Национальный режим предполагает наличие такого объёма прав и обязанностей у иностранцев, который практически ничем не отличается от объёма прав и обязанностей, предоставляемых РК для собственных граждан. Речь, таким образом, идёт о фактическом уравнивании статуса иностранцев в той или иной сфере с гражданами Казахстана, за некоторыми, естественно, исключениями. В соответствии со статьей 12 Конституции РК иностранцы и лица без гражданства, которые находятся в Казахстане на законных основаниях, пользуются теми же правами и свободами, а также несут такие же обязанности, как и граждане Казахстана - за исключениями, установленными Конституцией, законами или международными договорами РК.
В некоторых случаях к иностранцам может применяться специальный режим, в соответствии с которым им предоставляется в какой-то сфере определенные права или налагаются соответствующие обязанности.При этом характер и объем таких прав и обязанностей обычно отличается от прав и обязанностей граждан РК. Такой режим характеризуется определённой двойственностью: при нём иностранцы могут иметь либо больше прав, чем граждане РК, либо быть ограничены в правах по сравнению с ними.
Существуют ограничения прав иностранцев в РК:
- Иностранцы не могут обладать землей сельско-хоз. Назначения на праве частной собственности;
- иностранцы, кроме граждан России, Беларуссии и Киргизии не могут заниматься предпринимательской деятельностью без образования юр. лица;
-Иностранцы не вправе создавать охранные предприятия;
-Иностранцы не могут быть назначены на должности на должности капитана, старшего механика и радиоспециалиста морского судна РК; могут быть включены в состав экипажей воздушных судов, только с согласия Министерства Транспорта и Коммуникации.
11. Правовое положение юридических лиц в МЧП.
Осн.коллизионной привязкой, регулирующей правовое положение юр.лиц, является закон юр.лица(lex societatis).Согласно ГК РК lex societatis определяет: 1)гр.правоспособность юр.лица 2) договоры о создании юр.лица, отношения по созданию и прекращению юр.лица, передачи доли участия в нем и иные отношения между участниками юр.лица.
Личный статут юр лица – правовая система, определяющая правоспособность и внутренние вопросы юр.лица.
Национальность юр.лица – неюр. термин, применяемый для обозначения факт.принадлежности юр.лица к представителям того или иного гос-ва. Может иметь значение для вычленения юр.лица, принадлежащих соотечественникам для предоставления особенных прав, а также дип. и конс.защиты за рубежом; для определения юр.лиц, принадлежащих гражданам 3их стран при предоставлении режима наибольшего благоприятствования по договору.
Личный статут юридического лица используется для решения вопросов частноправового характера, которые касаются установления правового положения иностранного юридического лица как самостоятельного субъекта права, участвующего в имущественном обороте.
Любому государству необходимо обозначить юридические лица, которые подпадают под юрисдикцию данного государства, на которых распространяет свое действие весь массив существующих на его территории правовых предписаний. Для этого государство стремится установить с тем или иным юридическим лицом некую политико-правовую связь, которая позволяет определить принадлежность юридического лица к данному государству, квалифицировать его как «свое», «отечественное». Это явление принято называть национальностью юридического лица.
Ю. М. Юмашев пишет говорит о том, что Проблема „национальности“ компании- прежде всего проблема ее юридического статуса… „Национальность“ компаний, таким образом, показывает, закон какого государства является ее „личным законом“ или „личным статутом“… Иными словами, проблема „национальности“ сводится к отысканию „личного статута“ компаний, регламентирующего их правовой статус».
Понятия «личный статут» и «национальность» взаимосвязаны: национальность субъекта определяет его личный статут, а содержание личного статута зависит от того, какую национальность имеет юридическое лицо. Несмотря на это, они представляют собой две самостоятельные категории, так как сферы их применения различаются.
Понятие «личный закон» юридического лица используется для решения вопросов частноправового характера, тогда как термин «национальность» включает еще и вопросы публично-правового порядка.
Вместе с тем любому государству необходимо обозначить юридические лица, которые подпадают под юрисдикцию данного государства, на которых распространяет свое действие весь массив существующих на его территории правовых предписаний. Для этого государство стремится установить с тем или иным юридическим лицом некую политико-правовую связь, которая позволяет определить принадлежность юридического лица к данному государству, квалифицировать его как «свое», «отечественное». Это явление принято называть национальностью юридического лица.
К теории к сфере применения закон юр. лица относят: способность организации быть юр. лицом; организационно-правовая форма юр. лица; требование к наименованию юр. лица; порядок обретения реорганизации и ликвидации юр. лица; правопреемство в отношении юр. лица; отношение участников юр. лица; отношения юр. лица со своими участниками (дивиденты); содержание правоспособности юр. лиц (домофоны, парикмахерская….); порядок приобретения прав и обязанностей юр. лица; способность юр. лица отвечать по своим обязательствам.
В МЧП существует несколько теорий определения «Закона юр.лица»:
1) Теория места учреждения (инкорпорации) юр.лиц В основе этой теории лежит идея,в соответствии с которой юридическое лицо должно иметь государственную принадлежность и личный статут того государства, от которого исходит акт о наделении правоспособностью. Эта теория исходит из того, что существующие юридические лица устанавливаются государством, утвердившим или зарегистрировавшим его устав. Теория возникла в XVIIIв.в Великобритании. Потребности британской колониальной империи обусловливали необходимость инкорпорировать компании по отечественному праву и одновременно гарантировать им применение этого права в месте их фактической деятельности. Теория инкорпорации используется в странах, принадлежащих к англосаксонской системе права (в США, Великобритании и большинстве государств, входящих в Британское Содружество наций, т.е. бывших английских колониях и доминионах в Индии, Нигерии, на Кипре, в Австралии, Новой Зеландии, Канаде), а также в ряде стран Латинской Америки (в Бразилии, Венесуэле, Мексике, на Кубе, в Перу) и т.д. Также РК, РФ и КНР присуща данная теория.
2) В западноевропейских странах, принадлежащих к континентальной правовой семье, наибольшее распространение получила вторая теория, Теория места нахождения административного центра юридического лица (теория оседлости). Согласно этой теории применимым является право той страны, в которой находится главный административный центр компании (совет директоров, правление, иные исполнительные или распорядительные органы организации) В доктрине иностранных государств различают два возможных способа определения места нахождения административного центра юридического лица (формальную) оседлость, указанную в учредительных документах, и «эффективную» (реальную) оседлость, которая учитывает фактическое место нахождения административного центра на каждый отдельно взятый момент времени.(теория распространена в странах континентальной Европы, Японии..)
3) Традиционно в качестве третьей теории определения личного статута и национальности юридического лица выделяют Теорию места осуществления основной деятельности (теория центра эксплуатации). Суть данной теории выражается в применении права государства, на территории которого юридическое лицо осуществляет свою основную коммерческую (производственную) деятельность. Эта теория зачастую используется в законодательстве развивающихся государств, которые таким образом стремятся обеспечить контроль над юридическими лицами, ведущими деятельность на территории этих государств. В частности, в качестве альтернативной данная коллизионная привязка используется в праве Египта и Туниса и странах третьего мира. Находит свое субсидиарное применение эта теория также в праве Испании (ГК1889 г.) и Италии (Закона 1995 г. «Реформа итальянской системы международного частного права»).
4) Заметную роль на протяжении XX столетия играл также Теория государственной принадлежности участников юридического лица (теория контроля). Она была призвана наиболее достоверно с политической и экономической точек зрения охарактеризовать государственную принадлежность юридического лица. Данная теория не применяется ни в одном государстве в качестве основной. Закон юр.лица считает право страны гражданства лиц обладающих ее капиталом. В Великобритании данная теория получила применение в известном деле «Continental Tyre & Rubber Co. v. Daimler Co.», которое рассматривалось в 1915 г. В ходе рассмотрения дела выяснилось, что из 25 тыс. акций, составлявших акционерный капитал компании «Даймлер»,только одна принадлежала британскому подданному, а остальные находились в собственности германских акционеров. Несмотря на то что компания была инкорпорирована в Англии с соблюдением формальной процедуры регистрации, суд признал данное юридическое лицо «вражеским», т.е. принадлежащим Германии. Теория контроля используется в дипломатической практике США и некоторых других государств при заключении двусторонних договоров о поощрении и защите капиталовложений. Зачастую используется теория контроля и в праве развивающихся государств, которые стремятся сохранить некоторые преимущества и привилегии только для юр. лиц, находящихся под контролем местных жителей.
Что касается ограничения правоспособности юр.лиц с ин.участием в зак-ве РК, то:
1)не вправе владеть, пользоваться, распоряжаться или управлять более чем 20% акций (долей, паев) юр.лица, являющегося СМИ в РК
Заниматься всеми видами охранной деятельности, создавать частные охранные организации либо быть их участниками, осуществлять оперативное управление частной охранной организацией, создавать охранные подразделения ИП и юр.лиц.
ин.аудиторчкие организации могут осуществлять деятельность в РК только путем создания соответственной аудиторской орг-ции, являющейся резидентом РК.
Юр.лица, зарегистрированные в оффшорных зонах либо являющиеся учредителями, участниками или акционерами таких лиц, не вправе быть учредителями или акционерами страховой организации; обладать голосующими акциями банка-резидента РК; быть учредителями или акционерами накопительных пенсионных фондов РК.
12. Правовое положение государства в МЧП.
Участие государства в отношениях, регулируемых МЧП, имеет свою специфику. Это связано с особой природой и сущностью государства — обладанием государственным суверенитетом как признаком, характеризующим государство. Государственный суверенитет означает верховенство государства в решении всех внутренних и внешних вопросов в пределах своей территории и компетенции. Независимость лежит в основе принципа суверенного равенства государств, который закреплен в Уставе ООН и ряде других международных соглашений как один из основных общепризнанных принципов международного права.
В силу суверенного равенства каждое государство пользуется иммунитетом — изъятием из-под действия национальной правовой системы.
К видам иммунитета следует относить юрисдикционный иммунитет, который включает:
• судебный иммунитет (неподсудность одного государства судам другого государства);
• иммунитет от предварительного обеспечения иска (невозможность
наложения ареста на государственную собственность или запрещение совершать определенные действия государственным органам иностранного государства в порядке обеспечения исковых требований);
• иммунитет от исполнения судебных решений (невозможность принудительного исполнения решения, вынесенного в отношении иностранного государства или государственных органов);
• иммунитет государственной собственности (означает неприкосновенность государственного имущества: в отношении государственного имущества в мирное время не могут быть применены какие-либо меры по изъятию, национализации со стороны другого государства);
• иммунитет от действия законодательства иностранного государства (государство должно легально закрепить возможность применения на его территории иностранного права).
Вышеперечисленные виды (элементы) иммунитетов обладают общей чертой: необходимостью получить согласие государства для осуществления определенных действий со стороны другого государства. Без согласия государства весьма затруднительно привлечь его в качестве ответчика к участию в судебном разбирательстве, или наложить арест на имущество, или принудительно исполнить решение.
Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность. Первоначально иммунитете сложился и применялся как абсолютный. Единственное ограничение иммунитета государства возможно было только при условии прямо выраженного его согласия.
Теория функционального иммунитета принята в США и большинстве европейских стран во второй половине XX в.
При этом считается, что государство не может пользоваться иммунитетом для защиты от исков, обусловленных невыполнением государством своих обязательств по коммерческим контрактам.Таким образом, необходимы формальные критерии разграничения случаев, когда государство действует «как носитель публичной власти» (jure imperii) и случаев, когда государство ведет себя «как частное лицо» (jure gestionis).
Такие критерии являются предметом регулирования национального законодательства об иммунитете иностранных государств. Существуют также и международные договоры, затрагивающие эти вопросы. Например, Европейская конвенция об иммунитете государств, принятая в 1972 г. оговаривает случаи, в которых государство не может ссылаться на иммунитет.
Однако, такое регулирование отчасти ущемляет суверенитет иностранных государств, возлагая на национальные органы власти решение о применимости иммунитета в конкретном случае. Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (пока не вступившая в силу) содержит статью, запрещающую применение иммунитета государства в коммерческих сделках с иностранным физическим или юридическим лицом. Исключением являются случаи, когда стороны явным образом договорились об ином. Также эта статья не распространяется на сделки между государствами.
Для квалификации сделок учитывается характер и(или) цель сделки. В нашем ГПК должны учитываться и то и другое. При квалификации по характеру сделки учитывается возможность участия в сделке вместо госуд-ва частного лица. Если могло участ-ть только гос-во, считается что это de jure imperii. А если мог бы участ-ть и другой субъект(н-р,фирма), то это de jure gestionis. По цели трудно определить критерий, характер важнее.
На концепции ограниченного им. основаны правовые акты об иммунитете США 1976г., Великобритании, Пакистана, Аргентины 1995г. (это первая страна, не относящаяся к странам общего права, где принят такой закон!). Для судебной практики этих государств большое значение имеет деление актов государства на частные и публичные, коммерческие и некоммерческие. Считается, что иностранное государство пользуется иммунитетом только в тех случаях, когда оно совершает суверенные действия (acta imperii; de jure imperii), например, направляет дипломатические делегации, открывает консульства. Если же иностранное государство совершает действия коммерческого характера (acta gestionis) - (т. е. ведет торговую деятельность (de jure gestionis), заключает торговые сделки), то оно иммунитетом не пользуется.. В законах этих стран понятие «торговая сделка» включает: контракты о поставке товаров и предоставлении услуг; договоры займа или другие сделки финансового характера, гарантии и поручительства. Но само определение торговой деятельности в них отсутствует. Предусматривается, что суды при определении характера деятельности иностранного государства должны принимать во внимание именно природу сделки, а не ее цель.
Иностранное государство согласно ГПК РК(статья 427) пользуется в Республике Казахстан юрисдикционным иммунитетом, включая судебный иммунитет, иммунитет от обеспечения иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного акта.
Иностранное государство не пользуется в Республике Казахстан судебным иммунитетом, если оно согласилось на отказ от судебного иммунитета, а также, если оно осуществило деятельность иную, чем осуществление суверенной власти государства.
Гос-во не имеет иммунитета:
1)если гос-во само отказалось от им.
2) по спорам, связанным с нарушением им.РК за рубежом
3) по спорам, связанным с осуществлением предпринимат.деятельности
13. Режимы, применяемые к иностранцам в МЧП. Специальные ограничения прав иностранных физических и юридических лиц в законодательстве РК.
Режим наибольшего благоприятствования представляет собой один из основных принципов торговых договоров, заключаемых между государствами. В соответствии с ним иностранным юридическим и физическим лицам предоставляется в определенных областях такой же правовой режим, который уже предоставлен или может быть предоставлен в будущем юридическим и физическим лицам любого третьего государства. В силу данного принципа иностранцы могут пользоваться в странах — участницах соответствующего договора максимумом тех прав, которыми обладают здесь лица другого государства. Таким образом, при помощи режима наибольшего благоприятствования создаются равные условия для всех иностранцев, пребывающих на территории какого-либо государства.
Национальный режим предполагает наличие такого объёма прав и обязанностей у иностранцев, который практически ничем не отличается от объёма прав и обязанностей, предоставляемых РК для собственных граждан. Речь, таким образом, идёт о фактическом уравнивании статуса иностранцев в той или иной сфере с гражданами Казахстана, за некоторыми, естественно, исключениями. В соответствии со статьей 12 Конституции РК иностранцы и лица без гражданства, которые находятся в Казахстане на законных основаниях, пользуются теми же правами и свободами, а также несут такие же обязанности, как и граждане Казахстана - за исключениями, установленными Конституцией, законами или международными договорами РК.
Режим наибольшего благоприятствования выражается в предоставлении иностранцам такого объема прав и обязанностей, который ничем не отличается от объема прав и обязан, предоставляемого государством пребывания гражданам любого третьего государства на своей территории. Режим наибольшего благоприятствования предусматривается обычно в международных договорах, весьма часто в торговых соглашениях. Он используется для исключения дискриминации среди иностранцев.
В некоторых случаях к иностранцам может применяться специальный режим, в соответствии с которым им предоставляется в какой-то сфере определенные права или налагаются соответствующие обязанности.При этом характер и объем таких прав и обязанностей обычно отличается от прав и обязанностей граждан РК. Такой режим характеризуется определённой двойственностью: при нём иностранцы могут иметь либо больше прав, чем граждане РК, либо быть ограничены в правах по сравнению с ними.
Существуют ограничения прав иностранцев в РК:
- Иностранцы не могут обладать землей сельско-хоз. Назначения на праве частной собственности;
- иностранцы, кроме граждан России, Беларуссии и Киргизии не могут заниматься предпринимательской деятельностью без образования юр. лица;
-Иностранцы не вправе создавать охранные предприятия и заниматься охранной деятельностью;
-Иностранцы не могут быть назначены на должности на должности капитана, старшего механика и радиоспециалиста морского судна РК; могут быть включены в состав экипажей воздушных судов, только с согласия Министерства Транспорта и Коммуникации.
Что касается ограничения правоспособности юр.лиц с ин.участием в зак-ве РК, то:
1)не вправе владеть, пользоваться, распоряжаться или управлять более чем 20% акций (долей, паев) юр.лица, являющегося СМИ в РК
Заниматься всеми видами охранной деятельности, создавать частные охранные организации либо быть их участниками, осуществлять оперативное управление частной охранной организацией, создавать охранные подразделения ИП и юр.лиц.