Необходимость реформы законодательства о взыскании долга, финансовом оздоровлении и банкротстве с целью изменения его направленности с ликвидационной на реабилитационную обсуждается на протяжении последнего десятилетия. За указанный срок процедуры банкротства применялись в отношении нескольких тысяч промышленных предприятий и организаций оборонно-промышленного комплекса. Реабилитационные процедуры (финансовое оздоровление и внешнее управление) применяются к должникам в двух-трех процентах случаев[1].
Все изменения, которые вносились в Федеральный закон от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее ЗОБ) после принятия Федерального закона от 30.12.2008 г. № 296-ФЗ, т.е. на протяжении последних 12 лет носили фрагментарный и несистемный характер. В итоге ряд положений ЗОБ не согласованы между собой и со смежным законодательством.
План мероприятий ("дорожная карта") "Совершенствование процедур несостоятельности (банкротства)", утвержденная распоряжением Правительства РФ от 24.07.2014 N 1385-р не выполнен, а предусмотренный указанным планом показатель РФ в рейтинге Doing business не достигнут.
Правительством РФ в 2017 году был внесен в Гос.Думу законопроект № 239932-7, призванный скорректировать направленность ЗОБ с ликвидационной и жестко «про-кредиторской» на умеренно «про-кредиторскую» с возможностью применения реабилитационных процедур. Однако, его рассмотрение приостановлено, а в соответствии с поручением Президента РФ ПР-2485 от 05.12.2019 Минэкономразвития России 16.02.2020 представлен на общественное обсуждение законопроект № 02/04/03-20/00100272 (далее-Законопроект).
1. Представляется, что в период развития глобального мирового финансово-экономического кризиса при реформировании имеющего ключевое значение для разрешения кризисных ситуаций необходимо использовать имеющиеся наработки в сфере предупреждения банкротства, финансового оздоровления, реструктуризации и развития проблемных активов. В связи с чем, предлагается проанализировать основные положения Законопроекта и связанные с ними экономические и политические риски.
1.1. Упразднение процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления Законопроект заменяет все реабилитационные процедуры неопробованной на практике процедурой реструктуризации долгов, которая, хоть и предлагает некий набор мер по восстановлению платежеспособности должника, но не содержит механизма их реализации. Кроме того, соответствующая глава законопроекта изложена противоречиво и не системно, не соответствует положениям гражданского и корпоративного законодательства. В связи с изложенным применение новой реабилитационной процедуры будет затруднено и цели законопроекта не будут достигнуты.
1.2. Законопроект сохраняет содержащуюся в ЗОБ презумпцию «дефолта» должника по всем обязательствам после признания требований одного из кредиторов обоснованным, а также вводит мораторий либо запрет на удовлетворение всех требований кредиторов, возникших до введения процедуры банкротства. Соответствующая норма действующего ЗОБ была основным препятствием для применения реабилитационных процедур в интересах должника, поскольку не позволяла обеспечивать гибкое взаимодействие с кредиторами в преддверии банкротства, при подготовке планов финансового оздоровления и внешнего управления, а также влекла использование должниками процедур банкротства только в целях уклонения от погашения кредиторской задолженности.
1.3. Законопроект содержит положения о том, что требования, вытекающие из финансирования должника от его акционеров, участников и собственников, после возникновения признаков банкротства, не голосуют на собраниях кредиторов и удовлетворяются после удовлетворения требований других кредиторов (субординация требований кредиторов). Данное положение законопроекта делает бессмысленным финансирование мероприятий по предупреждению банкротства, техническому перевооружению производства должника, запуск и развитие новых продуктов акционерами (участниками, собственниками) должника, что применительно к организациям оборонно-промышленного комплекса существенно затруднит реализацию программ конверсии.
1.4. Законопроектом предусмотрена крайне «непрозрачная», влекущая коррупционные риски система регулирования деятельности арбитражных управляющих (далее- АУ), саморегулируемых организаций АУ (далее- СРО), а также их отбора для утверждения.
1.4.1. Законопроект устанавливает значительное количество завышенных и формальных требований к АУ и СРО. Так, в частности, для назначения арбитражному управляющему необходимо:
- пройти государственную регистрацию и встать на учет в трех различных реестрах и регистрах;
- сдать экзамен и раз в три года пересдавать его;
- внести в компенсационный фонд СРО от 1 до 20 миллионов рублей.
При этом выполнение всех указанных требований не гарантирует ему назначение на предприятие и соответственно выплату вознаграждения. В результате завышенных финансовых требований существенно вырастет «реальная стоимость» процедур банкротства для экономики. При этом большинство затрат лягут на системообразующие компании и корпорации, заинтересованные в сохранении производства и рабочих мест, а также обеспечении функционировании естественных монополий и социально-значимых предприятий.
1.4.2. Сокращение минимальной численности СРО до 5-10 членов делает регуляторные и контрольные функции СРО формальными, что скажется на качестве и результатах работы антикризисных управляющих. В результате принятия законопроекта будут легализованы существующие полу-криминальные «проектные офисы» и зависимые от них арбитражные управляющие, а независимые арбитражные управляющие будут удалены с рынка.
1.4.3. Процедура отбора АУ для назначения путем рейтингования, предлагаемая законопроектом не соответствует поручению Президента РФ ПР-2485 от 05.12.2019, поскольку предусматривает не утверждение независимого арбитражного управляющего с использованием рейтинга, а вводит громоздкую двухступенчатую систему выбора: на первом этапе- выбор СРО по рейтингу, а затем выбор АУ внутри СРО для утверждения. Такая система выбора поставит АУ в жесткую зависимость от СРО и не позволит обеспечить их независимость.
1.4.5. Предлагаемая система отбора и утверждения АУ не позволяет учитывать специфику деятельности должника, что не позволяет возлагать на АУ функцию антикризисного менеджера и будет препятствовать восстановлению платежеспособности должника.
1.4.6. Использование при создании и ведении рейтинга не верифицированных с государственными информационными системами данных, обслуживаемого частным оператором Единого федерального ресурса сведений о банкротстве, позволяет манипулирование исходными данными для составления рейтингов и отбора АУ.
1.5. Новая процедура реструктуризации долгов содержит следующие принципиальные недостатки, которые не позволят применять ее в целях восстановления платежеспособности должника и сохранения функционирования его бизнеса.
1.5.1. Проектируемая статья 65 ЗОБ не определяет модель управления должником при проведении процедуры реструктуризации. Законопроектом предлагается, что управление должником будет осуществляться лицом (лицами) определенным планом реструктуризации долгов, в том числе допускается управление должником в кризисный период двумя лицам. Российский и международный опыт применения реабилитационных процедур демонстрирует, что набор мер по восстановлению платежеспособности (реструктуризации бизнеса), применяемых к должнику зависит от того в чьем управлении находится бизнес. При управлении бизнеса должником, к таким мерам обычно относится привлечение стратегических инвесторов, перепрофилирование производств, запуск новых продуктов при отсрочке погашения задолженности. При «внешнем» или совместном с кредиторами управлении бизнесом, как правило, применяются меры по реструктуризации и реорганизации бизнеса, а также продаже непрофильных активов или продаже бизнеса должника. Однако, помимо указания на возможность управления должником различными лицами законопроект не определяет ни порядок такого управления, ни принципы и правила разрешения споров, возникающих при таком управлении.
1.5.2. В отличие от действующего ЗОБ Законопроект не содержит единого перечня мер по восстановлению платежеспособности должника в зависимости от вида процедуры и управляющего лица.
1.5.3. Законопроект не предусматривает механизмов защиты инвестиций, сделанных для технического перевооружения предприятия, запуск и продвижение новых продуктов и иные мероприятия, направленные на восстановление платежеспособности.
1.5.4. Законопроект фрагментарно регламентирует такую меру по восстановлению платёжеспособности должника, как сохранение договоров, необходимых для восстановления платежеспособности, при чем, по- какой-то причине, допускает сохранение только договоров аренды (проектируемая статья 68 ЗОБ).
1.5.5. Проектируемая законопроектом статья 69 (Отказ должника от исполнения договоров, препятствующих реструктуризации долгов) содержит следующие недостатки:
- охватывает только консенсуальные сделки должника, но никак не иные обязательства должника;
- существенно сужает основания для отказа по сравнению с действующим ЗОБ;
- не содержит принципов и механизмов разрешения споров, вызванных отказом от исполнения договором.
1.5.6. Проектируемая законопроектом статья 70 ЗОБ нуждается в доработке с учетом следующего:
- пункт 8 ограничивает возможность для оценки судом содержания ограничений требований кредиторов Планом реструктуризации долгов при его утверждении, что снизит количество применяемых реабилитационных процедур;
- пункт 9 предусматривает не соответствующую нормам корпоративного права процедуру предварительного утверждения органами управления должника всех сделок, предусмотренных планом реструктуризации. Представляется, что для реализации этой новеллы необходимы поправки в законодательные акты, регулирующие соответствующие отношения. Также целесообразно дополнить законопроект нормами об ускоренной и упрощенной регистрации сделок, заключаемых в соответствии с планом реабилитационной процедуры;
1.5.7. Предлагаемые проектируемой законопроектом статьей 71 ЗОБ меры по восстановлению платежеспособности необходимо разделить, как минимум, на два вида мероприятий по восстановлению платежеспособности и, соответственно урегулировать их в двух самостоятельных статьях, а также согласовать с положениями законодательных актов, регламентирующих соответствующие процедуры дополнительного размещения акций и облигаций.
1.5.8. Проектируемая законопроектом статья 78 ЗОБ, как и все нормы о раскрытии информации нуждаются в корректировке с учетом положений о законодательства о защите информации и контракциях.
1.5.9. Законопроект не содержит механизмов принудительного введения процедуры и реструктуризации задолженности «cramdown», что является основным смыслом включения в законодательство норм о реабилитационных процедурах.
1.6. Установление единого порядка продажи имущества должника путем «голландского» аукциона, вне зависимости применяемой процедуры существенно затруднит текущую деятельность должника, а также не позволит привлекать для приобретения имущества должника профильного или специализированного инвестора.
1.7. Обязательное прекращение деятельности предприятия-должника, в отношении которого введена процедура конкурсного производства, негативно скажется на градообразующих предприятиях, субъектах естественных монополий и иных организаций, на которые возложены социально-значимые функции.
В связи с изложенным, учитывая высокую вероятность распространения финансового-экономического кризиса, вызванного пандемией короновируса, принятие законопроекта в представленной редакции повлечет:
- прекращение финансирования акционерами (участниками, собственниками должников) антикризисных мероприятий в своих компаниях;
- возникновение и развитие кризиса неплатежей в экономике;
- существенное повышение стоимости проведения процедур реструктуризации и банкротства;
- криминальному переделу и перераспределению собственности с использованием института банкротства.
2. В целях недопущения выше обозначенных неблагоприятных последствий для экономики, а также недопущения распространения кризисных явлений, вызванных пандемией короновируса, предлагается доработать ко второму чтению проект федерального закона № 239932-7 (далее также Поправки), использовав при этом ряд обоснованных предложений законопроекта № 02/04/03-20/00100272 с учетом следующего.
2.1. По результатам серии стратегических сессий, состоявшихся в РЭУ им.Г.В. Плеханова, экспертным и научным сообществом было выявлено внутреннее противоречие функций арбитражного и антикризисного управляющего: функционал арбитражного управляющего реализован в качестве представителя кредиторов при проведении процедур банкротства, тогда как функционал антикризисного менеджмента не реализован в законодательстве. В связи с изложенным предлагается:
2.1.1. Скорректировать функции и статус арбитражного управляющего, наделив его функциями обеспечения интересов кредиторов в процедурах банкротства, а также справедливого распределения конкурсной массы должника. Также предлагается изменить наименование профессии на «долгового поверенного».
2.1.2. Для целей выполнения поручений Президента РФ ПР-2485 от 05.12.2019 целесообразно провести «переаттестацию» арбитражных управляющих для работы в новых условиях в качестве «долговых поверенных».
2.1.3. В рамках существующей системы саморегулирования провести присвоение баллов долговым поверенным и ежегодно проводить присвоение рейтингов с учетом результатов проведения процедур и оценки их работы со стороны кредиторов, должников и профессионального сообщества.
2.1.4. Дополнить ЗОБ положениями об антикризисных компаниях, привлекаемых для проведения реабилитационных процедур (далее- АК). Установить требования к размеру чистых активов АК, а также наличию в штате специалистов в соответствующие отрасли промышленности и обеспечить подтверждение таких требований аккредитацией при ФОИВ, регулирующем деятельность должника. Предусмотреть, что антикризисная компания осуществляет следующие функции:
- готовит заключения о возможности/невозможности восстановления платежеспособности должника;
- готовит заключение выполнимости/невыполнимости Программы/Плана реабилитационной процедуры;
- на основании специального соглашения с лицами, участвующими в деле, финансирует либо привлекает финансирование для выполнения мероприятия по предупреждению банкротства, а также проведению мероприятий по восстановлению платежеспособности в рамках реабилитационных процедур;
- утверждается арбитражным судом в качестве единоличного исполнительного органа (далее- ЕИО) при проведении реабилитационных процедур и исполняет все его функции с ограничениями предусмотренными положением о проведении процедуры;
- получает вознаграждение за свою деятельность, в том числе в форме доли в уставном капитале должника или создаваемых в ходе проведения реабилитационных процедур обществ.
2.2. Четко зафиксировать назначение и случаи применения каждого вида реабилитационных и ликвидационных процедур для чего доработать Поправки с учетом следующего:
2.2.1. Предусмотреть, что процедура финансового оздоровления (далее -ФО) это реабилитационная процедура, которая вводится на основании заявления должника с приложенными планом финансового оздоровления, положения о проведении процедуры и графика погашения задолженности. При этом управление должников в ходе ФО осуществляется ЕИО, предложенным должником, под контролем долгового поверенного, кандидатура, которого определяется с учетом его рейтинга и утверждается первым собранием кредиторов. Предлагается предусмотреть, обязательность введения ФО в случае наличия положительного заключения на ПФО антикризисной компании;
2.2.2. Предусмотреть, что процедура внешнего управления (далее-ВУ) это реабилитационная процедура, которая вводится по заявлению должника или кредитора с приложением заключения антикризисной компании о возможности восстановления платежеспособности должника. При этом управление должником при ВУ осуществляется в соответствии с положением о ВУ АК под контролем долгового поверенного, кандидатура, которого определяется с учетом его рейтинга и утверждается первым собранием кредиторов;
2.2.3. Предусмотреть, что процедура реструктуризации имущества должника это реабилитационная процедура, которая вводится по заявлению кредитора или должника, в случае если к нему не приложено планов ФО или ВУ либо представлено заключение АК о целесообразности проведении проведения реструктуризации имущества должника. При этом управление должником в ходе РИ осуществляется привлекаемой любым заинтересованным лицом антикризисной компанией, а кандидатура долгового поверенного которого определяется с учетом его рейтинга и утверждается первым собранием кредиторов;
2.2.4. Предусмотреть, что конкурсное производство это ликвидационная процедура, которая вводится на основании заявления должника или кредитора, если не поступило ходатайств о введении реабилитационных процедур. При этом управление должником в ходе КП осуществляется долговым поверенным либо привлекаемой им АК, а кандидатура долгового поверенного которого определяется с учетом его рейтинга и утверждается первым собранием кредиторов
2.2.5. Предусмотреть, что сроки ФО могут составлять до 3 лет, ВУ до 6 лет, РИ и КП ежегодно продляются, но в случае продления более чем 3 раз, ДП либо АК для РИ подлежит смене.
2.3. Также предлагается в Поправках предусмотреть:
2.3.1. Предусмотреть возможность отстранения либо освобождения долгового поверенного по решению собрания кредитора на основании мотивированного ходатайства. В указанном случае для утверждения собранием кредиторов может быть предложена конкретная кандидатура долгового поверенного, но вознаграждение такому долговому поверенному выплачивается за счет лиц, определенных собранием кредиторов;
2.3.2. Предусмотреть единый порядок продажи имущества для РИ и КП с учтём предложений Законопроекта МЭР, с возможностью исключения по предложению лиц, участвующих в деле имущественных комплексов, предназначенных для осуществления отдельных видов деятельности в целях их продажи стратегическим инвесторам или передачи их в установленном порядке органам государственной власти либо органам местного самоуправления;
3. Для стратегических предприятий и предприятий ОПК предусмотреть следующие особенности.
3.1. Запретить прекращение деятельности стратегического предприятия или организации ОПК, особенно в случае выполнения ГОЗ и ВТС;
3.2. Более длительные сроки проведения реабилитационных либо ликвидационных процедур;
3.3. Предусмотреть, что по решению Правительственной комиссии на АК могут быть возложены полномочия ДП;
3.4. Установить возможность выкупа имущественных комплексов, необходимых для выполнения ГОЗ или ВТС в сроки предусмотренные бюджетным законодательством;
3.5. Согласовать нормы ЗОБ с бюджетным законодательством и законодательством о ГОЗ.
4. Учитывая, что в законодательстве РФ отсутствует единый подход к взысканию и реструктуризации задолженности, предупреждению банкротства, санации и финансовому оздоровлению, а также процедурам реструктуризации проблемных активов и банкротству целесообразно проработать необходимость разработки единого кодифицированного законодательного акта, определяющего принципы, правила и порядок правоотношений связанных с образованием, взысканием, реструктуризацией просроченной задолженности, а также процедурам предупреждения банкротства, санации и финансового оздоровления, реструктуризации проблемных активов и банкротства.
5. С учетом возникших экономических проблем проработать возможность воссоздания в системе федеральных органов исполнительной власти федеральной службы по финансовому оздоровлению и банкротству, а также создания региональных институтов содействия санации бизнеса.
Принятие выше изложенных предложений позволит обеспечить сохранение малого и среднего бизнеса, обеспечить устойчивое развитие крупных финансово-промышленных корпораций, а также конверсию предприятий ОПК в условиях надвигающегося глобального финансово-экономического кризиса.
[1] При общем количестве ежегодно инициируемых дел о банкротстве юридических свыше 10 тысяч в год за последние пять лет всего было введено:
- 190 процедур финансового оздоровления или в среднем 38 в год (от 58 в 2016 году до 19 в 2019 году);
- 1656 процедур внешнего управления или в среднем 331 в год (от 434 в 2015 году до 209 в 2019 году). При этом за период действия закона внешнее управление применялось в отношении более 500 организаций оборонной промышленности.