Модернизация права в России: Теоретический анализ: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Общая характеристика работы.
Актуальность темы. Государство и право - явления исторически изменчивые, развивающиеся, динамичные, проходящие в своём развитии различные фазы. Особенно резко эта изменчивость проявилась в XX веке. Огромное количество стран преобразовали свои правовые системы.
В диссертационной работе, посвященной проблематике модернизации, эта тема должна рассматривается в контексте активного поиска путей развития и совершенствования российской государственности в целом и российского права в особенности. При этом диссертант учитывает, что одним из активно обсуждаемых вариантов такого развития является модернизация во всех сферах российского общества.
Сам термин "модернизация", появившийся в 50-60 гг. нашего века применительно к странам "третьего мира", вновь используется в научных дискуссиях, касающихся перспектив развития Российской Федерации. Переживаемый этап жизни российского общества оценивается и подвергается анализу с различных сторон, затрагиваются различные и действительно важные стороны процесса модернизации - от исторических до психологических его моментов. Без преувеличения можно сказать, что модернизация России является частью нашей жизни в настоящий момент. Необходимо подчеркнуть, что актуальность рассматриваемой в настоящей диссертации темы обусловливается, во-первых, отсутствием достаточно глубокого её анализа в юридической литературе, и, во-вторых, отсутствием чисто юридических аспектов процесса модернизации. Модернизация была и остаётся основным содержанием исторического процесса в России, в том числе на разных этапах развития политических институтов и правовой системы. Проблему модернизации Российского общества и его правовой системы можно рассматривать даже как вопрос о выборе страной своего исторического пути развития.[1] Этот процесс всегда оставался и остаётся в центре внимания различных социальных групп нашего общества, причём оценивался он весьма неоднозначно. В различные периоды развития России политика государства в области модернизации оставалась в центре
внимания общества, порой являясь предметом ожесточённых дискуссий, а иногда даже выражаясь в открытом столкновении различных социальных сил.
Несмотря на различное и зачастую диаметрально противоположное отношение к модернизации (от мощнейшей поддержки до категорического неприятия), этот процесс, развивавшийся по инициативе и при поддержке государства и с помощью средств правового воздействия на общество, уже более трёхсот лет оказывает огромное воздействие на характер и состояние российской государственности, на роль права в нашем обществе, на понимание права россиянами и на их отношение к праву и государству. Процесс модернизации занял настолько значительное место в жизни России, что идею модернизации можно рассматривать как идею, на определённом этапе объединившую её народы, как часть государственной идеологии, как доминанту развития Россия.
Таким образом, изучение особенностей данного процесса в России, особенно применительно к праву, является не только интересным, но и полезным с практической точки зрения.
Н^ШШи/ювузт^шея^вшааи Настоящее исследование впервые в отечественной юридической науке не только применяет положения теории модернизации к изменениям в отечественной правовой системе, но и рассматривает процесс модернизации с позиций современной отечественной теории права. Это позволяет рассматривать модернизацию права в Российской Федерации сквозь призму таких фундаментальных положений теории права, как вопросы использования права в качестве важного средства социального управления, изменений правового сознания, преемственности, обновления и рецепции в праве, правовых ценностей и проч.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, подлежащие модернизации, а также возникающие в процессе модернизации права в России. Предмет настоящего исследования - нормы права, правовая система, система законодательства, подвергающиеся модернизации.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Процесс модернизации, охватывающий общество в целом, затрагивает и правовую систему общества.
2. Модернизация российской правовой системы может носить характер вестернизации, либо иметь интегративную (органичную) направленность, то есть направленность на органичный синтез элементов современного и традиционного в правовой системе России.
3. Модернизация права в России, как правило, носит запаздывающий (догоняющий) характер. Однако это не исключает возможности появления в российском праве оригинальных конструкций и институтов, не копирующих полностью западные аналоги.
4. Право - главный инструмент государства в осуществлении модернизации всей общественной системы, и в то же время, само право - объект модернизации.
5. Существуют отрасли права, в большей или в меньшей степени подверженные модернизации в соответствии с западными образцами. В процессе модернизации в российскую правовую систему наиболее органично вписываются те правовые нормы и институты, которые переносятся из национальных правовых систем романо-германской правовой семьи. Это связано с тем, что нормами права легче "обменяться" между правовыми системами одной правовой семьи:
6. Сохранение всего положительного в российской правовой системе в процессе её модернизации требует существенных изменений и адаптации государственных и правовых институтов, которые заимствуются из правовых систем Запада. Поэтому процесс модернизации российской правовой системы должен иметь органическую направленность и не нарушать преемственности в развитии правовой системы.
Методология исследования. 1. Одним из основных методов данного исследования является диалектический метод, поскольку он даёт возможность рассматривать государственно-правовые явления в совокупности их существенных, причинно-следственных взаимосвязей.
Использование именно этого метода позволяет в полной мере реализовать требования объективности и всесторонности исследования, общеисторического и конкретно-исторического подходов, познания отдельного явления через выделение его взаимосвязанных и противоречивых сторон и др.
2. Так как любой метод позволяет получить плодотворные результаты только в комплексе с иными методами, то, помимо общефилософского, диалектического метода исследования, в данной работе используются также частные (специальные) методы. Использование иных, специальных методов становится необходимым в силу того, что всеобщие философские принципы, составляющие содержание метода диалектики, не содержат и не могут содержать специфических правил и приёмов познания правовых явлений. В связи с этим, в данной работе диалектический метод сочетается с формально-логическими методами и приёмами исследования. Поскольку в диссертационном исследовании даётся анализ процессов взаимодействия различных правовых систем и, в частности, переноса правовых норм в российскую правовую систему из других правовых систем, то используется компаративистский (сравнительно-правовой) метод, а изучение норм и институтов права, подвергшихся модернизации, требует использования и формально-юридического (догматического) метода.
3. Помимо вышеперечисленных методов, в данной работе используются методы историко-правовой и прогностический. Использование этих методов обусловлено тем, что исследование содержит анализ процесса модернизации не только в ретроспективе, но и пытается на этой основе выявить закономерности и указать на возможные последствия развития этого процесса в будущем. В рамках прогностического метода делается попытка предвидения тех изменений, которые могут произойти в российской системе права и в общественном правовом сознании.
Теоретическую базу данной работы составляют труды ведущих представителей современной отечественной и зарубежной теоретико-правовой науки: С.С. Алексеева, Э. Аннерса, А.Б. Венгерова, В.Е. Гулиева, Р. Давида, Д.А. Керимова, X. Кётца, Р.З. Лившица, Е.А. Лукашевой, Г.В.
Мальцева, Л.С. Мамута, Н. Неновски, Ю.А. Тихомирова, В.Н. Синюкова, К. Цвайгерта, А.И. Экимова, Л.С. Явича и др.
Структура работы. Работа включает в себя введение, основную часть, разделённую на две главы, заключение и библиографию.
2. Основное содержание работы.
Структура работы подчинена обоснованию положений, выносимых
на защиту.
Во Введении обосновывается актуальность исследования, даётся характеристика состояния научной разработки темы, определяются цели и задачи работы, объект и предмет исследования, характеризуется научная новизна, раскрывается методология исследования.
Глава первая - "Роль права в модернизации общества" даёт понятие и определение процесса модернизации общества ("социологическое" понятие модернизации), необходимое для последующей выработки понятия "правовая модернизация" (модернизация права), а также указывает на то место, которое занимает право в этом процессе.
В первом параграфе, на основании анализа имеющихся в зарубежной и отечественной литературе определений модернизации, обосновывается вывод о том, что это определение подвергалось корректировке в зависимости от этапа развития самой теории модернизации. Автор отмечает, что понятие модернизации всегда давалось только применительно к обществу или институтам государства, причём её аспекты, касающиеся правовой системы, почти не затрагивались.
Так, на первом этапе развития теории модернизации (50-60 гг. нашего века) этот процесс определялся следующим образом: модернизация - это переход от традиционной цивилизации к цивилизации либерального (другими словами западного) типа, от общества, "нацеленного на воспроизводство на основании некоторого статичного идеала к обществу, рассматривающему повышение эффективности форм деятельности, развитие способности личности к собственному саморазвитию как основу общественной динамики"[2]. То есть, модернизация - это, в первую очередь,
преобразование ценностной, культурной системы общества и уже на этой основе - структур индивидуального мышления и личностной ориентации с последующими затем преобразованиями в технической и иных сферах. Предполагалось, что возможность такой замены прямо пропорционально тому, насколько то или иное общество уже отошло от своих традиционных ценностей.
Такое определение можно назвать "идеальным", поскольку оно даёт дефиницию модернизации органичной, но отнюдь не реальному процессу перемен в иных странах, кроме западных.
Модернизации права в её классическом виде, присущи следующие общие признаки:
1. Модернизация - процесс, коренным образом изменяющий систему нрава, систему законодательства и правовую систему общества.
2. Модернизация не только изменяет основные правовые институты общества, придаёт им новое содержание и форму, но и приводит к появлению новых институтов.
3. Модернизация меняет систему правовых ценностей в обществе устраняет из общественного сознания ценности, присущие предшествующему этапу общественного развития и формирует новые ценности, основанные на идеях равенства всех перед законом, неотъемлемых прав и свобод личности и т. д.
4. Государство играет в процессе модернизации ведущую роль, опираясь на пока немногочисленную прозападно настроенную элиту, для которой идеалом во всех аспектах жизни общества должны были стать Западная Европа и США, а потому стандартами в политической и правовой сфере должны были стать стандарты западного мира.
Однако не все указанные признаки, на взгляд диссертанта, присущи современному процессу модернизации права в России. Как уже было сказано выше, это раннее определение правовой модернизации. Учитывая путь, который прошла теория модернизации, можно дать более адекватное определение этого процесса. Необходимо отметить (не только на примере
России, но и на основании анализа опыта стран Азии), что процесс модернизации права приобрел в современных условиях новые признаки. К ним можно отнести:
1. Критический подход к западным правовым ценностям, осторожный выбор примеров для подражания и внедрения в правовую систему государства, непредвзятое соотнесение собственного и заимствуемого правового опыта.
2. В политическом и правовом сознании всё более утверждается прагматичное и инструментальное отношение к институтам и стандартам западных правовых систем. Они используются в той мере, когда они становятся органичной частью существующей правовой системы, не нарушая преемственности и обеспечивая положительный результат, то есть когда они эффективны.
С учётом новых признаков можно дать следующее определение правовой модернизации. Модернизация права (правовая модернизация) -это такое качественное изменение существующей правовой системы, которое использует опыт правовых систем западного типа, одновременно сохраняя преемственность в развитии собственной правовой системы, и, не разрушая её органического единства, позволяет праву наиболее эффективно выполнить своё назначение в обществе.
Диссертант подчеркивает идею ассимиляции западных образцов, синтеза нового и традиционного в процессе модернизации, выработку на основе этого синтеза новых идей и институтов. Это становится возможным, поскольку, вступая во взаимодействие, современное также видоизменяется, определённым образом приспосабливается к традиционному, иначе компромисс (синтез) невозможен.
На основе вышеуказанного диссертант делает вывод, что существует две разновидности правовой модернизации, а именно - модернизация органичная (которая может быть и запаздывающей) и модернизация неорганичная (вестернизация). Вестернизация - это модернизация на основе полного копирования пути развития западных правовых систем. Другая разновидность правовой модернизации - это, прежде всего, модернизация органичная, естественная, предполагающая реализацию собственных ресурсов правового развития, отсутствие слепого повторения
западного пути, и только, во-вторых, - наличие некоего ориентира в виде западных правовых систем. Именно такая разновидность является наиболее предпочтительной для модернизации правовой системы современной России.
Во втором параграфе обосновывается вывод о ведущей роли государства в процессе запаздывающей модернизации. Ведущая роль государства в процессе модернизации обусловлена малочисленностью социального субъекта модернизации на начальной стадии её развития. Под социальным субъектом модернизации понимаются те социальные слои, которые осознают необходимость и практическую значимость модернизации, заинтересованы в этом процессе и распространяют в обществе её ценности. Государство инициирует и поддерживает процесс модернизации, определяет её задачи и цели. Более того, государство управляет этим процессом, используя при этом право, поскольку право является наиболее мощным инструментом в руках государства для проведения необходимых преобразований.
В диссертации отмечается, что право в качестве средства социального управления довольно основательно исследовалось в советской юридической литературе. Во всяком случае, у советских учёных не было расхождений в оценке права как ведущего средства управления обществом.
Для роли права как средства управления в условиях демократического политического режима характерно следующее:
1. Все институты права и оно само в целом - необходимые инструменты обеспечения нормального функционирования общества.
2. Право - главное средство государственного управления обществом.
3. Правовое регулирование - главный способ управления социальными процессами.
Роль права в процессе модернизации общества и государства заключается в следующем.
Во-первых, право с помощью своих специфических средств воздействия на общество предоставляет государству особенные
возможности целенаправленно упорядочивать все сферы жизни общества, в том числе:
а) право придаёт соответствующую юридическую форму всем средствам воздействия государства на общество, чем способствует практической реализации государственно-властных управленческих решений;
б) компетенция органа, принимающего решение, набор методов реализации решения и сама возможность принятия решения определяется правом;
в) право опосредует все стадии управления (от стадии определения задачи и выявления основных целей модернизации до реализации решения и контроля за реализацией решения).
Во-вторых, что особенно необходимо подчеркнуть, право не просто регулирует общественные отношения, но и развивает, совершенствует их, то есть сами общественные отношения выступают объектом целенаправленного правового воздействия.
По мнению диссертанта, в решении задачи модернизации общества право выполняет следующие основные функции:
1. Постановка в законах и других нормативно-правовых актах социально полезной цели (цели модернизации общества).
2. Поддержка социально полезных образцов поведения (то есть изменение личностной ориентации человека в соответствии с целями модернизации).
3. Закрепление и охрана результатов модернизации.
И, в третьих, диссертант считает, что важнейшая роль права в модернизации общественной системы - стабилизация общества, смягчение противоречий в процессе модернизации и предотвращение социальных конфликтов.
На основании исследования опыта развития права в России и на Западе диссертантом делается вывод о существовании в общественном сознании людей отличий в понимании роли права в обществе. Эти отличия заключаются в следующем:
1. В силу преобладания в российском обществе коллективизма над индивидуализмом, право в России ориентировано в основном на защиту интересов целого (государства, общины и т.д.).
2. В России право в большей степени, чем на Западе, является инструментом в руках государства для преобразования общества.
Указанные отличия также предопределяют ведущую роль права и государства в модернизации России.
Особенно диссертант выделяет тот факт, что в процессе модернизации государства и общества право играет роль не только инструмента, но и объекта модернизации, то есть, изменяя государство и общество в целом, право само подвергается модернизации.
В главе второй "Основные тенденции модернизации права в России" исследуется влияние правосознания на процесс модернизации правовой системы, рассматриваются вопросы о соотношении категорий модернизации и преемственности, а также анализируется современный этап модернизации права.
В первом параграфе ставится вопрос о соотношении модернизации и реформы, причём делается вывод о том, что модернизация права имеет место там и тогда, где и когда право признаётся несоответствующим современным правовым стандартам, под которыми понимается необходимость отражения в праве господствующих в соответствующий отрезок времени правовых ценностей (в настоящее время такими считаются права человека, правовое государство, демократия и т. д.). Модернизация права имеет место в обществах, признавших за аксиому тот факт, что иные, более развитые страны предопределили пути развития для всех других стран и необходимо следовать по уже имеющемуся пути.
Автор приходит к выводу, что в процессе модернизации права в России необходимо учитывать, какие его части более всего подвержены модернизации, то есть выделить те из них, которые менее всего связаны с особенностями правосознания, менталитета данного народа.
Можно назвать наиболее готовые к модернизации области правового регулирования:
сфера регулирования научно-исследовательских и экспериментальных работ;
- область регулирования отношений, связанных с техническим прогрессом;
- сфера охраны окружающей среды;
сфера регулирования автоматизации и механизации управленческого труда;
- регулирование современных информационных потоков, в том числе средств массовой информации;
Отмечается, что почти все вышеперечисленные сферы так или иначе связаны с отношениями "человек - техника", то есть с теми отношениями, которые носят универсальный характер в силу своей обусловленности законами природы и научно-технического прогресса, независящими от национальных особенностей данной страны.
В то же время другие отношения не столь универсальны. Наиболее, на взгляд автора, национально окрашено публичное право. Несколько более "космополитичным" является право частное. Можно согласиться с мнением Ю.А. Тихомирова о том, что гражданское, экологическое законодательство может сблизиться быстрее, чем конституционное.[3] Политическая карта мира даёт множество примеров различных форм государства - множество форм правления, образцов территориального устройства, политических режимов. Большую преемственность и меньшую подвижность в заимствованиях публичному праву обеспечивают такие неповторимые факторы как соотношение социальных сил, влияние экономических, культурных, религиозных факторов, факторов правовой культуры и правовой психологии, географические и исторические факторы развития данного общества.
Исследуя процессы модернизации в области частного права, автор приходит к выводу о том, что не всё частное право в равной мере подвержено модернизации. Существуют некие универсальные элементы правовых систем, пригодные для переноса в любую модернизируемую правовую систему.
Универсальными институтами можно считать, например, обязательственное и вещное право, модернизация же институтов брачно-
3
семейного и наследственного права требует более длительного времени и в большей степени имеет своей основой собственную правовую традицию.
Проведя анализ рецепции права, диссертант выделяет два её аспекта. Рецепция может быть либо вертикальной (исторической) либо горизонтальной (международной). При вертикальной рецепции заимствуется опыт уже несуществующей правовой системы, принадлежавшей исчезнувшему государству (например - рецепция римского права). Горизонтальная рецепция приводит к заимствованию правовых норм и институтов права из существующей правовой системы. Диссертантом делается вывод о том, что государство использует рецепцию как инструмент модернизации правовой системы.
В параграфе втором рассматривается вопрос о соотношении модернизации и преемственности в развитии правовой системы.
Преемственность общественных явлений означает, что новое явление, сменяя старое, сохраняет в себе его элементы. В правовой сфере - это передача и усвоение правовых норм, институтов, ценностей и т.п. от поколения к поколению путём их постепенного, но постоянного совершенствования. Явление это имеет объективный характер. Преемственность создаёт базу для модернизации права, поскольку обеспечивает связь между явлениями старого и нового порядка, между правовыми системами одной и той же страны, взятыми в разные временные промежутки.
Преемственность может иметь место в подавляющем большинстве институтов и элементов правовой системы общества, в том числе в системе права, системе законодательства, правосознании и правовой культуре, а также в области телеологии и аксиологии права. Стабильность и определённый консерватизм правового сознания во многом гарантирует и обеспечивает правовую преемственность в рамках правовой системы.
Преемственность проявляется в наличии ряда элементов (черт) сходства, которые можно обнаружить при сравнении правовой системы, взятой в различных временных рамках. Чертами сходства являются:
1. Наличие ряда сходных отраслей и институтов и их устойчивость в течение длительного времени;
2. Сходство в юридической технике, в подходах к правовому регулированию поведения участников общественных отношений;
3. Сходство в цели правового регулирования, то есть в той задаче, которая ставится перед правом в данном обществе;
4. Наличие норм, предусматривающих наказания за ряд преступлений, признаваемых таковыми в обеих правовых системах - кража, убийство, бандитизм и т.д.;
5. Наличие норм, обусловленных биологическими факторами - наследственность (запрет инцеста), биологические особенности полов, особенности возраста и здоровья;
6. Ряд сходных принципов и институтов в области процессуального права (состязательность, равноправие сторон, гласность, осуществление правосудия только судом и др.);
7. Одинаковое конструирование института собственности при широком разнообразии объектов и видов собственности, которые не могут находиться в собственности частного лица;
8. Сходство в регламентации отношений, касающихся эксплуатации техники и использовании сил природы (так называемые технико-социальные нормы, как уже отмечалось, обладают универсальным характером);
Преемственность проявляется в использовании ряда правовых элементов прошлого - норм, институтов, отраслей, принципов и элементов правовой системы, правовых форм, правовой идеологии. В сфере правотворчества преемственность существует в использовании традиционной законодательной техники, использования приёмов и способов систематизации законодательства. В области применения права - в толковании права и функционировании процессуальных институтов.
Существует ещё ряд факторов (причин) преемственности. К ним относятся:
1. Принадлежностью правовой системы данного общества к той или иной правовой семье.
2. Усложнение самих общественных отношений, которое вызывает усложнение и необходимость усовершенствования регулятивного механизма общества. Нельзя совершенствовать механизм
правового регулирования без учёта всего опыта, накопленного в процессе его развития.
3. Наличие стереотипов, существующих в правовом сознании человека, а также больших и малых социальных групп. На их изменение и преодоление необходимы значительные периоды времени. Привычка воспринимать те или иные институты и явления в определенном виде смягчает резкость перемен и обеспечивает сохранение функций и способов действия старого правового института в новой форме или компенсирует отсутствие старого института привычным пониманием нового.
Анализируя процесс модернизации права, диссертант подчёркивает, что необходимо иметь в наличии её объект. Право как объект модернизации, являясь сложным социальным явлением, связано с такими трудноизменяемыми общественными явлениями как правосознание и правовая культура. Именно они, по мнению автора, обеспечивают непрерывность развития правовой традиции, гарантируют преемственность.
Исследуя процессы модернизации правовой системы, диссертант отмечает, что при использовании такого средства модернизации как рецепция отдельных норм и институтов права, оценивающая функция правосознания и охранительный механизм правовой культуры могут блокировать их действие, если только не будет возможно наполнить эти правовые нормы и институты новым содержанием, соответствующим правовой культуре данной страны. Примером такой рецепции является рецепция германского Гражданского уложения в правовую систему Японии. Помимо того, что при переводе этого законодательного акта переводчики столкнулись с отсутствием сходных понятий в японском языке, способных передать сущность пандектистики ГГУ, после принятия кодекса встала иная проблема - отторжение данного кодекса сознанием японцев. Как признают Цвайгерт и Кётц[4] "многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу континентального европейского права, оставались мёртвой буквой в условиях правовой действительности этой
страны". Аналогичная ситуация возникла при переносе европейского права в Оттоманскую империю. Также вряд ли возможно в страну с устоявшейся традицией континентальной правовой семьи перенести норму общего права; выбор, вероятнее всего, будет сделан в пользу нормы правовой системы страны из родственной (в данном случае континентальной) правовой семьи.
В специальных юридических исследованиях, посвященных вопросам преемственности и обновления в праве, вопросы преемственности рассматривались в связи с проблемой перехода от капитализма к социализму. Основными рассматриваемыми сферами проявления преемственности в этих исследованиях были преемственность в форме и содержании права. При этом категория содержания рассматривалась только с классовой точки зрения. Если понимать содержание права с позиций современной науки,[5] то эта категория имеет двойственную структуру - логическую и историческую. Логическое содержание права состоит в том, что право есть применение равного масштаба (меры) к неравным людям. Конкретно-историческое содержание права состоит в том, чтобы удовлетворять интересам общества на определённом этапе его развития. Говоря о конкретно-историческом содержании права, необходимо подчеркнуть, что можно говорить как о наполнении "старого" права новым содержанием, так и о подчинении нового права "старому". Связь здесь двойная, создающая синтез двух правовых систем (избранной в качестве эталона и модернизируемой), но с обязательным преобладанием элементов национальной правовой системы. Происходит видоизменение заимствуемого права, в котором не последнюю роль играет менталитет тех, кто выбирает нормы для заимствования и вводит их в новую правовую систему, а также тех, кто такие нормы толкует и применяет.
При рассмотрении вопроса о преемственности в форме (источнике) права и в форме выражения правовой нормы, делается вывод о том, что необходимо сконцентрировать внимание на том значении, которое имеет в данной правовой системе та или иная форма права (закон или прецедент, научная доктрина или доктрина религиозная).
Диссертант использует термин "форма выражения правовой нормы" в следующем смысле:
1 Внутренняя форма - внутренняя организация (структура) правила поведения. Структурные блоки правовой нормы носят универсальный характер, поскольку логическая и юридическая структуры правовой нормы имеют место в любой правовой системе.
2 Внешняя форма - язык и терминология. Нарушение преемственности в языке, заимствование иной правовой нормы влечёт за собой как вторжение речевых конструкций, буквально переведённых с иностранного языка, так и использование иностранных юридических терминов, затрудняющих восприятие правила, и бел того изложенного специфическим языком (бартер, траст, мониторинг, форфейтинг, лизинг и т.д.). Использование чужой терминологии отнюдь не способствует органичному врастанию нормы в новую для неё правовую систему. Особенно часто это происходит в ситуации, когда в правовую систему внедряются новые институты, не имеющие в ней аналогов.
Преемственность и модернизация тесно взаимодействуют в процессе трансформации права. Преемственность сообщает, с одной стороны, необходимую стабильность правовой системе, позволяет ей в переходные периоды изменений выполнять свои главные функции - регулятивную и охранительную, а, с другой стороны, обеспечивает базу, объект модернизации. Модернизация правовой системы (её органичная разновидность) позволяет праву развиваться, отвечая на все разумные потребности постоянно меняющейся жизни и воспринимая то лучшее, что выработано в ходе развития чужой правовой системы.
На основе анализа процессов, протекающих в правовых системах современных государств, диссертант выделяет три способа проведения модернизации права в России.
Первый. Это вестернизация (модернизация неорганичная). При таком способе в правовой системе России воспроизводятся западные правовые ценности. Диссертант считает, что данный способ наносит огромный ущерб собственному правовому опыту и правовой культуре и не приводит к положительным результатам. Другая разновидность этого способа - использование не западных, а наднациональных.
"общечеловеческих" правовых ценностей. Подвергая сомнению сам факт существования таких ценностей, диссертант считает, что наднациональные правовые ценности должны представлять собой тончайший сплав всего положительного, что накопило в правовой области всё человечество, все его правовые семьи. Реципировать общечеловеческое право невозможно, по причине его отсутствия. Можно производить модернизацию на основе какого- либо национального права со всеми вытекающими из этого последствиями. Выбор правовой системы - "донора" обуславливается не какими-то особыми достоинствами данной правовой системы, а мотивами чисто политическими. Выбирается та правовая система, которая принадлежит сильнейшему в политическом, экономическом или военном отношении государству.
Второй. Это "правовой авангард"[6]. Он предполагает попытки воплотить в жизнь те новейшие западные правовые идеи, которые ещё не были реализованы на Западе. Такой путь грозит полным разрывом с имеющимся опытом совершенствования правовой системы России, потерей преемственности. Диссертант считает, что для реализации этого способа необходим некий качественно иной уровень правосознания, Так, например, первые годы после октябрьской революции 1917 года в советской правовой системе важную роль играли "революционное сознание масс" и профессиональных революционеров. Результат "правового эксперимента" по созданию права нового типа свидетельствует о необходимости осуществления органичной модернизации.
Третий. Это органичная модернизация. Он представляет собой синтез лучших правовых элементов разных систем на основе национального правосознания, их рационального и эффективного использования на базе национального понимания роли права в обществе.
Диссертант подчёркивает, что цель правовой модернизации не может быть оторвана от цели, назначения права, от той роли, которое оно играет (или должно играть) в жизни общества. С этой позиции можно говорить о преемственности в понимании роли права в обществе и в традициях использования права.
В параграфе третьем отмечается ряд основополагающих принципов, которые должны лежать в основе модернизации российской правовой системы на современном этапе.
1. Преемственность. В процессе модернизации российской правовой системы обновление нормативного массива происходит столь стремительно, что преемственность может быть нарушена. Однако диссертант настаивает на том, что преемственность должна оставаться непременным принципом модернизации правовой системы России. Необходимо учитывать законодательную практику СССР, поскольку непременным условием органичной правовой модернизации является установление новых правовых институтов и механизмов с одновременным сохранением всех прежних оправдавших себя и способных эффективно действовать в новых условиях юридических институтов и норм.
2. Учёт особенностей российской правовой культуры. Необходимо учитывать возможность непринятия целых правовых институтов, принадлежащих иной правовой культуре. Необходимо учитывать, что западное право имеет собственную историю становления и развития. Правовые системы стран Запада - продукт иной системы общественных ценностей ("индивидуально-собственнического идеала" и т. д.).
3. Критический подход к использованию норм и принципов международного права в процессе правовой модернизации. Ряд норм Конституции РФ и иных законов, а также подзаконных актов, заимствованы из международных правовых документов - Устава ООН, Всеобщей декларации прав человека, Международного пакта о 1ражданских и политических правах и др. Так, в Конституции РФ 1993 года зафиксировано положение о приоритете международного права над национальным (ч. 4, ст. 15).
<