Статья 25 определяет три категории последствий неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязанностей управляющим: отстранение от участия в деле о банкротстве; исключение из саморегулируемой организации управляющих (что влечет отстранение) и возмещение убытков.
Отстранение управляющего возможно по решению арбитражного суда по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (они названы в ст.34 ФЗ), на основании неисполнения либо ненадлежащего исполнения им обязанностей, возложенных на него Законом о банкротстве (ст.24), а также правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего, установленных Правительством РФ. Решения собрания кредиторов, принимаемое в соответствии с ч.10 п.2 ст.15 ФЗ квалифицированным большинством (от общего количества) голосов кредиторов, в данном случае не требуется, кроме того, суд может отстранить управляющего как на основании ходатайства собрания кредиторов, так и по собственной инициативе. Такая позиция была подтверждена практикой Высшего Арбитражного Суда РФ, поскольку аналогичные проблемы возникали и при применении Закона 1998 г.
Таким образом, кредиторы, видя нарушения со стороны управляющего, могут на своем собрании принять решение ходатайствовать перед арбитражным судом о его отстранении или обращаться с жалобами в арбитражный суд, который, сочтя жалобы обоснованными, выносит определение об отстранении управляющего.
Это определение может быть обжаловано; при его отмене управляющий в силу ч.2 п.1 статьи 25 должен быть восстановлен судом в рамках той процедуры банкротства, в которой он был отстранен. Если после отстранения был назначен другой управляющий, то его полномочия прекращаются.
Пункт 2 статьи 25 устанавливает, что причиной исключения управляющего из числа членов саморегулируемой организации может являться неисполнение либо ненадлежащее исполнение им правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего, утвержденных саморегулируемой организацией, членом которой он является (заметим, что для суда это не основание отстранения управляющего). Тем не менее в силу ч.2 п.2 статьи 25 при исключении управляющего из саморегулируемой организации он "отстраняется арбитражным судом от исполнения своих обязанностей на основании заявления саморегулируемой организации". Таким образом, основанием отстранения по этой причине может быть любое, в том числе и произвольно сформированные саморегулируемой организацией нарушение (например, в утвержденных ею правилах профессиональной деятельности нарушением, являющимся основанием отстранения признается неопрятный внешний вид управляющего. Приходится констатировать, что таких абсурдных ситуаций Закон не исключает.
В связи с этим особую важность приобретает вопрос: обязан либо вправе суд отстранить управляющего, исключенного из саморегулируемой организации? Из процитированной формулировки ч.2 п.2 не следует никакого ответа - суд может отстранить управляющего, но может и не отстранять, особенно если, как отмечалось, он сумеет стать членом другой саморегулируемой организации к моменту рассмотрения судом заявления о его отстранении. В такой ситуации никаких формальных оснований оспаривать решение суда не будет, так как по сути формальное основание только одно несоблюдение требований ч.8 п.1 ст.8 Закона (о членстве в саморегулируемой организации, обязательном для арбитражного управляющего).
Анализ положений Закона приводит к выводу об отсутствии оснований для обжалования определения суда об отстранении управляющего на основании заявления саморегулируемой организации о его исключении из нее. Более того, ч.3 п.2 статьи 25 устанавливает, что в случае отмены решения саморегулируемой организации об исключении арбитражного управляющего из числа ее членов, послужившего основанием для отстранения судом арбитражного управляющего, он не может быть восстановлен судом для исполнения обязанностей управляющего (хотя, очевидно, должен быть восстановлен в числе членов организации). Эта норма нарушает права управляющих, в том числе право на судебную защиту, поскольку в результате ее применения у саморегулируемых организаций управляющих оказывается больше полномочий, чем у арбитражного суда (суд при определении оснований отстранения управляющего связан нормами законодательства, а саморегулируемая организация не связана ничем).
Пункт 3 статьи 25 упоминает о необходимости возмещения убытков, причиненных действиями управляющего должнику, кредиторам, третьим лицам. Требование о возмещении убытков предъявляется независимо от того, был или нет управляющий отстранен от исполнения своих обязанностей. Такое требование предъявляется во внеконкурсном порядке - это возможно как в течение конкурсного процесса, таки после его окончания в пределах сроков исковой давности.
Поскольку управляющий отвечает без учета вины, новое внимание при решении вопроса его ответственности следует уделить доказыванию наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) управляющего и убытками.
Пункт 3 статьи 25 дублирует норму ч.4 п.6 ст.20 ФЗ, в соответствии с которой до полного возмещения причиненных убытков управляющий не может быть назначен управляющим в другом деле о банкротстве. Это положение - важная новелла Закона.
Правовая природа деятельности арбитражного управляющего
Согласно ст.20 ФЗ, арбитражным управляющим может быть лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Это обязательное условие для осуществления деятельности арбитражного управляющего дает основание предположить, что данный вид деятельности законодатель относит к разряду предпринимательской.
В то же время на арбитражного управляющего на различных стадиях банкротства возлагаются функции руководителя должника (при наблюдении - могут быть возложены), в таком случае арбитражный управляющий, по юридическому статусу индивидуальный предприниматель, станет исполнительным органом должника.
Эта двойственность породила разные подходы к определению его статуса.
С одной стороны, арбитражный управляющий - это исполнительный орган должника. При возложении полномочий руководителя должника на арбитражного управляющего последний становится "новым директором" на период банкротства.
С другой стороны, арбитражный управляющий является индивидуальным предпринимателем, осуществляющим самостоятельный вид предпринимательской деятельности - за вознаграждение обеспечивает сохранность имущества должника, управляет и распоряжается им в интересах всех кредиторов.
Для уяснения статуса арбитражного управляющего по действующему законодательству сопоставим его правовое положение с положением индивидуального предпринимателя.
В соответствии со ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
В первую очередь предпринимательство является деятельностью, т.е. совокупностью постоянно или систематически осуществляемых действий. К определяющим признакам деятельности относятся: а) системность - наличие в действиях единой неразрывной связи; б) целенаправленность - подчиненность всей системы действий единой цели; в) постоянство - длительность осуществления операций. Деятельность арбитражного управляющего, таким образом, представляет собой совокупность действий по осуществлению процедур банкротства.
Второй признак предпринимательства - самостоятельность осуществления деятельности. Самостоятельность предполагает волевое осуществление деятельности своей властью и в своих интересах. Арбитражный управляющий может участвовать в процессе банкротства от своего имени и осуществлять полномочия, предусмотренные федеральным законом для различных процедур банкротства. В этом случае можно говорить о деятельности арбитражного управляющего, осуществляемой своей властью в интересах кредиторов или должника. В то же время в соответствии со ст.94, п.2 ст.126 и п.1 ст.129 ФЗ на стадиях внешнего управления и конкурсного производства на внешнего и конкурсного управляющего возлагаются полномочия органов управления должника, в том числе и по распоряжению его имуществом. Даже на стадии наблюдения, когда не происходит обязательной передачи временному управляющему функций исполнительных органов, в случае недобросовестного поведения руководителя должника (препятствие временному управляющему, необеспечение сохранности имущества должника, иные нарушения требований законодательства) арбитражный суд вправе отстранить руководителя от должности и возложить все его функции на временного управляющего. Таким образом, арбитражный управляющий может выступать как от своего имени в интересах кредиторов или должника, так и выражать волю должника, действуя от его имени и в его интересах. Это обстоятельство свидетельствует о том, что деятельность арбитражного управляющего имеет существенные особенности, не свойственные другим индивидуальным предпринимателям.
В качестве третьего признака предпринимательской деятельности названа ее цель, определенная в законе как систематическое извлечение прибыли. Однако указанная цель все же не является единственной. В литературе справедливо утверждается, что для предпринимательской деятельности характерно единство двух целей. Во-первых, должен быть создан товар, способный удовлетворить или сформировать потребности общества. Во-вторых, посредством этого товара необходимо извлечь прибыль.
Что касается арбитражного управляющего, то его товаром являются профессиональные навыки и умения, которые позволяют ему осуществлять процедуры банкротства, руководство должником и управление его имуществом. Причем реализация его возможностей идет в рамках достижения целей всего процесса банкротства. Такими целями являются: а) управление должниками, столкнувшимися с финансовыми трудностями, и, в случае наличия у них производственного потенциала, оказание им поддержки для выхода из кризисного положения; б) ликвидация убыточных предприятий; в) защита законных прав и интересов должников и кредиторов. Перечисленные цели, на наш взгляд, являются основными и для деятельности арбитражного управляющего. Что же касается такой цели, как извлечение прибыли, то, безусловно, деятельность арбитражного управляющего, как и любая другая деятельность в обществе, должна быть оплачена. В статье 26 ФЗ установлено, что вознаграждение арбитражного управляющего за каждый месяц осуществления им своих полномочий устанавливается в размере, определенном собранием кредиторов и (или) утвержденном арбитражным судом, но не менее чем 10000 тысяч рублей. Можно ли в данном случае вознаграждение, за вычетом затрат, считать прибылью, которую он получает как предприниматель за свою деятельность?
Арбитражный управляющий получает вознаграждение за счет имущества должника. Если имущества последнего недостаточно, вознаграждение может выплачиваться кредиторами (способ оплаты может быть различным, на юридической природе вознаграждения это не отражается). В любом случае размер вознаграждения утверждается определением или решением арбитражного суда. На основании указанного акта бухгалтерия должника или кредитора (в зависимости от того, из чьих средств выплачивается вознаграждение), производит выплаты в том же порядке, что и по исполнительным документам. Как же определить юридическую природу вознаграждения арбитражного управляющего?
По российскому законодательству гражданин может получать от другого хозяйствующего субъекта денежные средства в качестве заработной платы, вознаграждения по гражданско-правовым договорам или по решению суда.
К заработной плате вознаграждение отнести невозможно, так как для ее получения лицо должно состоять в трудовых отношениях с должником или кредитором. При этом необходимо учитывать, что наличие трудовых отношений с кредитором и должником может явиться так называемым негативным требованием для назначения арбитражного управляющего.
Можно было бы вознаграждение приравнять к выплатам по гражданско-правовым договорам, но для этого необходимо как минимум заключение такого договора, а закон ничего не говорит о договорных отношениях арбитражного управляющего с должником или кредитором. Представляется, что определение прав и обязанностей арбитражного управляющего в подобных договорах неизбежно будет вести к нарушению прав и интересов участников процедур банкротства.
В случае с арбитражным управляющим вознаграждение устанавливается арбитражным судом, а обязанность платить установленную сумму возникает на основе судебного акта. Это уникальная ситуация, когда размер вознаграждения, которое, за вычетом затрат, с экономической точки зрения является прибылью индивидуального предпринимателя, определяется судом. Юридическая природа вознаграждения неоднозначна, законодательство использует по отношению к нему такие способы регулирования, которые к прибыли неприменимы.
Четвертым признаком предпринимательской деятельности является осуществление ее на свой риск. К сожалению, легального определения риска нет. В литературе он трактуется как "психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно случайных либо случайно-невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий". Арбитражный управляющий, безусловно, несет множество рисков при осуществлении своей деятельности. Но "свой риск" означает возможность отрицательных последствий именно для себя. А ведь арбитражный управляющий в большинстве случаев рискует не своим имуществом, последствия его деятельности касаются прежде всего управляемого должника или кредиторов. В то же время при выполнении полномочий руководителя на арбитражного управляющего возлагается и риск убытков должника. Распределение предпринимательского риска между участниками процедур банкротства принимает более сложные формы, чем при обычных хозяйственных отношениях, что придает особые черты статусу арбитражного управляющего как предпринимателя.
Пятым признаком, не указанным в легальном определении предпринимательской деятельности, является самостоятельная гражданская ответственность предпринимателя. Она состоит в обязанности нести неблагоприятные последствия, применяемые в установленном законом порядке. Предприниматель несет ответственность всем своим имуществом. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей арбитражным управляющим арбитражный суд может отстранить его от исполнения обязанностей.
Шестым признаком предпринимательской деятельности является обязательная государственная регистрация. Каждый предприниматель, прежде чем начать деятельность, должен стать на учет в государственных органах. За невыполнение этого требования предусматривается административная и уголовная ответственность. После получения регистрационного свидетельства и постановки на учет в статистические и налоговые органы, внебюджетные фонды предприниматель вправе осуществлять указанные в его свидетельстве виды деятельности. Ограничение установлено только для лицензируемых видов деятельности, которые можно осуществлять с момента получения лицензии. Для арбитражных управляющих, вопреки общим правилам, предусмотрена совершенно уникальная процедура, согласно которой он не вправе действовать с момента регистрации, а только с момента назначения его арбитражным судом. В данном случае суд не влияет на деятельность арбитражного управляющего, а только определяет начальный момент ее осуществления в отношении конкретного должника.
Сопоставление правового статуса предпринимателя и арбитражного управляющего позволяют сделать некоторые выводы, которые будут изложены в заключении.
Заключение
Арбитражный управляющий по правовому положению значительно отличается от исполнительного органа юридического лица, поэтому нет оснований утверждать, что арбитражный управляющий становится "новым директором" должника на период банкротства. Во-первых, установленные Законом о банкротстве полномочия арбитражного управляющего значительно шире полномочий исполнительного органа юридического лица. Во-вторых, цель деятельности арбитражного управляющего иная, чем цель деятельности должника, от имени которого выступает исполнительный орган. В-третьих, исполнительный орган не обладает той самостоятельностью, которая свойственна арбитражному управляющему как предпринимателю. Арбитражный управляющий в отличие от исполнительного органа действует не только в интересах должника, но и в интересах кредиторов. В-четвертых, при осуществлении своей деятельности арбитражный управляющий как предприниматель несет больше рисков, чем исполнительный орган юридического лица.
Деятельность арбитражного управляющего содержит в себе все признаки предпринимательской деятельности. Это требующая государственной регистрации самостоятельная деятельность, осуществляемая с целью получения прибыли на свой риск и под свою ответственность.
Правовое положение арбитражного управляющего как индивидуального предпринимателя имеет свои особенности, которые были рассмотрены в настоящей работе. Оно обусловлено спецификой процедур банкротства и находит свое выражение в необходимости особого распределения предпринимательских рисков и осуществления арбитражным управляющим деятельности как от своего имени, так и от имени должника, как в интересах должника, так и в интересах кредиторов.
Для арбитражного управляющего как предпринимателя государственная регистрация обязательна, но начальный момент осуществления его деятельности определяется не государственной регистрацией, а определением или решением арбитражного суда.
Сопоставление признаков предпринимательской деятельности с деятельностью арбитражного управляющего свидетельствует о наличии между ними существенных отличий. Правовой статус арбитражного управляющего не соответствует статусу предпринимателя и должен рассматриваться как самостоятельный и по-своему уникальный.
Список использованной литературы и нормативно правовых актов
1. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
2. Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367 "Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа".
3. М.В. Телюкина, В.Н. Ткачев, Административный управляющий как новый субъект конкурсного права. "Адвокат", N 3, март 2003 г.
4. М.В.Телюкина, Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"."Законодательство и экономика", N 3 - 7, март - июль 2003 г.
5. И.В.Зыкова, Новое в законодательстве о несостоятельности (банкротстве)."Законодательство и экономика", N 3, март 2003 г.
6. В.И. Макарьева,Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". "Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 1, январь 2003 г.
7. Г. Киперман, Новый закон о банкротстве."Финансовая газета. Региональный выпуск", N 47, ноябрь 2002 г.