Авторы: Полежаева А.А., Полякова А.Д., Филатова А.А., Цыкунова В.Г., Яо Б. "Конкурентное право", 2018, N 1
Аналитическая записка по теме: «Правовая защита конкуренции при осуществлении торговой деятельности по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети (ст. 13 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации)»
Введение.
Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ, Закон) был принят с целью сбалансировать отношений поставщиков и торговых сетей, но за восемь лет применения вызвал немало споров в профессиональных кругах. Представители бизнеса часто ставят его эффективность под сомнение.
До появления Закона № 381-ФЗ соответствующие отношения регулировались только нормами общего характера, включая и антимонопольные требования Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Между тем инструментария Закона № 135-ФЗ было недостаточно, чтобы ФАС России могла контролировать отношения сетей с поставщиками. Дело в том, что для мотивировки нарушения нужно было доказать доминирующее положение торговой сети и злоупотребление им или согласованность действий. Вероятно, именно поэтому в Законе № 381-ФЗ появилась ст. 13, которая ввела запреты, аналогичные запретам ст. 10 Закона № 135-ФЗ для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Такое сходство вызывает вопрос: презюмирует ли законодатель доминирующее положение торговых сетей? Примечательно, что Закон № 381-ФЗ не требует доказательства наличия доминирующего положения.
Также важно отметить, что согласно п. 4.1 ст. 1 Закона № 381-ФЗ положения статьи 13не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.
П. 1 ч. 1 ст. 13 Закона № 381-ФЗ
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона № 381-ФЗ установлен запрет хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции».
Дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
По мнению ФАС России, дискриминационные условия могут быть созданы хозяйствующим субъектам, действующим на одном товарном рынке, то есть конкурентам.
Как правильно указывают суды, для установления факта дискриминации необходимо провести анализ конкретного товарного рынка, а также доказать, что хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами на исследуемом рынке.
Анализ судебной практики по п.1 ч.1 ст.13 Законапоказал, что дискриминационные условия создаются, в первую очередь, при взаимодействии с контрагентами торговых сетей – то есть поставщиками.Наиболее часто встречалось нарушение, связанное с информированием контрагентов об условиях договора.
В соответствии с ч.2 ст. 9Закона № 381-ФЗ хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
В нарушении указанного положения многие торговые сети не размещают указанную информацию, что квалифицируется судами как создание дискриминационных условий. Судебная практика именно по такому вопросу встречается чаще всего (например, Постановление арбитражного суда московского округа от 23 мая 2017 г. по делу N А40-207325/16, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 09АП-1659/2017-АК).
Кроме того, не только отсутствие информации может рассматриваться как создание дискриминационных условий, но и размещение неполных данных, с общими формулировками, не дающими конкретной информации об условиях заключения договоров(постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2013 N 17АП-14431/2013-АК).
Также на основании проведенного анализа можно сделать вывод, что суды, в большинстве своем, не признавали наличие дискриминационных условий в случае, если такие условия согласованы сторонами в договоре и не были навязаны. Другими словами, суды, ссылаясь на свободу договора, в целом достаточно лояльно относятся к не всегда справедливым их положениям.
Например, условие в договоре поставки о том, что в случае, если поставленные товары не будут реализованы, они подлежат возврату продавцу, не являются созданием дискриминационных условий и не противоречат законодательству(постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. по делу N А65-21924/2016).
Также не является созданием дискриминационных условий установление дополнительных положений о вознаграждении, об ответственности поставщика и других подобных условий договора, если они не оспариваются самими поставщиками (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2017 г. по делу N А65-22926/2016).
Однако стоит отметить, что не всегда суды идут по такому принципу, давая сторонам договора возможность самостоятельно избрать условия сотрудничества. В одном судебном решении суд пришел к выводу, что необоснованные установление и взимание различной платы за рекламирование и продвижение товаров является созданием дискриминационных условий (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2017 г. N 09АП-11013/2017).
Необходимо также иметь в виду, что не всегда в соглашениях хозяйствующих субъектах прямо усматривается создание дискриминационных условий.
Некоторые условия договора могут быть нарушением других требований антимонопольного законодательства, которые, в свою очередь, могут привести к созданию дискриминационных условий.
В частности, п.4 ст.9 Закона № 381-ФЗ установлено, что соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Однако п.5 этой же статьи установлено, что такие вознаграждения недопустимы в отношении социально значимых товаров, перечень которых установлен постановлением Правительства.
Таким образом, в ситуации, когда были нарушены приведенные нормы и установлено вознаграждение при торговле хлебом, суд усмотрел нарушение установленного порядка ценообразования, что могло привести к созданию дискриминационных условий (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2017 г. по делу N А19-17792/2016).
Интерес представляет судебное решение, в котором суд не посчитал созданием дискриминационных условий длительное (более трех лет) рассмотрение предложения о заключении договора поставки. Суд аргументировал свое решение тем, что не установлен круг субъектов, по сравнению с которыми истец поставлен в неравное положение и не доказан факт воспрепятствования его к доступу на товарный рынок (определение ВС РФ от 15 сентября 2017 г. N 309-КГ17-12762).
Тем не менее, в другом деле, когда наравне с длительным рассмотрением предложения имело место неразмещение информации об условиях договора в сети интернет, суд в совокупности квалифицировал эти обстоятельства как создание дискриминационных условий (постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 18.12.2013 по делу N А53-7183/2013).
Наконец, судебной практикой сформулировано справедливое правило, в соответствии с которым любые поставщики, независимо от длительности их деятельности на рынке, не должны подвергаться дискриминационным условиям (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.12.2013 по делу N А53-7183/2013).
Таким образом, в целом, судебная практика по п.1 ч.1 ст.13 Закона № 381-ФЗ вопросу складывается единообразно, что способствует постепенному уменьшению количества правонарушений в этой сфере и устранению дискриминации в рыночных отношениях.
П. 2 ч. 1 ст. 13 Закона № 381-ФЗ
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального законаот 28.12.2009 года №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» установлен запрет хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.
Согласно с ч. 8 ст.4 ФЗ «О защите конкуренции», создание препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов является одним из дискриминационных условий. В 2016 году в ст.13 Закона № 381-ФЗ были введены изменения Законом N273-ФЗ, ранее п.1 включал в себя существующий сейчас п.2 ч.1 этой статьи. Таким образом, судебная практика по указанному пункту близка к практике, перечисленной выше.
К созданию препятствий для доступа на рынок оптовой реализации бакалейной продукции может привести непредставление информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров (постановление ВС РФ от 05.07.2016 № 310-АД16-4893по делу № А64-2325/2015).
Примерами создания дискриминационных условий в виде создания препятствий для доступа на товарный рынок для хозяйствующих субъектов является необоснованные установление и взимание различной платы за рекламирование и продвижение товаров (постановление АС МО от 25.08.2015 по делу № А40-139013/2014), или создание неравных условий приобретений маркетинговых и прочих услуг для своих контрагентов (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу N А56-1963/2012) и т.д.
Интересно складывается судебная практика в отношении нераскрытия информации для поставщиков. Торговые сети обязаны обеспечить поставщикам продовольственных товаров доступ к информации. Поставщики вправе знать, по каким условиям сеть отбирает контрагентов для заключения договора поставки, а также существенные условия такого договора (ч. 1 ст. 9 Закона о торговле). Ритейлеры должны раскрывать эти сведения на своем сайте. Но в законе нет четкой регламентации состава этой информации. Из-за этого есть риск, что сеть постарается ограничить объем раскрываемых сведений.
Суды признают, что сеть нарушила закон о защите конкуренции, если информация на сайте носит общий характер. Например, «высокое качество товаров» или «лучшие ценовые предложения». Такая информация не позволяет определить потребности торговой сети в товарах и сформировать предложения по условиям поставок. В результате компания, у которой нет информации, не может конкурировать с другими поставщиками, а ритейлер формально может отклонить любое предложение поставщика (определение ВАС РФ от 02.08.12 по делу № А60-35180/2011).
Примером привлечения ответственности за непредоставление информации на официальном сайте торговой сети о требованиях к контрагентам является Постановление АС Московского округа от 15.09.15 по делу № А40-139000/2014, в котором было признано, что торговая сеть ограничила доступ к информации и создала дискриминационные условия для поставщика.
При этом встречается практика, когда непредоставление запрошенной контрагентом существенной информации не признавалось нарушением антимонопольных правил закона о торговле (постановление ВС РФ от 05.07.16 № 310АД16-4893 по делу № А64-2325/2015).
Таким образом, судебная практика в силу абстрактности формулировки п.2 ч.1 данной статьи конкретизирует и уточняет ее, однако не всегда бывает единообразна.
П. 3 ч. 1 ст. 13 Закона № 381-ФЗ
Пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещено нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.
При анализе сложившейся за последние 3 года судебной практики можно сделать вывод о том, что наиболее часто встречающимся нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования являются нарушения в части завышения установленных розничных торговых надбавок.
На основании статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» утвержден перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок.
Многие субъекты предпринимательской деятельности, в нарушение изложенного, устанавливают цены с завышенными тарифами и надбавками.
В результате проводимых уполномоченными органами проверок, они привлекаются к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающей, что завышение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок, платы и тому подобного), завышение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), по табачным изделиям завышение максимальной розничной цены, указанной производителем на каждой потребительской упаковке (пачке), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере пяти тысяч рублей; на должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - в двукратном размере излишне полученной выручки от реализации товара (работы, услуги) вследствие неправомерного завышения регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) за весь период, в течение которого совершалось правонарушение, но не более одного года.
В рассмотренных судебных актах размер штрафа для индивидуальных предпринимателей, совершивших административное правонарушение по части 1 статьи 14.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливался в сумме 50 000 рублей (например, Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 января 2017 г. по делу № А12-67596/2016, Решение Арбитражного суда Владимирской области от 2 ноября 2016 г. по делу № А11-5884/2016).
Не редко при обжаловании вынесенного в таких делах Постановления уполномоченного органа о привлечении к административной ответственности правонарушение было квалифицированно судом как малозначительное. Суд основывался на том, что правонарушение не создавало существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, не причиняло вред интересам граждан, общества и государства (Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого АО от 22 августа 2016 г. по делу № А81-3327/2016, Решение Арбитражного суда Ярославской области от 18 июня 2016 г. по делу № А82-3217/2016).
Однако в рассматриваемой судебной практике встречаются и случаи, при которых суды приходили к выводу, что субъект предпринимательской деятельности не проявил той степени заботливости и осмотрительности, при соблюдении которых событие правонарушения могло не наступить, имел реальную возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых частью 1 статьи 14.6 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако им не было предпринято всех зависящих от него мер по их соблюдению и, соответственно, отказывался признавать совершенное правонарушение малозначительным (Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 июля 2016 г. по делу № А32-18425/2016, Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 марта 2016 г. по делу № А32-152/2016).
Ряд субъектов предпринимательской деятельности пытались оспорить вынесенные уполномоченными органами постановления о привлечении к административной ответственности на основании того, что регулирование цен осуществляло определенное должностное лицо, полномочия которого отражались в приказе о назначении на должность и должностной инструкции. Тем не менее, суды приходили к выводу о том, что руководитель субъекта предпринимательской деятельности не принимал все зависящие от него меры по соблюдению порядка ценообразования и не контролировал правильность ценообразования и, соответственно, привлекался к административной ответственности (Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25 января 2016 г. по делу № А07-27172/2015).
Кроме рассмотренного выше правонарушения, на практике встречается привлечение субъекта предпринимательской деятельности к административной ответственности антимонопольным органом за предусмотрение, в нарушение части 12 статьи 9 Закона о торговле, в договорах с контрагентами обязанности покупателя (контрагента) участвовать в продвижении продукции поставщика (общества) на рынках сбыта, в том числе путем размещения рекламы в СМИ, а также участвовать в иных маркетинговых программах поставщика (ПостановлениеАрбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.06.2015 N Ф02-2387/2015 по делу №А74-6326/2014, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.06.2015 №Ф02-2283/2015 по делу N А74-6327/2014).
В рассматриваемых примерах судебной практики, антимонопольный орган считал, что включение в договор поставки торговой сети условий, прямо запрещенных частью 12 статьи 9 Закона о торговле, оказывает влияние на общую цену договора, и, следовательно, нарушает порядок ценообразования договора поставки, в котором цена должна определяться исключительно из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон.
Тем не менее, суды приходили к выводу о том, что доказанность правонарушения, предусмотренного частью 12 статьи 9 Федерального закона №381-ФЗ не доказывает автоматически нарушение, предусмотренное пунктом 3 части 1 статьи 13 Федерального закона №381-ФЗ. Таким образом, суды указывали на то, что проверяющими лицами антимонопольного органа указано только на выявленный факт нарушения заявителем части 12 статьи 9 Закона о торговле, поэтому антимонопольным органом при проведении проверки не установлены нарушения антимонопольных правил, предусмотренных главой 3 Закона о торговле, и, в частности, статьей 13 названного Закона.
П. 4 ч. 1 ст. 13 Закона № 381-ФЗ
Пунктом 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 года №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается навязывать контрагенту:
а) условия о запрете на заключение договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях;
б) условия об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на более выгодных условиях, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность;
в) условия о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;
г) условия о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;
д) условия о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации;
е) иные условия, не относящиеся к предмету договора и (или) содержащие существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле.
Как видно из условий Закона перечень условий данных в этом пункте, которые хозяйствующие субъекты не имеют права навязывать своим контрагентам, не является закрытым. Данное утверждение подтверждается судебной практикой.
Также в ст. 3 Федерального закона от 03.07.2016 г. N 273-ФЗ указано, что условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом о торговле и заключенных до дня вступления в силу настоящего Закона, должны быть приведены в соответствие с Законом о торговле до 01.01.2017 г.
Следовательно, с момента внесения изменений в п. 4 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле необходимо привести договоры в соответствие с Законом (как в деле N А65-11202/2017, по которому было принято Постановление 11 Арбитражным апелляционным судомот 21 сентября 2017 г.).
Торговые сети часто навязывают поставщикам условия, которые законны по форме, но не выгодны по существу. В силу свободы договора стороны могут прийти к такому соглашению, которое устроит всех участников. Неприятные последствия начинаются, когда поставщик отказывается работать на таких условиях. В этом случае сеть начинает пользоваться своей рыночной властью и эти условия навязывать. Закон такое поведение запрещает (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.02.2017 N Ф08-210/2017 по делу N А32-10854/2016).
П. 5 ч. 1 ст. 13 Закона № 381-ФЗ
На основании положений пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.
Как указала ФАС России, правила, приведенные в ст. 13 Закона о торговле, являются составной частью антимонопольного законодательства, ответственность за нарушение которых установлена ст. 14.40 КоАП РФ (Письмо от 22.07.2016 N АК/50406/16). Так, за нарушение запрета, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, хозяйствующие субъекты могут быть привлечены к административной ответственности на основании ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ.
При рассмотрении уполномоченным лицом дела об указанном нарушении хозяйствующие субъекты вправе представить доказательства допустимости заключения договора комиссии. Согласно ч. 2 ст. 13 Закона о торговле заключение такого договора может быть признано допустимым в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". То есть, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:
1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
Изменения в эту статью внесены в июле 2016 года, в ранее действовавшей редакции схожие положения упоминались в п. 3 ч. 1 ст. 13 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 31.12.2014) и излагались следующим образом:
хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.
Ответственность за указанное правонарушение была предусмотрена ч. 3 ст. 14.40 КоАП РФ.
Из приведенного положения видно, что в 2016 году данное правило претерпело значительные изменения, что не могло не повлиять на практику правоприменения.
Следовательно, в целях мониторинга проводится анализ судебных актов за периоды до июля 2016 и после, так как после внесения изменений прошло недостаточное количество времени, чтобы утверждать о том, что сформировалась полноценная судебная практика по всем вопросам, возникающим в связи с применением данной статьи.
Проанализировав 11 решений по данному пункту ч.1 ст.13 Закона № 381-ФЗ, можно утверждать, что истцы (они же правонарушители) при оспаривании решения УФАС, в подавляющем большинстве случаев пытаются оспорить вывод о том, что они являются торговой сетью или же о том, что они занимаются оптовой торговлей, а не розничной, но не ссылаются на допустимость заключения договора комиссии в конкретном случае, как не нарушающего права и законные интересы третьих лиц.
Здесь же стоит отметить, что суды, в свою очередь, не всегда при формулировании мотивировочной части решения обращаются к рассмотрению вопроса о том, оказало ли заключение договора комиссии какое-либо влияние на конкуренцию на соответствующем товарном рынке, хотя это является важным моментом для признания действий юридических лиц нарушающими антимонопольное законодательство, так как если заключением такого соглашения не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагается на их участников или третьих лиц ограничения, то оно может считаться правомерным (в силу положений ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). Ссылка на указанную статью имеется в ч. 2 ст. 13 ФЗ о торговле, но отсутствует в формулировке ч. 5 ст. 14.40 КоАП.
Стоит отметить, что суды признают торговыми сетями государственные казённыеучреждения даже если они созданы не для целей извлечения прибыли, и даже если в их магазинах отсутствует применение «прямых денежных средств» (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 г. N 09АП-23845/17). Также суды обращают внимание, что не имеет значения способ заключения договора комиссии (на торгах - Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2016 N 11АП-1492/2016 по делу N А72-14542/2015). Судебная практика по указанным вопросам складывается однотипно.
По вопросу признания договоров комиссии, противоречащих норме п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле судебная практика не так однозначна. В каких-то решениях суды признают противоречащие антимонопольному законодательству одним из оснований признания договора ничтожным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 г. N 09АП-23845/17), но в большинстве случаев, все же, суды считают, что нарушение антимонопольного законодательства само по себе не может повлечь признания договора ничтожным (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 июля 2016 г. N Ф07-4896/16 по делу N А56-72312/2015, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2017 г. N 02АП-3664/17) с формулировкой, что «Нарушение положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", положение о закупке предприятия, Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" также не говорит о ничтожности указанной сделки, поскольку заявителем доказательств, того что сделка посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, в материалы дела также не представлено. Довод о нарушении прав и интересов лиц, содержащихся в исправительных учреждениях Пермского края, документально не подтвержден».
Проблемы правоприменения и предложения по усовершенствованию
Закона и практики.
Выводы.
По итогам анализа более 50 дел в сфере нарушения торговыми сетями ст.13 Закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» нами были выявлены нижеизложенные трудности в правоприменении и составлены следующие предложения по усовершенствованию закона и практики:
В частности, основная проблема правоприменения п.1 ч.1 ст.13 ФЗ «Об основах государственногорегулирования торговой деятельности в РФ» состоит в том, что отсутствует единообразиепрактики по поводу спорных положений договоров с поставщиками. А именно одни суды не признают противоречащими закону такие положения договоров,которые устанавливают дополнительные нормы об ответственности, вознаграждении иливозврата товаров отдельным поставщикам, а другие указывают, что необходимо устанавливатьодинаковые условия для всех поставщиков, относящихся к одной группе.
Следовательно, высшим судебным инстанциям, на наш взгляд, следовало бы датьлегальное толкование закона по этому поводу и поставить точку в вопросе, какие положениядоговоров могут разниться в отношениях с поставщиками, а какие следует привести кединообразию.
Другой проблемой применения данного Федерального закона является разнообразное толкованиеп.2 ч.1 ст.13 в части нераскрытия информации для поставщиков, некоторые суды признают действия ритейлера незаконным (Постановление АС Московского округа от 15.09.15 по делу № А40-139000/2014), а другие не видят в этом нарушений положений закона (постановление ВС РФ от 05.07.16 № 310АД16-4893 по делу № А64-2325/2015).В Докладе ФАС отмечается, что 12 процентов нарушений от общего числа связаны именно с этими правилами. При этом многие региональные и местные торговые сети даже не имеют официальных сайтов. Поэтому мы считаем, что для единообразия практики УФАС необходимо дать подробные разъяснения, на которые будут ориентироваться ритейлеры, при этом учесть в них масштабы торговой сети, так как не у всех есть необходимость в наличии, к примеру, официального сайта в сети Интернет.
В отношении п.3 ч.1 ст. 13 анализ правоприменительной практики (в частности Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.06.2015 N Ф02-2387/2015 по делу N А74-6326/2014, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.06.2015 N Ф02-2283/2015 по делу N А74-6327/2014) позволил выявить следующую проблему правоприменительной практики: представители Федеральной антимонопольной службы предполагали, что нарушение статьи 9 Закона о торговле доказывает нарушения по п.3 ч.1 ст. 13 Закона о торговле. Однако совершение первого правонарушения не влечет автоматически совершения второго (по п. 3 ч.1 ст. 13 Закона о торговле). В связи с этим суды отказывали ФАС в привлечении субъекта хозяйственной деятельности к ответственности.
Согласно выше сказанному, на наш взгляд, необходимо вынести соответствующее разъяснение Федеральной антимонопольной службой, устанавливающее, что ссылка на конкретный состав одного правонарушения не может являться надлежащим доказательством наличия состава другого правонарушения. Вынесение разъяснения позволит полностью исключить из практики такие дела.
Формулировка п.4 ч.1 ст.13 предполагает распространительное толкование в силу подп. «е», однако это единственный пункт, который перечисляет конкретные примеры навязывания условий контрагенту. Вопреки этому, анализ дел показал, что торговые сети подстроились под существующую редакцию, и нередко действуют в обход, ссылаясь на презумпцию свободы договора. На практике очень сложно доказать наличие именно «навязывания» условий.
Анализ решений по п.5 ч.1 ст.13 показал, что истцы (они же правонарушители) при оспаривании решения УФАС, в подавляющем большинстве случаев пытаются оспорить вывод о том, что они являются торговой сетью или же о том, что они занимаются оптовой торговлей, а не розничной, но не ссылаются на допустимость заключения договора комиссии в конкретном случае, как не нарушающего права и законные интересы третьих лиц.
Здесь же стоит отметить, что суды, в свою очередь, при формулировании мотивировочной части решения в подавляющем большинстве случаев не обращаются к рассмотрению вопроса о том, оказало ли заключение договора комиссии какое-либо влияние на конкуренцию на соответствующем товарном рынке, хотя это является важным моментом для признания действий юридических лиц нарушающими антимонопольное законодательство, так как если заключением такого соглашения не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагается на их участников или третьих лиц ограничения, то оно может считаться правомерным (в силу положений ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). Ссылка на указанную статью имеется в ч. 2 ст. 13 ФЗ о торговле, но отсутствует в формулировке ч. 5 ст. 14.40 КоАП. Следовательно, на наш взгляд, стоит дополнить ст. 14.40 примечанием, что лица не несут ответственность в случае соблюдения требований ч. 1 ст. 13 ФЗ о Защите конкуренции.
Согласно статистике антимонопольного ведомства, приведенной в августе 2015 г. начальником Управления контроля социальной сферы и торговли Т. В. Нижегородцевым, за 2011–2014 гг. возбуждено 405 дел о нарушении антимонопольного законодател