В целом представители научного сообщества отмечают, что статья 185.6 встретила «многочисленные возражения во время обсуждения» (Силин, 2012).
Наличие возражений вполне логично – как же общая тенденция либерализации наказаний за экономические преступления?
Так, например, В.И. Гладких отмечает, что подобная непоследовательность законодателя говорит «если не об отсутствии в нашей стране внятной уголовной политики в сфере противодействия преступлениям экономической направленности», то, пожалуй, о наличии в ней просчётов, «связанных либо с непрофессионализмом законодательных органов», «либо с наличием в этом процессе определенных ведомственных и корпоративных интересов».
Мы убеждены, что с нарушителями на финансовых рынках следует бороться исключительно денежными штрафами во избежание дальнейшей криминализации экономики – высказываются предложения о том, что топ-менеджмент, приторговывающий инсайдом, уже сегодня достаточно впечатляют крупные штрафы, предусмотренные ст. 15.21 КоАП РФ. Так, например, несколько российских компаний в начале 2011 года так стремительно покинули биржу, что многие участники рынка не успели продать пакеты акций ушедших компаний (Гладких, 2012).
Кроме того, учёные упрекают законодателя и за введение низкой планки при определении «крупности» - всего 2, 5 млнруб».
Мы согласимся с позицией специалистов, придерживающихся мнения о том, что практика применения статьи 185.6 будет достаточно редкой ввиду того, что в силу в том числе её «бланкетности, требующей погружения при вменении и доказывании соответствующих составов преступлений в глубины» других отраслей права она, как и другие нормы главы 22 УК РФ «чрезвычайно сложна для восприятия правоприменителя».
Чем же объясняется решение законодателя о вступлении в силу изменений в УК РФ только три года спустя принятия Закона 224-ФЗ?
Ю.А. Сбитнев и О.С. Аверина отмечают, что это решение оптимально ввиду того, что Закон «должен быть апробирован на практике», «должны устояться понятия и квалификация тех или иных действий в качестве незаконных».
Кроме того, В.Ю. Коржов отмечает также и другой фактор – «неоднозначное отношения участников оборота инсайдерской информации к уголовной ответственности».
Тем не менее, июль 2013 года – дата вступления в силу статьи 185.6 УК РФ уже наступил, а практика применения одноимённой статьи КоАП необычайно скудна – ФСФР никак не удаётся привлечь к ответственности нарушителей, подозреваемых в инсайдерской торговле.
Так, необходимо отметить одну из наиболее значимых сделок 2011 года – знаменитую «арктическую» сделку «Роснефти» (заменившей в разработке российского арктического шлейфа британскую BP) и ExxonMobil. ФСФР заподозрила факт наличия инсайдерской торговли (неправомерное использование инсайдерской информации), однако проверка не выявила нарушений.
Рассмотрим фактическую сторону ситуации и комментарии участников рынка.
За пару дней до совершения сделки цены на акции «Роснефти» поднялись на 9%: «26 августа одна акция «Роснефти» на ММВБ стоила 206,1 руб., а 29 числа – уже 221 руб. Цена одной бумаги 30 августа составила 224,1 руб».
Отмечается, что в целом «нефтегазовый сектор за этот период вырос лишь на 3,8%». Однако официально о закрытии сделки было объявлено лишь 30 августа. В целом объём торгов по акциям «Роснефти» 29 августа составил 5 6638 млрд рублей, в то время как 26 августа – 3 3288 млрд (Топалов, Камарра, 2011).
Глава отдела операций на фондовом рынке ФК «Мегатрастойл» Андрей Медник полагает, что некто располагавший информацией о дате заключения сделки заранее решил приобрести значительный пакет акций «Роснефти», осознавая, что после объявления о её успешном завершении стоимость акций резко возрастёт (Топалов, Камарра, 2011).
Один из участников рынка утверждает, что 29 августа за час был продан пакет акций, превышающий среднедневной объём (Топалов, Камарра, 2011).
Другой участник рынка, также пожелавший остаться анонимным, выразил мнение о том, что сделка являет собой «яркий пример чистого инсайда на огромном объеме»: «Бумага очень ликвидная, люди много заработали».
Тем не менее, ФСФР не усмотрела в сделке признаков нарушений законодательства.
Также достаточно известный пример недоказанной инсайдерской торговли при наличии характерных признаков инсайда – сделка слияния-поглощения, осуществлённая ОАО Концерн «Калина» в 2011 году в отношении компании-мишени Unilever (82%). За 2 недели до сделки стоимость акций компании резко возросла на 75%.
Проблема озвучивается участниками рынка так: «Приходит заказ на покупку, а через пару дней становится известно о сделке — вот и думай, что это было», а «лишних вопросов никто старается не задавать».
Означают ли эти неудачные попытки правоприменения, что и трёхлетняя пауза для вступления в силу статьи 185.6 УК РФ слишком мала?
Существует мнение, что – да. Например, ещё до принятия 224-ФЗ глава НауфорВладимир Тимофеев отмечал, что «понятие манипулирования рынком не вызывает проблем», а вот понятие инсайда – «менее осязаемая материя», потому трёхлетнего моратория недостаточно.
Мы согласимся с господином Тимофеевым и добавим также, что видим проблему преимущественно в неэффективном функционировании ФСФР.
Удивительно, однако, как контролирующий финансовые рынки орган (а не сотрудник правоохранительных органов, как упоминалось выше, которому может не хватить специальных познаний) не может выявить ни одного нарушения, учитывая, что по самым скромным оценкам российский финансовый рынок на 25-30% функционирует с использованием схем инсайдерской торговли (Алешина, Аскер-Заде, 2009).
Подобное расхождение между оценками фактической ситуации рядом экспертов и практическими результатами действий контролирующего органа может позволить нам сделать несколько допущений.
Во-первых, мы можем предположить, что неэффективность контроля может быть вызвана расплывчатыми законодательными формулировками, и потому действия нарушителей не подпадают под состав правонарушения, предусмотренного, в частности, статьёй 15.21 КоАП РФ. Но почему тогда нельзя обнаружить никаких официальных заявлений от представителей ФСФР по этому поводу, не говоря уж о законодательных инициативах?
Во-вторых, допустим, что ФСФР не удалось собрать достаточно доказательств неправомерного использования инсайдерской информации. Везде упоминается лишь, что в соответствии с полномочиями, предоставленными Службе новым 224-ФЗ, «ФСФР запросила документы у участников рынка и бирж», и на этом всё заканчивается. Приказов ФСФР или официальных комментариев по поводу того, почему снялись подозрения о фактах инсайдерской торговли при совершении многомиллиардных сделок, на сайте ФСФР или в других доступных источниках нам найти не удалось.
В-третьих, предположим самый, пожалуй, печальный вариант развития событий, который, однако, нельзя исключать – коррупционные факторы при «замятии» всех вышеперечисленных историй.
На эту мысль нас не в последнюю очередь натолкнуло замечание Сбитнева и Авериной, обращающих внимание на то, что вызывает сомнение соответствие отдельных положений 224-ФЗ требованиям антикоррупциогенности (Сбитнев, Аверина, 2010).
Как уже частично отмечалось выше, существуют теории, заключающиеся в том, что инсайдерскую торговлю запрещать вообще не следует. Думается, следует проанализировать их содержание и решить, насколько в свете также вышеперечисленных обстоятельств запрет инсайдерской торговли и тем паче – её криминализация нужны российскому финансовому рынку.
Во-первых, сторонники дерегулирования инсайда аргументируют свою позицию тем, что этот «запрет лишён рациональной экономической основы».
Есть и те, кто считает, что инсайдерская торговля ценными бумагами является «преступлением без жертв», а финансовые и людские ресурсы, которые расходуются на борьбу с ней, нерентабельны и неоправданны.
Таким образом, вводя запрет на использование инсайдерской информации, государство, на наш взгляд, вполне обоснованно подтверждает противоправность такой деятельности в целом, в полной мере используя правовой инструментарий для обеспечения законности и справедливости работы фондового рынка.
Кроме того, существует теория, в соответствии с которой противники инсайда апеллируют к справедливости - в такой точке зрения мало законности и экономического смысла, но много политической составляющей. Экономические доводы сводятся к вариантам экономической теории прав собственности на информацию и теории преимущества совершенной конкуренции, особенно на организованных рынках.
Кроме того, существует и точка зрения о том, что «инсайдеры способствуют повышению рыночной эффективности путем быстрого и надежного включения новых сведений в работу рынка» и потому их полезная по своей сути деятельность также не должна быть наказуема.
Ещё одной альтернативной точкой зрения выступает мнение о том, что инсайдерская торговля является по сути неким заслуженным бонусом для топ-менеджмента.