I. ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ РИМСКИХ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫХ ИНСТИТУТОВ 34 глава

34 Ср.: Perozzi. Istituzioni. 2. P. 30.

К См. Orestano II lus. 1959. P. 30 e sgg.; Mayer-Mafy II Festschrift Wilburg. 1965. S. 129 ff.

Ульпиан, 2 reg. D. 44.7.25.1: «Одни же из исков суть иски из контракта, другие — из факта, третьи — по факту (содеянного). Иск из контракта — это тот, который приме­няется всякий раз, когда кто-либо ради собственной выгоды заключает с другим договор, например о купле-продаже, найме и прочем подобном. Иск из факта - это тот, который применялся всякий раз, когда кто-либо ответственен за то, что он сам совершил, на­пример, совершил кражу или противоправное деяние или нанес ущерб. Иском по факту (содеянного) называется тот, который, например, дается патрону против того вольно­отпущенника, который вопреки преторскому эдикту вызвал его в суд».

§153

Обязательства и иски

ваниям одновременно, либо по согласию, либо по закону, либо по пре-торскому праву, либо по необходимости, или на основании проступка». Следует заметить, что в данной классификации указаны следую­щие основания:

- Получение вещи: равнозначно кредиту.

- Произнесение определенных слов: имеется в виду стипуляция.

- Получение вещи и обмен заявлениями: соотносится с кредитом и стипуляцией (re et verbis).

- Согласие сторон: достаточно простого согласия.

- Предписания закона: исполнение нормативного акта.

- Преторское право: то, что магистрат или Вечный эдикт приказы­вают или запрещают делать.

- Необходимость: то, что мы не можем сделать вопреки предпи­санному; например, нельзя отказаться стать необходимым наследником.

- Проступок: состоит в доказательстве факта правонарушения.

Кроме оснований, вытекающих из закона (это имеет место и в не­которых современных гражданских кодексах), и необходимости в силу права, все остальные основания совпадают с указанными в источниках, о которых мы писали выше (см. § 152), это: деликты, кредиты, стипуля-ции и контракты, а также специально упоминаются обязательства, вы­текающие из преторского права".

IV. Классификация Юстиниана и его интерпретаторов

«Следующее деление распадается на четыре вида: обязательства вытекают из договора, или из квази­договора, или из деликта, или из квазиделикта. Сперва мы должны рассмотреть те обязательства, которые возникают из договора. Обязательства, возникающие из договора в свою очередь распадаются на четыре ви­да: они или реальные, или вербальные, или литтераль-ные, или консенсуальные».

Юстиниан, Inst. 3.13.2

В соответствии со своими представлениями о том, что нет догово­ра без соглашения38, Юстиниан разделил договорные обязательства на

37 Бьонди (Biondi. Istituzioni. P. 348, примеч. 98) считает этот текст «компиляцией Юсти­ниана», которой недостает юридического смысла; появление понятий lex, ius honorarium и necessitas весьма странно в аутентичном тексте. Однако весьма любопытно то, что Юсти-ниановы компиляторы вставили в текст ius honorarium и из всех форм упомянули о делик­тах, кредитах, стипуляциях и контрактах. О re et verbis см. в наст, параграфе и в кн.: D 'Ors. Derecho Privado Romano (§ 391, примеч. 3).

38 D. 2.14.1.3: интерполировано, согласно Пероцци (Perozzi. Le obbligazioniromane. P. 32esgg.)

Схоластическая классификация

§153

две категории: обязательства из договора и обязательства как бы из до­говора (quasi ex contractu), включив в эту последнюю категорию сделки, где отсутствовало соглашение сторон. Желание разработать симмет­ричную систему предопределило деление обязательств, связанных с совершением правонарушений, на обязательства из деликта и как бы из деликта. В последнюю категорию были включены определенные слу­чаи, защищенные в классическом праве исками in factum. Вместе с тем в данном случае отсутствовала концепция деликта, как это имело место в отношении категории контракта, вследствие чего это деление является произвольным39. К этим четырем категориям добавляется закон. Вво­дится condictio ex lege, которая применяется в тех случаях, когда новый вид обязательства устанавливается по предписанию закона (D. 13.2.1; 44.7.41 рг.: интерполяции).

Ранневизантийские интерпретаторы Юстинианова права несколько изменили номенклатуру его четырехчастного деления; теперь обяза­тельства порождались либо контрактом, либо квазиконтрактом, делик­том или квазиделиктом40. Эта терминология сохраняется и в современ­ной классификации41........„

 

"Perozzi. Istituzioni. 2. P. 21.

«Парафразис» Теофила, 4.5 рг. См.: Albertario. Le fonti delle obbligazioni // Studi. 3. Milano, 1936. P. 71.

Пандектистская систематика общепринята в науке цивилистов и романистов. Однако Далеко не во всех изложениях основ римского права принята схоластическая систематика Юстиниана. Пероцци в своих «Istituzioni» (1928) говорит об «отдельных обязательствах из контракта», «отдельных обязательствах из деликта», об «исках о преследовании вещи» и «исках штрафных и ноксальных».

II. ДЕЛИКТЫ

§ 154. Частные деликты

Деликтами называют противоправные деяния, которые порождают обязательства штрафного характера. Наряду с государственными пре­ступлениями (crimina), посягавшими на общественный порядок и рас­следовавшимися в публичных судах (quaestiones perpetuae)', существо­вали частные деликты (delicta), преследуемые штрафными исками, рас­сматривавшимися в обычных судах, целью которых было присуждение денежного штрафа2.

В архаическом Риме деликты преследовались в порядке кровной мести, осуществлявшейся членами рода (gens) или группой лиц, к кото­рой принадлежал потерпевший. При этом действовал так называемый принцип талиона: причинение виновному того же ущерба, что нанес он сам. На смену кровной мести пришла система добровольного денежного возмещения: потерпевший отказывался от кровной мести правонаруши­телю, если тот заплатит ему оговоренную сумму штрафа, - и эта систе­ма была позже заменена законодательно установленным возмещением. Законы XII таблиц (8.2) так же зафиксировали систему добровольных соглашений о возмещении вреда: «Если не договорятся о возмещении (ni cum eo pacit), пусть действует талион». Точно так же и формула иска о тайной краже (actio fiirti пес manifest!) предполагает обязательст­во по выплате денежного штрафа вследствие добровольного соглаше­ния (см. § 155). Юристы считали, что такого рода деликты порождают обязательства, предметом которых являются штраф или выплата опре­деленного количества денег.

1 В D. 48 речь идет о преступлениях публичного характера (crimina). Суды, рассматривавшие этот вид правонарушений, назывались quaestiones peipetuae: они были введены по закону Кальпурния в 149 г. до н.э. В эпоху Суллы они рассматривали такие преступления, как незаконное взыскание налогов, злоупотребления полномочиями со стороны магистратов, убийство, отравление, государственная измена, акты насилия, фальсификация выборов или предвыборные махинации. См.: Brasiello. La repressione penale in diritto romano. Napoli, 1937; Santalucia. Derecho Penal Romano. Madrid, 1991; Giuffre. La repressione criminale nell'espe-rienza romana. 2 ed. 1991; Amaya Garcia. Coautoria у complicidad: Estudio historico у juris-prudential. Madrid, 1993.

В источниках не проводится строгого деления правонарушений на crimina и delicta. Ведь здесь речь идет не о терминах как таковых, а о понятиях, заимствованных древними юри­стами из разговорного языка и не всегда использовавшихся в техническом смысле. См.: Lauria II SDHI. 1938. Р. 186. Эквивалентом термина delictum могло служить слово maleficium (злодеяние). Если речь шла о противоправных деяниях вообще, то пользова­лись словом iniuria.

Частные деликты

§154

Мера ответственности (роепа) виновного в деликте характеризова­лась кратным увеличением оценочной стоимости причиненного ущерба (в два, три и четыре раза). Она имела карательный характер и не была ограничена простым возмещением ущерба, вызванного деликтом, в от­личие от современных норм «гражданской ответственности». Помимо штрафных исков истец имел право на предъявление исков о возмеще­нии вещи, утраченной в результате совершения деликта, которые акку­мулировались вместе с первыми. Так, в случае кражи ему предоставля­лись иски для преследования вещи (rei persecutoriae). Иногда, например по иску на основании Аквилиева закона, судебное решение кроме штрафа содержало требование о возмещении причиненного вреда3.

Вот характерные особенности штрафных исков:

- Непереходность. Различают иски, ответственность по которым переходит на наследников совершившего деликт (пассивная непереход­ность), и иски, предъявить которые имеют право наследники потерпев­шего (активная). Штрафные иски не распространяются на наследников правонарушителя: это пассивная непереходность; однако в некоторых случаях претор предоставлял истцу право на предъявление иска относи­тельно полученной выгоды по делам о нанесении ущерба личности, на­пример при нанесении тяжких телесных повреждений, или когда иски являлись активно непереходными4.

-Ноксальная ответственность. Если деликт совершен подвласт­ным, то есть рабом или подвластным сыном, то штрафной иск следова­ло предъявить к pater familias; однако отец семейства мог освободиться от ответственности, выдав подвластного ему правонарушителя (похае deditio)5. Выдача раба-преступника предполагала его переход в полную собственность потерпевшего; если правонарушителем являлся сын, то он попадал в ситуацию, подобную рабству (mancipio)6. Вместе с тем

Гай (4.6—8) классифицирует иски следующим образом: одни иски служат для истребова­ния вещи, другие - только для взыскания штрафа, третьи (mixtae) - для истребования вещи и взыскания штрафа одновременно. Например, истребовали штраф по иску о краже или противоправном деянии, а, согласно мнению других юристов, - также и по иску о вещи, изъятой силой. Истребовать вещь и взыскать штраф можно посредством предъявле­ния, например, иска о незаконно причиненном ущербе по закону Аквилия. См.: Sanftlippo. Corso. Gli atti illeciti: Репа е risarcimento. Catania, 1960.

Речь идет об исках, преследующих «скорее наказание, чем взыскание денежного штра­фа»: Павел, 41 ed. D. 37.6.2.4; Ульпиан, 5 ed. D. 2.4.24; Гай, 4 ed. prov. D. 3.6.4; Гай, 25 ed. Prov. D. 11.7.9. См.: Blanch. La intransmisibilidad de las acciones penales en Derecho Romano. Madrid, 1997.

См.: De Visscher. Le regime remain de la noxalite. Bruxelles, 1947; Idem. Etudes. 3. P. 41 et suiv.; Kaser. Das rom. Privatrecht. 1. S. 527 ff.

D. 9.4; CI. 3.41: о ноксальных исках. Ноксальный иск давался против лица, в чьей власти находился виновный в совершении деликта на момент предъявления требования. Следо­вало сделать выбор между принятием на себя ответственности по обязательствам, уста-

Деликты

Кража

§155

процедура выдачи сына была существенно смягчена в классический период, за ним признавалась дееспособность. Окончательно выдача сы­на вследствие ноксальной ответственности была отменена при Юсти­ниане (/. Inst. 4.8.7).

- Кумулятивность. Штрафные иски являлись кумулятивными в том смысле, что если деликт был совершен несколькими соучастниками, то каждый из них обязан нести ответственность за возмещение ущерба в полном объеме7. Кроме того, иногда штрафные иски предъявлялись вме­сте с исками о преследовании вещи, и, таким образом, они аккумулирова­лись. Если речь идет об исках, предполагавших денежное возмещение, то потерпевший имел право выбора: предъявить эти иски или actio rei persecutoria. В праве эпохи Юстиниана штрафной иск превращается в смешанный (mixta), то есть являлся одновременно штрафным и иском о преследовании вещи (rei persecutoria).

-Исковая давность. Иски цивильные и о преследовании вещи (rei persecutoriae) не имели установленного срока предъявления и в этом смысле считались бессрочными. Иски, предлагавшиеся претором, были действительными в течение одного года; однако если процедура litis contestatio была произведена, то преторские иски также приобретали бессрочный характер. Если преторский иск не был предъявлен в тече­ние одного года, то истец имел право предъявить иск только по поводу

полученного обогащения.

В классическом праве общего понятия «деликт» не существовало, как это было в случае с контрактом. К уже существующим издавна де­ликтам (furtum, iniuria, damnum iniuria datum) преторы добавляли новые. В некоторых случаях, как, например, нанесение телесных повреждений, преторский иск вытеснил иск цивильный.

§ 155. Кража (furtum)

«Кража - это умышленное хищение вещи с наме­рением обогатиться либо за счет самой вещи, либо за

новленным в litis contestatio, и передачей виновного раба или сына в собственность потер­певшего через манципацию. Также предусматривалась возможность выдачи виновного я после вынесения судебного решения: даже если совершивший деликт к тому времени уже умер, можно было выдать потерпевшему труп. В качестве штрафного иск можно было предъявить к подвластному лицу, когда оно освободится из-под власти отца и станет sui iuris (правило: noxa caput sequitur = ноксальная ответственность следует за личностью). См. казус № 98 «О ноксальном иске в отношении раба».

7 Исковые возражения давались в том случае, если кражу совершат несколько рабов, при­надлежащих одному господину: штраф тогда только один: D. 47.6.1 рг. То же самое, если сразу несколько публиканов взыскали что-либо незаконно: Модестин, 2 de poen. D. 39.4.6.

счет владения или пользования этой вещью вопреки нормам естественного права».

Павел, 39 ed. D. 47.2.1.3; /. Inst. 4.1.18

Кража совершается не только в том случае, ко-,..;., гда происходит хищение чужой вещи с целью ее при-.,., своения, но и вообще всегда, когда какое-либо лицо бе­рет чужую вещь против воли ее собственника.

Гай. 3.195;/. Inst. 4.1.6

В этих и других определениях9 даются представления о краже, ко­торая обычно понимается как тайное хищение чужой вещи против воли ее собственника. Юриспруденция республиканского времени рассмат­ривала кражу как незаконное действие, причиняющее ущерб чужой ве­щи; в эту категорию деликтов включаются: случаи злоупотребления вещью или ее противоправное использование (furtum usus), а также хи­щение владения самим собственником (furtum possessionis)10.

В архаическом праве кража считалась неким материальным дей­ствием: захват или перенос вещи (amotio rei). Наказание осуществлял сам потерпевший, сообразуясь с обычаями кровной мести. В Законах

Некоторые современные ученые считают указание на пользование и владение интерпо­ляцией. О классическом происхождении данного определения см.: Pampaloni. Scritti gi-uridici. 1. P. 471 e sgg.; Martini. Le defmizioni, cit. P. 284 e sgg.

9 Павел. 2.31.1: «Вором считается тот, кто обманным путем захватывает чужую вещь». Сабин, цитируемый Авлом Геллием, 11.18.20. Ульпиан, 1 ad ed. cur. D. 46.2.66(65): «Лицо, присвоившее что-либо чужое с намерением обогатиться»', Ульпиан, 42 Sab. D. 47.2.46.7: «Бор — это тот, кто похитил какую-либо вещь, сознавая, что сделал это против воли собственника». Трифонин, 1 disp. D. 50.16.225. Но юристы никогда не пре­тендовали на то, что этими общими определениями они могут охватить всю богатую и сложную казуистику по поводу кражи. См.: Albanese // Annali Palermo, 1953 и 1957; Idem. lus. 1958. P. 315 e sgg.; Hernandez Tejero. Sobre la represion del furtum // /. Inst. 1961. P. 217 У sigs.; Floria. La casuistica del furtum, cit.; Garcia Garrido. La actio furti del fur., cit.; Amaya Garcia. Coautoria, cit. Capitulo 5.

Гай. 3.196: «Так, если кто-либо пользуется вещью, находящейся у него на хранении, то" он совершает кражу, а если кто получит для определенного пользования некую вещь и использует ее не по целевому назначению, то он также ответственен за кражу. Счита­ется вором тот, кто возьмет с собой в дорогу серебряную посуду, которая была предос­тавлена ему для домашнего праздничного стола, или тот, кому была ссужена лошадь для проезда до определенного города, а он поехал на ней дальше пункта, оговоренного в со­глашении, как древние юристы писали относительно того, кто отправился на лошади на войну». Кража владения (furtum possessionis) имеет место в том случае, когда собственник вещи, отданной в залог, похищает ее у кредитора-залогополучателя или продает заложен­ную вещь: Гай. 3.204. Точно так же вором считается тот, кто похищает вещь у добросове­стного владельца: Гай. 3.200; Павел, 5 Sab. D. 47.2.15.2. Во всех этих случаях речь идет о краже собственной вещи (furtum rei suae). См. казус № 62 «Случаи предоставления лоша-Ди в ссуду» и казус № 63 «Договор ссуды серебряной посуды».

""IPS

S1S5

Деликты

Кража

§155

XII таблиц виды ответственности уже были дифференцированны и ква­лифицировались в зависимости от того, был ли вор схвачен in flagrant!11, или в процессе совершения кражи (furrum manifestum), или после того, как украл (furtum пес manifestum). В первом случае по закону полагалось телесное наказание (verberatio) и магистрат передавал вора потерпевшему в качестве раба12. Если кража была совершена при отягчающих обстоя­тельствах, например ночью или с применением оружия, то потерпевший имел право убить вора в момент совершения кражи13. Тайная кража (пес manifestum) предполагала ответственность в виде возмещения ущерба в двукратном размере14. Однако между вором и потерпевшим могло быть заключено соглашение о компенсации, с тем чтобы правонарушитель избежал дальнейшей ответственности за деликт.

Для розыска похищенного предмета в доме вора требовалось вы­полнить определенные формальности (perquisitio lance licioque), кото­рые соответствовали примитивным ритуально-магическим представле­ниям, уже Гаю казавшимися смешными15. В соответствии с этими фор­мальностями кража могла быть:

11 Гай. 3.184: «.Одни юристы полагают, что кража считается "явной" (manifestum), если вор схвачен в момент совершения кражи; другие считают, что кража считается "явной "ив том случае, если вор застигнут в оливковой роще или на винограднике во время кражи плодов, или в том случае, если вор застигнут в доме в момент совершения кражи. Третьи полагают, что кража считается "явной" и тогда, когда вор унес вещь, но еще не спрятал ее в задуманном месте; наконец, некоторые называют кражу "явной " и в том случае, если вора видят с краденой вещью в руках. Однако это (последнее) мнение не получило распространения. Мало кто поддерживает и (мнение), что кража считает­ся "явной" тогда, когда о ней стало известно, а вор еще не спрятал вещь, потому что возникли разногласия о том, следует ли ограничить срок (обнаружения) одним днем или несколькими; действительно, воры нередко скрывают похищенные вещи в других городах или в других провинциях. Первые два мнения равно признаны общепринятыми, однако большинство держится последнего».

12 Гай. 3.189: «.Закон XII таблиц устанавливал в отношении fur manifestus уголовное нака­зание. И действительно, вор, если был свободным лицом, подвергался бичеванию и пере­давался потерпевшему. Но древние спорили о том, находился ли он у него в качестве раба или только в качестве осужденного. Если речь шла о рабе, то он также подлежал биче­ванию. Однако впоследствии столь жестокое наказание было отменено, и претор своим эдиктом установил как в отношении свободного, так и в отношении раба штраф в че­тырехкратном размере стоимости похищенного».

13 Гай. 1 ed. prov. D. 9.2.4.1: «Закон XII таблиц дозволял убить вора, застигнутого на месте преступления ночью, если этот факт засвидетельствован криком». См.: Wieacker. Endoplorare // Festschrift Wenger. 1. S. 129 и ff.

14 Гай. 3.190: «В соответствии с Законом XII таблиц тайный вор (fur пес manifestus) при­суждался к уплате штрафа в двукратном размере стоимости похищенного; претор оставил это наказание без изменения».

15 Гай. 3.192-193 и 194: «Лреторский эдикт содержал иск о сокрытии краденого со штрафом в четырехкратном размере стоимости похищенного. Закон же (XII таблиц) в данном случае не устанавливал никакого определенного наказания; было сказано только то, что если истец жеяает произвести обыск, то он должен идти в дом обнаженным,

- conceptum, когда в присутствии свидетелей производился розыск вещи и предмет кражи обнаруживался в чьем-нибудь доме (Гай. 3.186). В связи с этим предъявлялся иск об обнаружении похищенного (actio furti concept!). К лицу, препятствующему розыску краденого и осущест­влению соответствующих процедур, предъявляли иск о воспрепятство­вании розыску похищенного (actio furti prohibit!: Гай. 3.188);

- oblatum: «когда похищенная вещь находится в твоей власти, по­скольку она была принесена тебе кем-либо и найдена у тебя, если, на­пример, вещь была дана тебе с тем намерением, чтобы лучше была об­наружена у тебя, а не у того, кто тебе ее дал» (Гай. 3.187). Против тако­го лица предъявляли иск о перенесенной украденной вещи (actio furti oblati).

После того, как обычай присуждения и выдачи вора потерпевшему (addictio) вышел из употребления по причине его жестокости, продол­жали действовать старые цивильные иски формулярного процесса, ко­торые предусматривали следующие виды ответственности16:

подпоясанным только набедренной повязкой (licium), и с чашей в руке; если, войдя в жи­лище, он найдет похищенное, то по закону такую кражу следует переквалифицировать в furtum manifestum. Возник вопрос: что это за повязка? Вероятнее всего, речь идет о неко­ей разновидности перевязи, скрывающей нижние части тела. Это предписание (закона) делает его смешным, ведь тот, кто противится проведению обыска одетым лицом, тот точно так же желает воспрепятствовать проведению обыска голым, тем более что обнаруженная таким образом краденая вещь существенно отягчает меру ответствен­ности. Кроме того, предписание о чаше также является абсурдным, как в том случае, если чаша предназначена для того, чтобы занять руки обыскивающего, так и в том, если это нужно для того, чтобы он положил на нее разыскиваемую вещь; ведь вещь может быть такого размера и такого свойства, что ее нельзя ни подбросить, ни положить в чашу. Тем более что нет никакого сомнения в том, что в законе не сказано, из какого материала должна быть сделана чаша. Так как в этом случае закон предписывает, что­бы кража была признана manifestum, то некоторые юристы говорили, что кража долж­на быть квалифицирована, таким образом, или по закону, или по своей природе; (по закону) -то, о чем мы сейчас говорим, а по природе — то, о чем мы писали выше. Но очевидно, что следует понимать manifestum только по природе, поскольку закон не может сделать вора "явным", если он таковым не является; точно так же закон не может объявить вором того, кто не совершал кражи, как не может сделать прелюбодеем или убийцей* того, кто не является ни тем, ни другим; и наоборот, закон может заставить некое лицо нести ответственность так, как если бы оно совершило кражу, или прелюбодеяние, или убийство, даже если оно и не совершало ни одного из этих деяний». См.: Ewis II ZSS. 1923. S. 455 ff., а также: Wieacker II RIDA. 1956. Р. 479 et suiv.; Wolff II Sympotica Wieaker. S. 59. По мнению Вольфа, древнейший вид обыска отражает ритуал, согласно которому в набедренной повязке входили в святилище для принесения жертв божеству, с повязкой вокруг головы, как это изображено на некоторых этрусских фресках.

Гай. 3.183: «Согласно учению Сервия Сульпиция и Мазурия Сабина, есть четыре вида кражи: "явная ", "неявная ", обнаруженная и кража с перемещением. По мнению Лабео-ча, существует два вида: "явная" и "неявная", причем остальные случаи следует рас-сматривать скорее как виды иска о воровстве, а не виды собственно воровства; как будет видно далее, последнее более верно».

• 431

§155

Деликты

- иск об обнаружении похищенного (actio furti concept!) и иск о пе­ремещении краденого (actio furti oblati): штраф в трехкратном размере стоимости похищенного;

- иск о тайной краже (actio furti пес manifesti): штраф в двукратном

размере.

Претор добавил новые иски in factum, которые предусматривали следующие меры ответственности:

- иск о явной краже (actio furti manifesti): штраф в четырехкратном

размере;

- иск о грабеже или о краже с применением насилия (actio vi bonorum raptorum): штраф в четырехкратном размере17;

- иск о воспрепятствовании розыску краденого (actio furti prohibiti): штраф в четырехкратном размере стоимости похищенного;

- иск об отказе предъявить краденую вещь (actio furti non exhibiti): размер штрафа неизвестен;

- иск о краже, совершенной при отягчающих обстоятельствах: в момент пожара, кораблекрушения, абордажа и других подобных про­исшествий (D. 47.9)18.

Иски о краже (actiones furti), сопровождавшиеся бесчестьем осуж­денного", считались активно переходными, то есть право на их предъ­явление получали наследники потерпевшего, но предъявить такой иск к наследникам правонарушителя было невозможно, потому что деликт и налагавшийся штраф имели личный характер.

Вообще, иск мог быть предъявлен не только собственником вещи, но и вообще всяким лицом, отвечающим за ее сохранность (custodia), или, в случае ее гибели, в том числе и при наступлении обстоятельств непреодолимой силы (форсмажорных), например, ссудополучателем, сукновалом или портным (Гай. 3.204-206). Если кража была совершена в отношении собственника вещи, то он мог предъявить иск о преследо­вании вещи (actio rei persecutoria); или виндикационный иск, если мож-

17 Сюда следует отнести и множество других штрафных исков о краже, относящихся к категории преторских. Среди них: иски в отношении собственников судов, постоялых дворов и конюшен, подвластные которых совершили кражу у пассажиров или постояль­цев (D. 47.5), а также иск в отношении откупщиков, превысивших при сборе законные ставки налогов (D. 39.4).

18 Этот «иск с бесчестьем» предложил претор 76 г. до н.э. Лукулл (Гай. 4.182; Юлиан, I dig-D. 3.2.1). Гай (4.8) утверждает, что, по мнению некоторых юристов, этот иск имел штрафной характер; другие считали, что это был не только штрафной иск, но и иск о преследовании вещи (actio rei persecutoria). Право эпохи Юстиниана квалифицировало этот иск как смешан­ный: /. Inst. 4.2 рг.; 4.6.19. См.: Ebert. Die Geschichte des Edikts «de hominibus armatis coac-tisve». Heidelberg, 1968; Balzarini. Recerche in tema di danno violento e rapina nel diritto romano. Padova, 1969; Vacca. Ricerche in tema di actio vi bonorum raptorum. 1971.

19 Гай. 4.82; /.Inst. 4.16.2.

Кража_

§155

но идентифицировать украденную вещь, или эксхибиторный иск, если вор скрывает вещь или преднамеренно утратил владение ею. Если же речь идет о краже денег или потребляемых вещей, то собственник рас­полагает так называемой кондикцией о краже (condictio furtiva)20. Вор, как и недобросовестный приобретатель, за некоторыми исключениями2' не имел права на предъявление исков о краже (Ульпиан, 29 Sab. D. 47.2.12.1).

Кроме этих исков юристы классического периода выработали не­сколько общих принципов и правил относительно кражи. Считалось, что кража имеет место, если:

- похищенная движимая вещь перемещена (contrectatio rei). При бо­лее широком понимании этого принципа допускалась кража путем поль­зования или владения вещью22; сабинианцы полагали, что можно похи­тить и недвижимость23. Кроме того, признавали кражу подвластных лиц24;

- присутствует намерение украсть, то есть прямой умысел: «Никто не совершает кражу без злого умысла»25. Это называли также «намере­нием украсть» (animus furandi), то есть знанием о том, что лицо дейст­вует против воли собственника26. Считалось, что при совершении де­ликта злой умысел присутствует в любом случае и его не нужно дока­зывать27. Признавалось, что злоумышленно поступает не только сам не-

20 Этот иск не аккумулировался с виндикационным иском. См.: D'Ors//RIDA. 1965. Р. 453.

21 См.: Garcia Garrido. La actio furti del fur, cit. См. казус № 40 «Иск о краже у вора».

22 Исходя из широкой трактовки понятия «кража», юристы решили, что кражу совершает тот, кто, сознавая ошибочность получения некоего платежа, все же принял деньги: Сцево-ла, 4 quaest. D. 13.1.18. Также совершает кражу тот, кто укрывает вора или краденые вещи: Ульпиан, 42 Sab. D. 47.2.48. Совершает кражу и тот, кто похищает документы или совер­шает их подлог: Ульпиан, 73 ed. D. 47.2.52.23-24.

23 Сабин, de fiirtis, цит. Авлом Геллием, 11.18.13. Гай. 2.51: «Нельзя согласиться с мнени­ем тех, кто считает, что объектом кражи может быть земельный участок»; ср.: Уль­пиан, 41 Sab. D. 13.1.18. Захват земельных участков или зданий может квалифицироваться как насилие. Кроме того, насильственный захват земли рассматривается как частный слу­чай порочного владения; против такого владельца издавался специальный интердикт. В /. Inst. 4.2.1 это квалифицируется как «вторжение».

Гай. 3.199: «Иногда совершаются кражи свободных людей; например, если похищен один из наших детей, состоящий под нашей властью, или женщина, которая находится во власти своего мужа, или тот, кто присужден нам по решению суда, или гладиатор, который состоит у нас на службе». Во всех этих случаях иск о краже не применяется, ибо налицо преступление в виде plagium (D. 48.15), расследуемое на основании интердик­та de libertis exhibendis vel ducendis. См.: D'Ors. Derecho Privado Romano. § 368 (примеч. 5). Этот исследователь полагает, что кражу свободного лица следует сближать с древней manus, а отцовскую власть - с mancipium.

Гай. 3.197; Павел, Sent. 2.31.1; Педий, цит. Ульпианом, 37 ed. D. 47.2.59.2. Считается, что несовершеннолетний не может совершить кражу, если он не сознает, что совершает преступление: Гай. 3.208.