Закон и закон (юр.)
Переосмысление фундаментальных проблем гуманитарного знания, всегда сопровождающее коренные социальные изменения, в постсоветской России привело, в частности, к возрождению философии права как исследовательской области и к интенсивным дискуссиям относительно сущности права. При этом в тени остается категория закона, кажущаяся многим более ясной и определенной. Думается, такое мнение ошибочно; здесь назрела необходимость в обстоятельном категориальном анализе, что неизбежно скажется на понимании и права, и государства, и соотношения их обоих с законом и друг с другом.
Принято считать, что существует два основных значения термина закон. Прежде всего – это фундаментальная общенаучная категория. В этом смысле говорят о законах природы, общества, мышления и т.п. Второе значение в разного рода энциклопедиях и словарях дается с пометкой «юр. » - юридический. Получается странная ситуация. Математический и логический, физический и биологический, даже социологический и исторический законы[1] – это одно (вариации, модусы одного), а юридический – нечто принципиально другое. Здесь мы сталкиваемся либо с терминологическим недоразумением (которое должно быть прояснено), либо с реальной проблемой, которая, тем более, требует своего решения.
В первом значении, как общенаучная категория, закон обычно понимается как «необходимое, существенное, устойчивое, повторяющееся отношение между явлениями» (15, 188). Однако имеет смысл внимательно присмотреться к высказываниям типа: «Движение небесных тел подчинено законам механики»; «По второму закону Ньютона удвоение действующей на тело силы влечет удвоение его ускорения» и т.п. Разумеется, под словом «закон» в этих примерах подразумевается и некая связь. Однако, прежде всего, здесь очевидна детерминирующая, регулятивная функция закона. Закон как регулятор есть начало, детерминирующее протекание некоторого процесса[2]. Замечу - пока в предварительном порядке, - что понимание закона в общенаучном смысле этого слова как регулятора сразу ставит под сомнение корректность противопоставления ему закона юридического[3].
Специфика детерминации процесса законом, в отличие от других детерминационных механизмов, состоит в ее необходимом характере. Процесс, подчиненный закону, не может происходить иначе, чем этим законом предписывается.
Законы, детерминирующие собой различные сферы и аспекты мирового движения, имеют, наряду с имманентными закону как таковому и потому инвариантными характеристиками, типологические различия. Более того, с восхождением от простых процессов к более сложным в развитии соответствующих законов фиксируются определенные тенденции. Оставляя их обстоятельный анализ, обратим внимание на два момента.
Первый. Механические законы – вероятно, наиболее простые среди законов природы – относятся к каждому отдельному телу, «поведение» которого ими определяется. Более сложные процессы часто регулируются законами, детерминирующими интегральные параметры систем и не опускающимися до уровня отдельных элементов. Таковы уже газовые законы. И хотя, например, температура жестко связана со средней скоростью движения молекул газа, но именно со средней, и на скорость движения отдельной молекулы закон не накладывает ограничений.
Второй. Законы классической механики носят однозначный характер. Оставляя в стороне вопрос, насколько точно они отражают описываемые процессы, и нет ли и там какого-либо «допуска», констатируем, что более сложные процессы подчиняются законам иного рода, не предполагающим однозначной детерминации.
Для иллюстрации последнего обратимся к наиболее сложным природным процессам – поведению высших животных. Здесь отдельные особи самостоятельно определяют конкретный рисунок своего поведения. Они могут решать многоходовые ситуативные задачи, изготавливать элементарные орудия труда, даже осваивать человеческий язык в пределах сотен лексических единиц, свободно употребляя его вплоть до уровня порождения метафор. Эти потрясающие возможности высших животных, открытые в последней трети прошлого века, подтолкнули некоторых серьезных исследователей к чересчур сильным выводам: к сомнению в качественной уникальности человека и представлению о том, что различия между ним и человекообразными обезьянами «…по большей части количественного порядка» (1, 93).
В действительности, коренное различие существует, но оно состоит не в уровне сообразительности, не в большей сложности предметных или коммуникативных действий, а в характере детерминации индивидуальной жизни в ее соотношении с биологическим видом.
Животная особь способна к выбору лишь на уровне ситуативной задачи. Но ее жизнепостроение в основных моментах генетически предопределено, то есть детерминировано биологическим видом, к которому она принадлежит. Предопределенность развертывается через систему инстинктов, каждый из которых – и есть отдельный закон[4]. Он задает границы, за которые особь выйти не может. Чем «умней» животное, тем разнообразнее поведение в рамках инстинкта, но стены задаваемого им коридора – это и есть необходимость. Итак, второй момент состоит в том, что, в отличие от простейших законов, здесь необходимым образом задаются лишь некоторые пределы, внутри которых ограничений нет, и эволюционная тенденция заключается в расширении коридора возможностей.
Система инстинктов – это видовой Закон, «на роду написанный» особи. Ради его исполнения она живет, а если (когда) надо – умирает: рыба преодолевает для нереста сложнейшие препятствия, и потом часто гибнет; самец кенгуру, проигравший драку за самку, получает такие увечья, что редко выживает и т.п. Мир живого – это царство видов. Собственно говоря, конкретная система инстинктов, видовой закон, – это и есть конкретный биологический вид. А особи – лишь средство, комочки живого вещества, по средством воплощения в которые этот закон (вид) обеспечивает свое существование сквозь время.
Между природой и обществом лежит антропосоциогенез, сущность которого состоит в «обуздании» основных биологических инстинктов[5]. Пока хотя бы один инстинкт остается непреодолимым для индивида поведенческим абсолютом – общества нет. И лишь когда последний, самый сильный инстинкт «человеческого животного» проигрывает столкновение с системой социокультурной детерминации, происходит прорыв из природного царства необходимости на новый онтологический уровень – в собственно человеческий мир, царство свободы.
Свобода – сущностная антропологическая характеристика человека. В отличие от животного, человеческий индивид – не раб вида. Антропогенез сломал животную сущность – видовое предопределение индивидуальной жизни. Биология человека стала такой, что прижизненно формируемые детерминанты поведения потенциально энергетически сильнее видовых. Нет непреодолимого для человека инстинкта. Это значит, что человеческий индивид перестает быть средством обеспечения существования видового целого и становится способным к превращению в субъекта жизнепостроения и к обретению индивидуальной самоценной сущности. В этом и состоит его коренное отличие от животного, раба видового закона. Человеческому индивиду видовая детерминация – не закон.
Однако последнее не означает, что в человеческом мире отсутствуют механизмы регуляции поведения, носящие необходимый характер. Как ясно из сказанного выше, мир живой природы распадается на виды – именно они, а не отдельные особи, являются базовыми единицами биологической организации. Аналогично, единицами социокультурной организации выступают не человеческие индивиды, а отдельные общества. Применительно к современности основными такими единицами выступают этносы, страны и цивилизации (19, 55). Исторически первой единицей социокультурной организации считается род[6].
Отношения «животная особь – биологический вид» и «человеческий индивид – единица социокультурной организации» не тождественны. Между ними есть сущностное различие[7], но есть и сущностное сходство. Сходство заключается в следующем.
Особи рождаются и умирают, множество поколений сменяет друг друга, а вид продолжает существовать сквозь их череду. То же отношение имеет место между человеческими индивидами и, например, этносом, к которому они принадлежат.
Если предположить в порядке мысленного эксперимента исключительно эгоистическое поведение особей, то вполне очевидно, что оно привело бы к быстрому исчезновению вида. Не отрегулированными, хаотическими и губительными в силу столкновения «интересов» оказались бы уже отношения сосуществующих взрослых особей, но главное – не было бы обеспечено рождение и особенно взросление нового поколения. «Интересы» вида представлены в поведении индивидуальной особи через ее ориентацию на будущее и обеспечиваются половым и родительским инстинктами, которые противоречат индивидуальной пользе живущих особей. Самотрансляция вида сквозь время тем и обеспечивается, что живущее поколение сменяется новым. Надвременно́е бытие вида в проекции на временно́е существование особей предстает как модус будущего. Видовой закон (инстинкт) позволяет особи работать на себя лишь постольку, поскольку ее поведение объективно работает на вид. Самосохранение животных видов обеспечивается железными рамками необходимости, ограничивающими поведение особей.
История и современность более чем наглядно иллюстрируют возможность поведения человеческого индивида, направленного на его собственную выгоду, независимо от того, совпадает оно с интересами общности или противоречит им. Если, также в порядке мысленного эксперимента, представить, что сегодня ничто не ограничивает прагматически ориентированное поведение людей, то станет совершенно ясно, что самоуничтожение общества – вопрос дней. Однако существование конкретных, сохраняющих тождественность себе, единиц социокультурной организации является фактом. Значит, существуют регулятивные механизмы, определяющие поведение людей таким образом, что оно надежно обеспечивает сохранение этих единиц сквозь череду сменяющих друг друга поколений. Совокупное поведение свободных субъектов оказывается организованным таким образом, что социокультурное целое не только не распадается, а устойчиво воспроизводится.
Насколько сильны эти социокультурные механизмы, становится еще яснее, если подойти к проблеме с другой стороны. Тот факт, что в процессе антропосоциогенеза произошло обуздание инстинктов, говорит о наличии коренного противоречия между биологической и социокультурной детерминацией поведения. Биологическая детерминация находилась в противоречии с логикой становления, функционирования и развития социокультурной общности, социокультурного бытия. Она вела назад, в тот мир, из которого в ходе антропосоциогенеза становящимся людям как раз удалось вырваться. И новый мир должен был возвести новые стены, надежно препятствующие возрождению прежней системы детерминации поведения и фиксирующие качественную определенность новой формы бытия. Новые регулятивные механизмы побеждают не только т.н. «зоологический индивидуализм» животной особи, не только утилитарно-прагматические детерминанты поведения человеческого индивида – они одерживают в ходе антропосоциогенеза историческую победу над фундаментальными принципами животной организации, оказываются более мощными, выигрывают в конкурентной борьбе и ставят последние под свой контроль.
Оставим в стороне технико-технологические и иные инструментально-прагматические аспекты культуры. При всей важности, они играют подчиненную роль, ибо более или менее эффективно – в зависимости от собственного совершенства – реализуют ту или иную направленность. Лопата может быть орудием как обработки земли, так и убийства. Нас интересуют механизмы, регулирующие именно направленность поведения людей.
Существуют три типа механизмов, не позволяющих противоборствующим индивидуально-прагматическим поведенческим детерминантам разорвать общество, механизмов, обеспечивающих социокультурную ориентацию поведения.
Первый из них основывается на непосредственном сопереживании. Способность к сопереживанию лежит в основе нравственного отношения к действительности, то есть отношения к ней под углом зрения противоположности добра и зла. Если человек желает, чтобы другому было хорошо, а не плохо, и если за этим не стоит утилитарный интерес, то в основе такого желания лежит сопереживание. Нравственная нормативность оформляет, обобщает и структурирует отношения сопереживания между людьми.
Непосредственное сопереживание играло особую роль в организации первобытного рода. Сила автономной родовой группы в огромной степени зависела от ее сплоченности. Эта сплоченность надежно обеспечивалась через механизм эмоционального взаимопроникновения и единения, уровень которого был столь высок, что приводил к формированию как бы единой родовой души, единой родовой психики. Существовало мощнейшее МЫ, НАШИ и т.п. Сплоченность МЫбыла столь велика, что превращала первичную группу в некий супер-организм[8]. Внешнее посягательство на другого члена рода было равносильно посягательству на себя[9].
Второй механизм – формирование иррациональных ценностных абсолютов. Непосредственное сопереживание может играть определяющую роль в обеспечении сплоченности и согласованного поведения только небольших внутренне недифференцированных групп. Вопреки все еще распространенному мнению, отнюдь не экономические, технические или иные прагматические факторы формируют принципиальную структуру того или иного общества. Как показал М. Вебер, пока протестантизм не освятил эффективное хозяйствование именем Бога, капитализм был невозможен. Прагматическое, рациональное поведение осуществляется в тех рамках, которые задаются системой ценностных абсолютов. Ими определяются, с одной стороны, основные направленности поведения, а с другой – запреты. Комплекс ценностных абсолютов конкретного общества не может быть произвольным. Он формируется в ходе истории таким образом, что осуществляемая им ценностная маркировка различных форм поведения обеспечивает самовоспроизводство общества. Противоречие ценностной маркировки форм поведения их объективной значимости[10] влечет кризис социокультурного воспроизводства. В стабильные исторические периоды ценностные абсолюты в значительной мере собственной силой обеспечивают себе зону безопасности от интеллектуальных и поведенческих посягательств.
Замечу, что второй механизм работает уже и на родовой стадии развития человечества, а первый сохраняется и в более развитых, чем родовое, обществах.
Третий механизм представляет собой принуждение, осуществляемое социальным целым в отношении индивида. Этот механизм возникает с появлением человеческого мира и будет присутствовать всегда. Как отмечал П.И. Новгородцев, «условия общественной жизни требуют, чтобы известные предписания исполнялись во что бы то ни стало, все равно, соответствуют они или нет желаниям и мнениям отдельных лиц. Сожитие людей в обществе было бы немыслимо, если бы такие деяния, как воровство и убийство, ставились исключительно в зависимость от добровольного усмотрения отдельных лиц» (10, 108).
Неизбежность принуждения вытекает из недостаточности первых двух механизмов. Обладая способностью к самостоятельному жизнепостроению, человеческий индивид может властвовать над своими эмоциями, может выбирать, самостоятельно вырабатывать или игнорировать любые ценностные абсолюты. Его способность к отрицанию, модификации, порождению новых абсолютов - не абстрактная возможность; достаточно сказать, что она лежит в основании самой истории (17). Основой обоих первых механизмов выступает свобода. Но свобода не может гарантировать необходимый характер самовоспроизводства социокультурного целого. Регуляторы, опирающиеся на свободу, неизбежно дополняются механизмами принуждения.
Обычно утверждается, что в ряду разнообразных норм - моральных, религиозных и т.д. - принудительный характер присущ только нормам юридическим[11]. Каким образом принуждение, специфицирующее юридическую норму, соотносится с необходимостью, специфицирующей закон в общенаучном смысле этого слова?
Выше отмечалось, что одной из важных тенденций в развитии регуляции поведения посредством закона является расширение коридора поведенческих возможностей. У человека это расширение достигает бесконечности или, что то же самое, внутри индивида стены коридора исчезают вообще. Если животное не в состоянии нарушить инстинкт, то человек способен выйти «за флажки» не только инстинкта, но и юридического закона.
Принципиальная возможность нарушения со стороны индивида любого устанавливаемого обществом закона является выражением свободы как его антропологической сущности. Лишенными такой свободы могут быть только относительно немногие члены общества, в противном случае общество распадется в силу своего противоречия этой сущности. Но тогда, на первый взгляд, о начале необходимости в регуляции человеческого поведения говорить не приходится. Однако - лишь на первый взгляд.
Обратимся к аналогии. Частным выражением закона всемирного тяготения является запрет падать вверх. Частным выражением законов пищеварения является запрет есть ядовитые грибы. Наиболее существенное различие между этими запретами в том, что первый - не нарушаем, как и животный инстинкт. Второй же иногда в виде шутки формулируют иначе: «Все грибы можно есть, но некоторые только один раз[12]». Человек в состоянии его нарушить. Однако этим нарушением, совершенным по свободной воле, он «включает» определенный механизм, с необходимостью приводящий туда, где уже грибы не едят.
Животная особь – не субъект, она не обладает свободной волей, через ее поведение реализует себя видовой закон. Особь внутри этого закона, и закон внутри особи. Используя платоновские категории, можно сказать, что особь причастна закону, а закон присутствует в ней. Что касается человеческого индивида – то он субъект в полном смысле слова, обладающий свободой детерминации собственного поведения во всей ее полноте. Следовательно, необходимый характер детерминации его поведения может проистекать только извне. Я свободен съесть ядовитый гриб. Я свободен попытаться с разбега лбом пробить бетонную стену. Но и у химических процессов, запущенных попаданием мухомора в организм, и у стены своя логика, которой нет дела до моей свободной воли. Их железная необходимость, хотя и запущенная моим действием, реализуется помимо нее. Поэтому, если я хочу избежать опасных для своей жизни и здоровья последствий, я принужден отказаться от поедания мухоморов и попыток пробить стену головой. По отношению к свободной воле необходимый характер регуляции обретает форму принуждения.
Итак, ответ на вопрос о соотношении необходимости и принуждения выглядит следующим образом: принуждение есть необходимость в ее проявлении относительно свободной воли; необходимость относительно свободной воли проявляет себя как принуждение. Следовательно, норма, соблюдение которой обеспечивается принуждением, есть закон не только в специфически юридическом, но и в общенаучном смысле. Традиционное противопоставление юридического закона и закона вообще некорректно. Юридический закон является специфической разновидностью закона как такового. При этом его фундаментально значимая специфика вырастает в соответствии с общими тенденциями развития законов: ограничение поля поведенческих возможностей выносится за рамки субъекта.
Впрочем, для скептически настроенного вдумчивого читателя здесь остаются достаточно серьезные вопросы. Наиболее, на мой взгляд, существенные ниже будут рассмотрены.
Приведенная аналогия с грибами может показаться некорректной в силу того, что, в отличие от пищеварительных и иных природных законов, юридические законы создаются самими людьми. Однако норма, ставшая законом, превращается в особого рода объективную реальность (точнее, ее элемент). Юридический закон в качестве объективной реальности противостоит обособленному субъекту, который вынужден считаться с ней при стремлении к достижению своих целей. Юридический закон создается людьми как внешняя объективная сила и, будучи созданным, таковым и выступает[13]. Если для Иисуса несть ни эллина, ни иудея при условии принятия его веры, то для закона несть ни эллина, ни иудея, независимо, верят ли они в него и даже знают ли о его существовании.
Далее. При устном изложении этих соображений мне неизменно задавали вопрос: о какой необходимости можно говорить, если человек способен нарушить закон? Хотя эта тема выше затрагивалась, основной ответ я сформулирую сейчас. Он носит принципиальный характер и является одним из ключевых моментов представляемой концепции.
Принято считать, что норма закона включает три элемента: диспозиция, гипотеза и санкция, отвечающие на вопросы (соответственно) «какое поведение она предусматривает для субъектов правового отношения, при каких условиях это поведение должно или может иметь место и какими будут последствия для лиц, не исполняющих или нарушающих установленное правило» (6, 184). На языке логики эту структуру описывают высказыванием «Если А, то В, иначе С», где А – гипотеза, В – диспозиция, С – санкция[14].
Индивиду либо другому обособленному субъекту непосредственно адресована лишь диспозитивно-гипотетическая часть этого высказывания. Что касается части «иначе С», то она необходимым образом определяет функционирование социального целого.
Диспозиция - элемент, который коренным образом отличает юридический закон от всех остальных. Именно она сообщает юридическому закону нормативное содержание и тем самым ставит юридический закон под знак долженствования. Долженствование представляет собой единственно возможное непосредственное детерминирующее воздействие по отношению к свободной воле. Но детерминация через долженствование имманентно предполагает возможность нарушения долга субъектом. Здесь нет необходимого характера детерминации, и потому сама по себе диспозиция не придает норме качества закона.
Качество закона исходит от характера связи между антецедентом (гипотеза + диспозиция) и консеквентом (санкция): «Если при наличии такого-то условия (гипотеза) нарушается такое-то правило (диспозиция), то следует такое-то наказание (санкция). Для простоты опустим гипотезу, которая здесь не играет решающей логической роли, и получим обычное импликативное высказывание: «Если не-B, то C».
Импликативное высказывание «Если… то» - наиболее адекватная логическая форма выражения любого, в том числе естественнонаучного, закона. Адекватность обусловлена тем, что здесь в самой логической форме заложен необходимый характер связи антецедента и консеквента, конституирующий закон. При этом обеспечение данной связи - применительно к юридическому закону - уже не имеет к частному лицу, которому адресована диспозиция, никакого отношения. Она обеспечивается «включающимся» при нарушении диспозиции объективным надличностным механизмом, который в развитом обществе реализуется, прежде всего, государством. Именно в этом заключается идея закона - в том же смысле, в котором Гуссерль говорит об идее науки. К вопросу о том, насколько государство (на ранних этапах истории - неинституционализированное социальное целое) в состоянии реализовать эту связь, я вернусь позже.
При сопоставлении естественного и юридического законов в аспекте их детерминирующего воздействия на человеческое поведение получаем следующую картину.
1. И естественный, и юридический законы представляют собой объективную реальность. Соответственно, компетентный индивид учитывает их при построении своего поведения. В том числе он может предпринимать те или иные действия, направленные на реализацию своих целей, отчетливо осознавая негативные для себя последствия, которые неизбежно наступят сообразно закону. Спортсмен, работающий в «большом спорте», осознает, что перегрузки при тренировках и соревнованиях (не говоря уже о применении определенных препаратов) в силу объективных физиологических законов крайне вредны для его организма, но ради достижения спортивных результатов он идет на это. Аналогично, в юридической практике не уникальны случаи, когда N замышляет, например, убийство M, намереваясь сразу сообщить о совершенном преступлении, что фактически и делает. Мотивы убийства (политические, моральные, бытовые) для него важнее обусловленных законом негативных последствий. В этом плане между юридическим и естественным законами нет принципиальной разницы. Юридический закон оказывает на поведение субъекта детерминирующее воздействие необходимого характера опосредованно - через создание объективной реальности, с которой субъект вынужден считаться.
2. Наряду с этим, юридический закон содержит дополнительное детерминирующее поведение воздействие, специфицирующее его именно в качестве юридического. Это - диспозиция. Она непосредственно адресована субъекту. Диспозиционная детерминация не только не содержит необходимого начала, но прямо противостоит ему, ибо имманентно предполагает возможность нарушения диспозиции. Детерминирующим здесь выступает не начало необходимости, а начало долженствования[15].
3. Следует отметить также, что в рамках юридического закона детерминация на основе долженствования и детерминация на основе необходимости неразрывно взаимосвязаны и придают друг другу специфику, выделяющую их из других видов детерминации, соответственно, через необходимость или через долженствование[16].
Итак, на уровне идеи закона мы получаем ответ на вопрос, где «живет» необходимость в юридической регуляции социального мира: в связи между нарушением диспозиции и санкцией. Поэтому, например, совершение преступления[17] хотя и есть нарушение закона, но само по себе оно нарушает лишь его диспозициональную часть, не претендующую на необходимость. Необходимый характер связи нарушения диспозиции с санкцией призвано реализовать социальное целое, в развитом обществе - прежде всего государство. Но реализуется ли он в действительности? На первый взгляд - очевидно, что нет.
Видимо, есть три главных причины разрывов между нарушением диспозиции и санкцией. Первая - наличие латентной преступности. Здесь соответствующий объективный механизм не запускается вообще. Вторая - то неизбежное обстоятельство, что объективный социальный механизм реализуется через деятельность многочисленных субъектов. Деятельность каждого из них в отдельности непосредственно детерминируется процессуальным законом диспозиционно. Таким образом, в отличие от природного мира, здесь необходимость реализуется (если реализуется) через свободу. Но она может не реализоваться, поскольку каждый из них способен сознательно нарушить диспозицию и встать «по ту сторону баррикад». Наконец, третья причина состоит в том, что для реализации рассматриваемой связи надындивидуальный механизм, «машина правосудия», должен оказаться сильнее в противоборстве с преступником, что не может иметь место всегда.
Тем не менее, применительно к стабильному, устойчиво воспроизводящему себя обществу, сохраняются основания утверждать, что юридический закон несет в себе общее всякому закону основание - необходимость. Она заключается в том, что общество с необходимостью поддерживает определенный уровень неизбежности наказания[18]. Иначе масштаб нарушений переходит критическую черту, общество утрачивает стабильность, качественную определенность, переходит в хаотическое состояние, характеризующееся отсутствием каких-либо законов, и может распасться вообще. Это сродни «поведению» стареющего биологического организма: клетки и органы перестают подчиняться закону, и организм гибнет. Однако для организма социального возможен и иной вариант: преодолев хаос, он обретает новую качественную определенность. Последняя включает в себя новую систему законов и, более того, в значительной мере конституируется ею [19].
Подытожим сказанное.
1. Закон вообще, в общенаучном значении этого термина, есть начало, необходимым образом детерминирующее некоторый процесс.
2. Юридический закон несет в себе конституирующие признаки закона вообще, являясь, таким образом, частным случаем последнего.
3. Диспозитивная часть юридического закона, адресованная обособленному субъекту, не содержит в себе начала необходимости, а, напротив, предполагает возможность своего нарушения свободным субъектом.
4. Начало необходимости, конституирующее юридический закон в качестве закона вообще, присутствует в детерминации связи между нарушением диспозиции и санкцией. При этом предметом регулирования здесь выступает не поведение обособленного субъекта, а функционирование социального целого.
5. Детерминируемая юридическим законом необходимость реализуется в функционировании социального целого не помимо свободы (как в природе), а через свободу - через деятельность свободных субъектов.
6. Юридический закон необходимым образом детерминирует определенный уровень неизбежной связи между нарушением диспозиции и санкцией.
Общественный договор: второе издание
Исторические и этнографические данные свидетельствуют о том, что первыми механизмами, необходимым образом регламентировавшими социокультурную жизнь уже в период первобытного рода, были многочисленные табу. Присущая табу как регулятивному механизму необходимость превращает его в закон. Хотя большинство табу сегодня могут показаться нелепыми, достаточно обоснованно принято считать, что в целом они были направлены по преимуществу на подавление и регулирование биологических инстинктов.
Выдающийся современный исследователь первобытного общества Ю.И. Семенов выделяет в структуре табу три компонента: «Первый компонент - глубокое убеждение коллектива в том, что если кто-то из его членов совершит определенные действия, то это неизбежно навлечет не только на него, но и на весь коллектив опасность, возможно, даже приведет к гибели всех… Второй компонент – чувство страха или ужаса перед неведомой опасностью, которую навлекают некоторые действия людей на коллектив, и тем самым страха перед этими действиями… Третий компонент - собственно запрет, норма. Наличие запрета свидетельствует о том, что ни веры в опасность, навлекаемую данными актами поведения человека, ни ужаса перед ней не было достаточно для того, чтобы отвратить людей от совершения опасных действий» (13, 8). Для совокупности такого рода норм Ю.И. Семенов предлагает, кажется, весьма удачное название табуитет, подчеркивая, что «понятие мораль к ним не применимо, поскольку нарушение табу… грозило физическим наказанием, в том числе смертью» (13, 8). При этом ни эмоциональное взаимопроникновение, ни единая родовая душа и т.п. не могли воспрепятствовать наказанию. Весьма убедителен в этом плане случай, приводимый Дж. Фрэзером: «Одеяние священного вождя (согласно описываемым представлениям – Б.Ш.) убивает тех, кто им пользуется. То же воздействие оказывают вещи, к которым прикоснулась, например, женщина во время менструаций. Один австралийский абориген, застав жену, у которой были месячные, лежащей на его одеяле, убил ее и той же ночью сам умер от страха» (16, 237).
Как верно отмечает С.И. Нагих, в отечественной специальной литературе «преобладающим, до недавнего времени, было мнение, согласно которому нормы первобытного общества рассматривались только лишь как нормы морали» (9, 34). Однако достаточно давно иную позицию занял один из ведущих специалистов по первобытной истории А.И. Першиц: «...Учитывая синкретность… основных правил поведения в первобытном обществе, более удачным представляется термин «мононорма», отражающий такую синкретность» (11, 214). Поскольку ранее доминировавший взгляд был связан с рядом идеологических догматов, препятствовал осмыслению фактического материала, позицию А.И. Першица, видимо, надо считать шагом вперед, расширившим категориальные рамки такого осмысления. Это обстоятельство, безусловно, способствовало распространению данного подхода. В то же время, принять его, на мой взгляд, не представляется возможным.
Нельзя не согласиться с А.И. Першицем и другими авторами, подчеркивающими, что в первобытном обществе не было норм, типологически тождественных как современным моральным, так и современным юридическим. Однако понятие мононормы прячет наличие двух кардинально различных типов норм. Можно дискутировать, называть одни из них протоморальными или моральными, а другие протоюридическими, юридическими или как-то еще, но нельзя затушевывать радикальное отличие. Если моральные нормы[20] представляли собой обобщенный опыт сопереживания и соответствующего поведения «своих», то табу устанавливали границы отношений в первую очередь с некоей внешней реальностью. Причем последняя представлялась могущественной силой, субъектом, способным покарать за нарушение самым страшным образом, вплоть до уничтожения рода.
При всей своей причудливости, система табу устанавливала границу между социокультурным и животным способами бытия. Животное начало действительно было главной опасностью для едва вставшей на ноги социокультурной реальности. Табу устанавливали крепостную стену, линию силовой обороны человека от дремавшего в нем человеческого животного. Разумеется, первобытный человек этого не осознавал. В его сознании реальная опасность выступала в форме иллюзорного смертельно опасного субъекта. Табу представляли собой нечто подобное договору с ним, в случае нарушения которого наступает кара.
Система связей, обеспечивающая целостность рода, адекватна небольшой группе людей. Дальнейшая эволюция социокультурного бытия происходила не через увеличение рода, а через формирование надродовой организации. Такова общеэволюционная логика. На уровне физико-химической природы мы видим не безграничное разрастание атома, а возникновение молекулы как надстраивающейся над атомами целостности. В мире живого подобным образом формируются многоклеточные организмы. Подобно атому и клетке, род вошел как единица, «кирпичик», в более сложное образование. При этом, с одной стороны, в основном сохранились связи, обеспечивающие внутреннюю целостность рода, с другой стороны, межродовые отношения выстраивались на совершенно иных началах.
Становлению социального организма, включавшего в себя несколько родов, предшествовало формирование относительно устойчивых принципов взаимоотношений между родами. Наряду с сотрудничеством здесь бывали и конфликты, которые как раз нас сейчас и интересуют. «Причиной конфликтов чаще всего был ущерб, который был нанесен члену или членам одного рода, а тем самым и этому роду, членом или членами другого. Этот ущерб мог носить различный характер: ранение, убийство, изнасилование или похищение женщины - члена рода или жены члена рода, похищение вещей и т. п.» (13, 10).
В ряде блестящих, на мой взгляд, работ Ю.И. Семенова[21], пересказывать которые не имеет смысла, он приходит к следующим важным здесь утверждениям:
- Ущерб, нанесенный члену рода, затрагивал весь род. Обиженный род должен был реагировать на нанесенный ему ущерб. Ответ мог быть один - роду обидчика или обидчиков следовало нанести не меньший ущерб. Убийство члена рода могло быть возмещено лишь убийс