галлию, на Балканский полуостров, в Малую Азию и в конечном итоге к Черному морю и к Евфрату. С покорением Египта, после гражданских войн, последовавших за убийством Юлия Цезаря, и окончившихся со смертью Антония и Клеопатры в 30 г. до н.э. все Средиземноморье, а также большая прилегающая к нему территория, вошли в состав Римской империи. В 1 в. н.э. были завоеваны Британия и Дакия (территория современной Румынии). Единственная часть Европы, куда римляне не совершали значительных вторжений, – это германские земли к востоку от Рейна. Собственно, германские племена в конечном итоге и свергли римский порядок и разрушили Римскую империю.
Римское государство. В ранний период, после свержения царей, римское государство представляло собой республику. Разумеется, не эгалитарную демократию, как мы могли бы подумать о республике сейчас, но республику, в которой доминировала аристократия. Тем не менее, государственные должности были выборными, и законодательный орган включал всех взрослых граждан мужского пола. Почти до самого окончания республиканского периода ежегодно сменялись магистраты.
Нам известно многое о республике более позднего периода, республике времен Цезаря и Цицерона последнего века до н.э. Это была политическая система, в которой высшее место в системе власти и престижа занимал Сенат – орган, первоначально включавший глав наиболее знатных семей/родов. По сути дела, это был Совет старейшин. Позднее он стал пополняться за счет иных представителей высшего класса, а также за счет ежегодно избираемых на высшие магистратские должности. Сенат не был строго законодательным органом, однако фактически обладал законодательной властью. Так, в Институциях Гая говорится: «Резолюция Сената – это то, что Сенат повелевает и предписывает. Она обладает статусом закона, хотя это и ставилось под сомнение». Полномочие принимать собственно законы принадлежала народу. Состав народных собраний был различным, в зависимости от цели собрания. Тем не менее, подобное полномочие издавать законы использовалось нечасто. Так, мы знаем только об около 30 законах, принятых за весь период республики, с 509 по 28 гг. до н.э. Более того, народное собрание в Риме серьезно отличалось от современного парламента. Оно не могло выступать с законодательной инициативой, обсуждать или дополнять предложенный закон, но могла только принять или отвергнуть закон, представленный магистратом, который должен был предварительно получить согласие Сената на этот закон.
Исполнительная власть принадлежала выборным магистратам, которые по политическому весу варьировались от ежегодно избираемой пары консулов и избираемого на пятилетний срок цензора (в случае со знатью), до преторов, чьей обязанностью был надзор за осуществлением правосудия, квесторов (служащими казны) до самых незначительных чиновников, осуществлявших полицейские функции и функции охраны порядка. Для плебса избирались другие чиновники, а именно трибуны. Заморские провинции управлялись губернаторами из числа бывших преторов и консулов, которые после года пребывания в должности посылались еще на год в провинцию. Назывались эти правители проконсулами и пропреторами.
Правосудие осуществлялось по схеме, которая резко контрастирует с современными образцами. Во-первых, что касается гражданско-правовой составляющей, существовало несколько различных юрисдикций, которые, в общем, не конкурировали между собой и не пересекались, но чье сосуществование не может быть объяснено с точки зрения теории, но только с помощью обращения к их происхождению и к тем типичным ситуациям, в которых они задействовались. Во-вторых, судьи как по гражданским, так и по уголовным делам не были регулярными чиновниками, получавшими вознаграждение. Это были члены высшего класса, осуществлявшие почетную обязанность. Судьи избирались для временного исполнения таких обязанностей, от дела к делу, и, что касается гражданских дел, могли быть назначены только с согласия обеих сторон. Функциями претора были скорее не судебная, а реформирование, регулирование и надзор.
Во втором веке до н.э. эта система стала давать сбой, поскольку обострились политические конфликты, затем началась гражданская война, в итоге магистраты часто не переизбирались, власть пытались сосредоточить в своих руках единоличные правители – Сулла, Помпей, Цезарь. Наконец, ситуация стабилизировалась уже при племяннике Цезаря Октавиане Августе, однако это был уже период империи, а не республики. В имперский период структура управления государством формально не изменилась. Продолжал действовать Сенат, избирались магистраты, даже созывалось народное собрание. Изменения состояли, в основном, в росте личного влияния и личной власти императора. В результате параллельно со старой республиканской структурой управления возникла совершенно новая, более похожая на современную, администрация. Так, лично императором стали назначаться новые должностные лица, префекты, и постепенно императоры узурпировали всю сферу гражданской и уголовной юрисдикции, впервые появилось нечто вроде судебной иерархии, с возможностью апелляционного обжалования решений. Единственная область, в которой новый порядок так и не смог предложить удовлетворительного решения – это система наследования императорского титула. Практически до конца римской империи этот титул был поводом для бесконечных военных переворотов, гражданских войн, что в конечном итоге привело к ослаблению и разрушению империи.
Влияние греческой культуры. В то время как Рим устанавливал свое господство в Италии, Греция, напротив, клонилась к зависимости и упадку. Главным образом, это было связано с подъемом Македонии, дикий народ которой едва ли принадлежал к эллинской семье; с завоеваниями Филиппа и Александра, после покорения которыми свободных греческих городов в 4 в. до н.э. эти города так и не оправились. Политическое поражение привело в конечном итоге и к упадку культуры.
Римляне достаточно давно знали о греческой культуре, поскольку тесным образом соприкасались с ней, прежде всего, благодаря греческим городам на южном побережье Италии и в Сицилии. Легенда говорит также о том, что около 450 г. до н.э. комиссия, которая должна была составить письменный кодекс законов, ставший затем известным как законы Двенадцати Таблиц, совершила путешествие из Рима в Афины, чтобы изучить законы Солона, и затем даже включила некоторые из этих законоположений в свой кодекс. Во втором в. до н.э. римляне вели в Греции военные действия, что привело, в конечном итоге, к превращению Греции в одну из римских провинций.
В то время как происходили все эти политические и военные события, в интеллектуальной сфере наблюдался совершенно противоположный процесс. Образованные римляне хорошо видели, что их собственные формы литературы и искусства были примитивными по сравнению с греческими. Греческими образцами эпоса, лирической поэзии, историографии, трагедии и комедии, философии и риторики, изобразительных искусств и архитектуры восхищались, их изучали. Был, в частности, основан так называемый «кружок Сципиона», влиятельная группа, члены которой, представители аристократии, изучали и практиковали эти греческие искусства. В итоге греческие формы доминировали и в римской поэзии, и в скульптуре, и в других видах искусства и культуры, и поэтому сейчас мы говорим об античном мире как о «греко-римском континууме».
Цицерон упоминает об одном интересном в этом отношении событии, а именно, о греческом (афинском) посольстве, которое отправилось в Рим в 155 г. до н.э., чтобы просить римский Сенат снизить размер штрафа, наложенного на Афины за какую-то обиду, нанесенную другому греческому народу. Посольство включало трех афинских философов, каждый из которых возглавлял одну из философских школ. Кроме того что они успешно выполнили свою миссию, они также давали публичные лекции и произвели большое впечатление на слушателей своим умением организовать и представить свой предмет. В свою очередь, они также были впечатлены оказанным им приемом. Вернувшись в Грецию, они рассказали об интересе к греческой философии у римлян, и это привело к тому, что ряд греческих философов эмигрировали в Рим.
Наибольшее влияние на римский образованный класс, и на римских юристов (если они вообще были чувствительны к какому-то внешнему влиянию, что до сих пор остается дискуссионным моментом) оказала философия стоиков. Основателем этой школы считается Зенон с Кипра, который жил приблизительно с 333 по 264 гг. до н.э., то есть несколько позже Аристотеля. Название школы произошло от названия одного из общественных зданий, в котором Зенон и его ученики собирались (буквально «раскрашенный портик, веранда»). Центральной мыслью Зенона было то, что все в природе может быть объяснено разумом, и любое действие может быть объяснено с помощью разума. Мудрый человек, таким образом, должен жить в согласии с разумом, который есть то же самое, что природа; следование разуму позволит ему преодолеть любую силу или искушение. Вот этот элемент индивидуальной внутренней суверенности, безмятежности перед лицом внешних сил и соблазнов, доступный каждому, кто практикует подобный тип мудрости, служит мостиком с современным употреблением слова «стоический», который означает стойкость перед лицом несчастья, бедствий. Этот элемент делал философию стоиков востребованной в Греции того времени, когда старый мир полисов был разрушен македонским завоеванием, и традиционные ориентиры утеряны. Подобная тренировка индивидуального характера в соответствии с принципами стоиков должна была вознаградить человека, придав ему жизненно необходимую внутреннюю независимость. Хотя Римская цивилизация, в отличие от греческой, переживала в то время подъем, философия стоиков нашла в Риме благоприятную почву. Та строгость, аскетизм, простота, безразличие к превратностям судьбы, которые римляне ценили и которыми восхищались в себе и в своих предках, удачно совпала с идеями стоиков. Поэтому стоическая мысль доминировала в интеллектуальной сфере Рима периода поздней республики и ранней империи; практически все римские юристы, профессия которых начала развиваться примерно во времена, когда действовал «Кружок Сципиона», т.е. около 185-129 гг. до н.э., получили образование в духе стоической школы, точно так же как и те римляне, которые писали на философские темы: Цицерон в конце республиканского периода, Сенека в 1 в. н.э. и император Марк Аврелий во 2 в.
Греческое влияние на римское право. Помимо знакомства с философскими темами, имеющими непосредственное отношение к праву, римляне извлекли важные уроки по организации юридического материала из интеллектуального метода своих греческих учителей. Однако перед тем, как перейти к этому влиянию, необходимо несколько слов сказать о воздействии греческих моделей на конкретные положения римского права.
Это воздействие было практически нулевым. Право было единственной областью, в которой грекам нечему было научить своих интеллектуальных пленников (известна фраза Горация о том, что плененная Греция взяла в плен своих диких завоевателей). Как мы видели в прошлой лекции, греческие города обладали законами и традицией законодательства. Однако в Греции не было ни правовой науки, ни сколько-нибудь изощренной юридической техники. Греческие кодексы середины 5 в. до н.э., такие как кодекс Гортина на Крите (этот кодекс был единственным в Греции, который сохранился до наших дней благодаря тому, что был выбит на камне), могли быть настолько же разработанными и пространными, как и Законы Двенадцати таблиц, изданные римской законодательной комиссией примерно в это же время. Однако последующая жизнь греческих законов протекала в отсутствие какой-либо юридической профессии, которая могла бы направлять, организовывать, толковать и развивать их. Более того, во всяком случае в Афинах, как мы можем судить по речам ораторов, самым знаменитым из которых был Демосфен, судебный процесс меньше всего велся в духе спора об объективной применимости правовой нормы, но скорее как риторический поединок, в котором любые приемы были разрешены. Даже в Афинах нам не известно ни одного человека, который бы работал как юридический советник или юрисконсульт, или же преподавал право, ни одного названия книги по юридической тематике. Поскольку эта эпоха достаточно хорошо освещена в истории, мы можем заключить, что ни таких людей, ни таких книг не было.
В Риме же, напротив, очевидно даже еще до первого знакомства с греческой культурой, начала складываться юридическая профессия, подобной которой до тех пор не было в истории и после падения римской империи не было вплоть до появления юристов общего права, в эпоху высокого средневековья. Эта профессия, которой занимались отчасти из чувства общественного долга, отчасти как выполнение своих обязанностей представителями высших классов, на которые было возложено ведение общественных дел, была абсолютно светской, если не считать самого начального периода, когда религиозные культы, магия и активация юридических форм составляли различные аспекты одного и того же комплекса идей, а именно, связанных с вмешательством богов в человеческие дела и божественного содействия в достижении определенных результатов. Однако к периоду поздней республики все следы этого примитивного смешения исчезли. Светские юристы, которых примерно с середины 2 в. до н.э. мы знаем по именам, выполняли абсолютно светские и практические задачи по разъяснению/толкованию правовых норм, разработке различных форм юридических сделок, консультированию магистратов, тяжущихся сторон и судей. Они также преподавали свою науку студентам и начали издавать комментарии, монографии, сборники своих мнений, учебники для студентов. В течение практически 400 лет, с последнего века республики и до потрясений 3 в. н.э. наука этих юристов являет – наряду с впервые в истории созданной имперской администрацией – наиболее характерную особенность римской цивилизации, причем такую особенность, которой в наименьшей степени римляне обязаны были иностранным моделям и которая спонтанно сформировалась из какого-то черты чисто римского духа, не имеющей параллелей где-либо в античном мире.
Эта юридическая наука была противоположностью теоретической науке. Римским юристам были чужды формулирование первоначальных принципов и значительных обобщений. Они были очень практичными, сконцентрированными на конкретных индивидуальных делах, которые они и считали собственно правом и излагающими свои мнения кратко, без риторических или философских украшений, в большинстве случаев даже без полного обоснования (хотя и часто цитировали в поддержку совпадающие мнения коллег или более ранних юристов).
Хотя практически отсутствует прямое греческое влияние на собственно римское право после принятия Законов Двенадцати Таблиц, если не считать одного или двух незначительных вопросов из области торгового права уже в конце эпохи юристов, в 3 в н.э., тем не менее будет неверным сказать, что греческий интеллект, в отличие от собственно норм греческого права, не внес никакого вклада в юридические достижения римлян. Римские юристы обязаны крайне важными элементами своего метода освоению инструментов, которые были ими позаимствованы в греческой философии и грамматике, и возможно в некоторой степени в греческой риторике.
Так, изучение Платона и Аристотеля познакомило их с диалектическим методом, подразумевавшим организацию материала в упорядоченную систему при помощи процесса разграничения на роды и виды, установления различий, с одной стороны, и аналогий и сходств, с другой. На основе этого диалектического процесса греки, анализируя свой язык, построили науку грамматики. Подобное разграничение видов вело к открытию принципов, управляющих этими видами и объясняющих индивидуальные дела. Изучая науку грамматики, римские юристы увидели, как свести к системе громоздкий и неподатливый материал. Таким образом не просто индивидуальные ситуации были классифицированы и распределены по родам и видам, но подобный метод открывал перед юристами проблемы, которые никогда не возникли бы перед ними, если бы они просто практиковали.
Республиканские юристы, воспринявшие диалектический метод в результате изучения греческих работ, начали формулировать дефиниции (хотя позднейшие юристы классической эпохи избегали дефиниций), а самый знаменитый из них, Квинт Муций Сцевола, у ног которого сидел юный Цицерон, даже выпустил небольшой сборник таких дефиниций.
В дополнение к диалектическому процессу, возможно, греческое влияние отразилось на римских идеях относительно интерпретации статутов, сделок и иных юридических инструментов. Так, римские юристы очень часто обращались к этимологии слов, хотя часто и выдуманной, чтобы объяснить их юридическую силу. Возможно, они стали применять эту технику спонтанно, однако она была очень распространена среди греческих философов, в особенности стоиков, учивших, что все слова обладают естественным значением, которое может быть объяснено путем обращения к происхождению этих слов.
Еще одно правило интерпретации, которому было придано каноническое значение вследствие его включения в Дигесты Юстиниана, требует, чтобы все слова понимались в том значении, в каком они обычно употребляются, а не в том, в каком их мог употребить в каком-то индивидуальном случае конкретный человек. Возможно, это правило тоже греческого происхождения, хотя по крайней мере какой-то один из юристов, по свидетельствам, придерживался противоположной точки зрения. Кроме того, это правило не слишком хорошо соотносится с греческим упором на первенство духа над буквой. В целом же римские юристы не рассматривали толкование слов как самостоятельный раздел права; ни в Институциях Гая, ни в учебнике Ульпиана (единственных дошедших до нас учебниках классического периода) этот вопрос вообще не упоминается.
Греческая философия и римская справедливость. Говоря о справедливости в праве Древнего Рима, нужно подразумевать не только соответствующий раздел права, аналогичный юрисдикции английского лорда канцлера в средние века, но и более общий вопрос о влиянии на римскую юридическую теорию и практику греческих идей о предпочтительности духа букве, важности воли или намерения в большей степени, нежели слов, а также о понятии epieikeia, которую римляне переводили как aequitas и которая означала то, что справедливо и соответствует совести, а также ценность, которую должно соотносить со строгим правом. Конечно же, гораздо легче проследить греческое влияние на почитание этих общих стандартов, нежели на непосредственную деятельность претора, поскольку возникновение юрисдикции претора относится ко времени, предшествовавшему проникновению греческих идей и греческой философии в Рим, и, возможно, какие-либо иные силы и обстоятельства повлияли на собственно практику преторов в сфере осуществления справедливости. Однако то, что впоследствии такие готовые философские инструменты, причем модного происхождения, существовали в интеллектуальной культуре Рима, делает достаточно правдоподобным предположение, что преторы также с течением времени стали использовать эти греческие темы и инструменты.
Так, противоречие между словами и намерением, волей – общее место в рассуждениях стоиков, и эта мысль часто привлекается римскими юристами с тем, чтобы придать первостепенное значение именно намерению. Так, юрист позднее-классического периода Папиниан считал установившейся доктриной, что в договоре между двумя сторонами нужно прежде всего обращать внимание на намерения, а не на слова. Юрист 2 в. н.э. Цельс писал: «Знание законов не означает только восприятие слов, но также их силы и пределов действия». Или: «Законы необходимо интерпретировать широко, с тем, чтобы была достигнута их цель», а также «Если текст закона отличается двусмысленностью, его нужно понимать в таком значении, которое не может вызвать возражений, в особенности, поскольку такая интерпретация может прояснить цель закона». Акцент стоиков на первостепенном значении намерения, возможно, сыграл роль в формулировании конкретных законодательных предписаний. К примеру, от намерения зависело, рассматривалось ли физическое обладание вещью как владение (что наделяло владельца правом прибегать к юридическим средствам для защиты своего владения), или же просто как держание, или обыкновенный физический контроль. Также возможно, что учения Аристотеля и стоиков о воле и намерении легло в основу введения в последнем веке республики исков и средств защиты, основанных на понятиях обмана и принуждения, с тем, чтобы признавать недействительными сделки, при заключении которых наблюдались эти пороки воли.
Роль же собственно aequitas более тонка и трудно уловима. Концепция справедливости как стандарта, сосуществующего наряду с законом, причем функция этого стандарта заключается в приспособлении закона к конкретным обстоятельствам и дополнении его, была известна еще со времен Аристотеля. Но точно так, как греческая epieikeia не имела какого-либо статуса в практике афинских судов, так же и aequitas не означала какого-либо самостоятельного стандарта, который бы признавался в системе римского права и был бы призван смягчить строгое применение закона. Часто это означало лишь «надлежащий, правильный способ» (сделать что-либо).
Тем не менее, аристотелево разграничение строгого закона и справедливости было общим местом. Оно преподавалось в школах риторики. Так, Цицерон в трактате о риторике пишет, что дела, в которых можно поддержать тот или иной стандарт предлагались учителями, которые просили своих учеников практиковаться, отстаивая то букву закона, то aequitas как менее строгий стандарт. Кроме того, тема aequitas, хотя ей и не придавался статус юридической доктрины, должна была звучать в римских судах, поскольку выступавшие там адвокаты не могли не применять те инструменты, которые они освоили, изучая греческую философию и риторику. Так, Цицерон рассказывает о деле, в котором одно лицо продало другому земельный участок, который оно ранее купила у своего нынешнего покупателя. Однако участок был с обременением, а закон требовал продавца предупреждать покупателя о таких обременениях, но продавец этого не сделал. Человек, купивший землю (то есть ее изначальный владелец) подал в суд на продавца за то, что тот не предупредил его об обременении. Но поскольку обременение существовало и в то время, когда покупатель еще сам владел участком, и, соответственно, хорошо знал о сути обременения, адвокат продавца Антоний аргументировал свою позицию, ссылаясь на aequitas и доказывая, что в данном случае требование о предупреждении не должно было применяться. К сожалению, Цицерон не рассказал, чем закончилось дело. Тем не менее, мы знаем, что в деле 92 г. до н.э. адвокат Красс успешно отстаивал позицию о том, что необходимо отдать предпочтение намерению завещателя, а не тексту завещания. Цицерон также говорит о том, что выражение «самое строгое применение закона – самая большая несправедливость» практически превратилось в пословицу.
Таким образом, теория справедливости стала частью интеллектуального оружия римлян, хотя и не была выражена открыто в законах. Тем не менее, был один формальный путь, с помощью которого ценности справедливости все же проникали в право, и таким способом, тропинкой была юрисдикция претора. Не будучи сам судьей, претор был как бы воротами, через которые был возможен доступ к юридической процедуре и решению. Перед ним стороны проясняли свои позиции, а он упрощал их до элементарной формулы размером в одно предложение, которая представляла собой предписание судье: в зависимости от того, позицию какой из тяжущихся сторон претор находил обоснованной, он либо выносил постановлении против ответчика, либо прощал его и отказывал в удовлетворении иска. В современной правовой системе мы не знаем аналога юрисдикции претора, поскольку у нас достаточно четко разграничены сферы законодательства и правоприменения. А особенность претора состояла в том, что из его функции по надзору за осуществлением правосудия возникли настоящие законодательные полномочия.
Причиной подобного развития было то, что претор был абсолютным, никому не подконтрольным хозяином гражданского юридического процесса. Все иски подавались претору, и слушание дела назначалось претором. Если он решал отказать в иске, то не было никакой инстанции, в которую можно было бы пожаловаться, и истец лишался доступа к средствам правовой защиты. Точно так же он мог назначить слушание, но предопределить проигрыш истца, предусмотрев в формуле (по сути, программе рассмотрения дела) специальную защиту, связанную с тем или иным доводом, приведенным ответчиком, и давая судье руководство отказать в иске, если доводы ответчика подтвердятся. Постепенно из множества дел сформировалась устойчивая практика. Например, к последнему веку республики появился специальный способ защиты (exceptio doli), основанный на доводе, что истец вел себя или сейчас ведет себя нечестно, и с помощью этой защиты можно было выиграть у истца, на стороне которого была буква закона. Аналогичный способ защиты, основанный на понятии принуждения, возник примерно в это же время. Точно так же, если кто-то приобрел собственность, вступил во владение, однако без соблюдения необходимых при этом формальностей, и продавец предъявлял иск, доказывая, что покупатель не является надлежащим владельцем, претор на этот случай предусмотрел специальную защиту, дав судье предписание, если тот установит, что вещь действительно была объектом договора продажи и была действительно передана покупателю, отказать в иске, основанном на титуле собственника, которым обладал продавец, хотя в соответствии со строгим гражданским правом этот титул предусматривал все права собственника.
Это примеры самого простого вмешательства претора, заключавшегося в изобретении специальных средств защиты. Однако претор также создал новые формы иска для тех, чьи ситуации не вписывались в традиционное гражданское законодательство. Так, если возвратиться к примеру передачи вещи без титула, если приобретатель также фактически был лишен вещи до истечения срока приобретательной давности, он мог предъявить особый иск, изобретенный претором, в котором использовался прием юридической фикции (т.наз. actio Publiciana, вслед за претором Публицием, предложившим этот иск): владелец мог обратиться с иском к тому, кто лишил его вещи, и формула предписывала судье предположить, в целях рассмотрения дела, что срок приобретательной давности фактически истек. Естественно, доступность этих форм защиты для владельцев, чьи права не были надлежащим образом удостоверены, подрывала всю систему формальных требований по передаче собственности. В итоге претор просто отменил эти законодательные требования, сделав их неприменимыми. Другой пример творчества претора, который римляне даже использовали в учебниках по праву, – это иск, который могла подать любая из сторон в ситуации, где Х взялся выполнить что-то от лица или в пользу У, но без соответствующего поручения со стороны У и даже в ситуации, когда У ничего об этом не знал. Поскольку между Х и У не было договорных отношений, иск, связанный с поручением, не был доступен ни одной из сторон, если вдруг возникали какие-либо осложнения вследствие чрезмерного усердия Х. Однако претор (сейчас мы не знаем, какой и когда точно) просто заявил в своем эдикте, что в таком случае он просто предоставляет возможность предъявить иск. Существует и много других примеров того, как преторы изменяли материальное право путем введения новых процедурных инструментов. Во 2 в. н.э. Папиниан писал: «Преторианское право (право преторов) – это то, что претор вводит с целью содействовать в реализации, дополнить или исправить гражданское право.
Римская теория естественного права. То, что может быть названо словарем естественно-правовых доктрин средневековой католической церкви и позднейшей секуляризированной теории естественного права, сформировалось в до-христианском римском мире. Как философы, так и юристы Рима внесли свой вклад в это развитие. Однако римские философы – термин, в данном контексте вряд ли включающий кого-либо другого, кроме разностороннего Цицерона, – использовали понятие природы в значении, отличавшемся от того, которое подразумевали римские юристы. Юристы, в свою очередь, также понимали природу по-разному. Следует разграничивать все эти значения.
У Цицерона (106-43 гг. до н.э.), который писал академически-отвлеченно, мы находим концепцию естественного права, которая не просто сильно напоминает христианское учение, но, очень вероятно, непосредственно повлияла на формирование этого учения. В своем трактате «О законах», написанном под влиянием как Аристотелевой доктрины, так и доктрины стоиков, он представляет природу как источник предписаний (заповедей) для индивида, источник, доступный каждому такому индивиду через его разум, и эти предписания относительно человеческого поведения проистекают от Бога. В соответствии с пониманием Закона, которое он приписывает «наиболее образованным людям»,
«Закон – это высший разум, растворенный в природе, который повелевает должное поведение и запрещает противоположное. Этот разум, когда он твердо закреплен и полностью развит в человеческом рассудке, и есть Закон. Они (очевидно, эти образованные люди) верят, что закон – это понимание. И его естественная функция – предписывать надлежащее поведение и запрещать ненадлежащее. Источник справедливости нужно искать в Законе, поскольку Закон – это естественная сила. В рассудке и разуме умного человека – стандарт, которым измеряется справедливость и несправедливость. В определении того, что есть Справедливость/Правосудие мы можем начать с Высшего Закона, который ведет свою историю со времен, предшествовавших всем писаным законам и основанию всех государств».
В другом месте он утверждает, что хотя и не было писаного закона против изнасилования во времена царя Рима Тарквиния, тем не менее, Тарквиний нарушил «естественный закон», совершив произвол в отношении Лукреции, поскольку
«существовало предписание разума, которое может быть извлечено из природы вселенной, призывающее людей к надлежащему поведению и отвращающее их от ненадлежащего, и это предписание стало Законом не с тех пор, когда оно было записано, а с тех пор как оно возникло. А возникло оно одновременно с Божественным разумом. Вот поэтому настоящий и изначальный Закон, созданный для предписания и запрета, и есть настоящий разум высокого Бога».
В самой известной из своих цитат (трактат «О государстве») Цицерон пишет:
«Подлинный закон – это настоящий разум в согласии с природой, распространенный среди всех людей; постоянный и неизменный, он должен призывать людей к их обязанностям с помощью предписаний, и удерживать от ненадлежащего поведения с помощью запретов; и он никогда не приказывает и не запрещает достойным людям без причины, в то время как его правила и ограничения затрагивают злых/недостойных. Сокращать этот закон – значит посягать на святое, дополнять его – незаконно/запрещено; отменить его невозможно; также мы не можем быть освобождены от действия этого закона резолюцией Сената или решением Народного собрания; мы не нуждаемся в том, чтобы кто-то разъяснял или толковал этот закон; этот закон будет одинаковым в Риме и в Афинах, сегодня и завтра; но один и тот же Закон, вечный и неизменный, будет связывать всех людей во все времена; и Бог, разработчик, толкователь и издатель этого закона, будет так же, как он был всегда, единственным и всеобщим правителем всех вещей; и кто ослушается этого Закона, поскольку этим он отвернется от себя и от самой человеческой природы, понесет самое тяжкое наказание, даже если он избежит санкций, которые обычно налагаются за такое поведение».
Цицерон – адвокат и политик имел дело с обычным правом, наказывающим убийство, насилие либо регулирующим гражданско-правовые отношения, и очень редко обращался при этом к высшему закону; однако Цицерон – философ отводил позитивным человеческим законам подчиненную роль по сравнению с законом природы. Простой факт того, что предписание было издано общепринятым методом, сам по себе не говорит о том, что это предписание необходимо уважать как справедливое, или даже вообще применять к нему слово «закон», если оно игнорирует высшие принципы:
«Наиболее глупой из всех является вера в то, что справедл