Несмотря на удобство, компенсация как способ защиты нарушенного права применяется не очень часто. Причинами этого являются: объективная недооцененность объектов интеллектуальной собственности в РФ; низкий уровень знания соответствующих норм закона как правообладателями, так и, к сожалению, самими судьями; небольшое количество судебной практики применения данного способа защиты; отсутствие в законодательстве критериев для определения размера компенсации.
Частью 4 Гражданского кодекса РФ[1] не устранен самый принципиальный недостаток действующего законодательства в данной сфере: отсутствие каких-либо критериев для определения размера компенсации. Общее правило установлено п.3 ст.1252 ГК РФ: размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, «в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости».
Согласно п. 43.2, п.43.3. Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"[2] - рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.
Однако на практике эти формулировки все равно означают, что размер компенсации определяется исключительным и безграничным судебным усмотрением, что некорректно и неэффективно с точки зрения защиты нарушенного права. С 01 января 2008 года законом установлен одинаковый размер компенсации применительно к нарушению авторских прав и прав на товарный знак - от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, по усмотрению суда. С одной стороны, минимальный размер компенсации за нарушение прав на товарный знак значительно (в 10 раз) уменьшен, со 100 тысяч рублей до 10 тысяч. К сожалению, на практике в целом ощущается стремление судов присуждать компенсацию в размере 100-300 тысяч рублей. Это связано с тем, что такая сумма близка к минимально возможному размеру компенсации по закону. Такие суммы можно оспаривать в вышестоящих судах, только доказав наступление каких-либо существенных неблагоприятных последствий. Учитывая нематериальный характер такого объекта, как товарный знак, документально обосновать эти неблагоприятные последствия достаточно затруднительно. Вынося подобные решения, суды исходят из формального характера нарушения, отсутствия реально подтвержденных убытков, следствием чего является достаточно снисходительное отношение к нарушителям.
Например, в 2007 году ИНТЕЛЛЕКТ-С поставил абсолютный рекорд взысканной судом компенсации за нарушение прав на товарный знак. Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28 сентября 2008 года по делу №А76-28879/2006 в пользу правообладателя (Профайн ГмбХ, Германия) с нарушителя прав на товарный знак «КБЕ» была взыскана компенсация в максимальном возможном размере - 5 млн. рублей. За весь период действия Закона РФ «О товарных знаках...» (с 1992 года) в России не было вступившего в законную силу решения суда о взыскании компенсации в размере 5 млн. рублей. Указанное решение было оставлено в силе апелляционной инстанцией, а в кассационном порядке не обжаловалось.
Однако, к сожалению, это исключение из общего стремления судов занижать размеры компенсации, взыскивать ее в минимальном размере. С другой стороны, взыскание компенсации в минимальном размере возможно предотвратить с помощью правила п. 3 ст. 1252 ГК РФ, в силу которого правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.
Главные преимущества компенсации (в сравнении с убытками) - отсутствие необходимости доказывать в суде размер причиненного ущерба и вину нарушителя, а также гарантированное взыскание судом (при установлении факта нарушения прав на товарный знак) денежной суммы в размере не менее чем 10 000 рублей. В п.14 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, ВАС РФ разъяснил судам: «Со ссылкой на положения статьи 333 ГК РФ суд не вправе уменьшить размер взыскиваемой суммы компенсации ниже минимального, установленного [законом] поскольку обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой».
Согласно ст. 1406.1. ГК РФ «Ответственность за нарушение исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец» - в случае нарушения исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
2) в двукратном размере стоимости права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующих изобретения, полезной модели, промышленного образца тем способом, который использовал нарушитель.
В силу ст. 1301 ГК РФ «Ответственность за нарушение исключительного права на произведение» - - в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;
3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.
Подпункт 1 статьи 1301 признан частично не соответствующим Конституции РФ Постановлением Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 № 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края"[3].
Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом; использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную законом, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается законом (пункт 1 статьи 1229 ГК Российской Федерации).
В силу значительной специфики объектов интеллектуальной собственности, обусловленной их нематериальной природой, правообладатели ограничены как в возможности контролировать соблюдение принадлежащих им исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации третьими лицами и выявлять допущенные нарушения, так и в возможности установить точную или по крайней мере приблизительную величину понесенных ими убытков (особенно в виде упущенной выгоды), в том числе если правонарушение совершено в сфере предпринимательской деятельности.
С учетом указанной специфики, предопределяющей необходимость установления специальных способов защиты нарушенных исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, Гражданский кодекс Российской Федерации предоставляет правообладателю право в случаях, предусмотренных данным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты соответствующей компенсации и освобождает его от доказывания в суде размера причиненных убытков.
Размер компенсации, которая подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, как следует из пункта 3 статьи 1252 ГК Российской Федерации, определяется судом в пределах, установленных данным Кодексом (в том числе статьями 1301, 1311 и 1515), в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости; если же одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.
Тем самым приведенное правовое регулирование позволяет взыскивать в пользу лица, чье исключительное право на объект интеллектуальной собственности было нарушено, компенсацию в размере, который может и превышать размер фактически причиненных ему убытков.
В исключение из общего правила, согласно которому предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное при осуществлении предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 3 статьи 1252 данного Кодекса и, соответственно, его статьями 1301 и 1311, а также пунктом 4 статьи 1515, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если только он не докажет, что нарушение произошло вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (пункт 3 статьи 1250 ГК Российской Федерации).
Такой подход, используемый федеральным законодателем и при регулировании ответственности за неисполнение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (пункт 3 статьи 401 ГК Российской Федерации), согласуется с понятием предпринимательской деятельности как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (пункт 1 статьи 2 ГК Российской Федерации). При этом к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, права на которые им не принадлежат, предъявляются повышенные требования, невыполнение которых рассматривается как виновное поведение. В частности, Правила продажи отдельных видов товаров[4] обязывают продавца предоставить покупателю экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм сведения об обладателе авторского права и (или) смежных прав на аудиовизуальное произведение, фонограмму. Соответственно, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров, в которых содержатся объекты интеллектуальной собственности, - с тем чтобы удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на эти объекты - должно получить необходимую информацию от своих контрагентов.
Абзац второй пункта 3 статьи 1252 ГК Российской Федерации обязывает суд определять размер подлежащей взысканию компенсации за нарушение соответствующих интеллектуальных прав в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Тем самым суд, следуя данному указанию и исходя из общих начал гражданского законодательства, не лишен возможности принять во внимание материальное положение ответчика - индивидуального предпринимателя, факт совершения им правонарушения впервые, степень разумности и добросовестности, проявленные им при совершении действия, квалифицируемого как правонарушение, и другие обстоятельства, например, наличие у него несовершеннолетних детей.
Кроме того, Гражданский кодекс Российской Федерации, как следует из абзаца третьего пункта 3 его статьи 1252, допускает - при наличии определенных условий и с учетом характера и последствий нарушения - возможность снижения размера компенсации ниже предела, установленного подпунктом 1 статьи 1301, подпунктом 1 статьи 1311 и подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 данного Кодекса, но не более чем до пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.
Пункт 3 статьи 1252 ГК Российской Федерации во взаимосвязи с другими положениями данного Кодекса, включая его статьи 1301, 1311 и 1515, закрепляет в числе прочего правила, которыми должен руководствоваться суд при определении размера компенсации в случае, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации: в таких случаях размер компенсации определяется судом - в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости - за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации; если же права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации может быть снижен судом ниже пределов, установленных данным Кодексом.
Соответственно, лицо, нарушившее исключительное право на объект интеллектуальной собственности при осуществлении предпринимательской деятельности, - исходя из общих принципов гражданско-правовой ответственности и с учетом того, что обладатель нарушенного права в целях реализации предписаний статьи 44 (часть 1) Конституции Российской Федерации освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков, а санкция в виде выплаты компенсации подлежит применению независимо от вины нарушителя (пункт 3 статьи 1250 и пункт 3 статьи 1252 ГК Российской Федерации), - должно иметь возможность доказать, что им были предприняты все необходимые меры и проявлена разумная осмотрительность с тем, чтобы избежать незаконного использования права, принадлежащего другому лицу - правообладателю.
Отступление от требований справедливости, равенства и соразмерности при взыскании с индивидуального предпринимателя компенсации в пределах, установленных подпунктом 1 статьи 1301, подпунктом 1 статьи 1311 и подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК Российской Федерации во взаимосвязи с абзацем третьим пункта 3 статьи 1252 данного Кодекса, за нарушение одним действием прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации может иметь место, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам даже с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции). Кроме того, отсутствие у суда, столкнувшегося с необходимостью применения на основании прямого указания закона санкции, являющейся - с учетом обстоятельств конкретного дела - явно несправедливой и несоразмерной допущенному нарушению, возможности снизить ее размер ниже установленного законом предела подрывает доверие граждан как к закону, так и к суду.
В связи с этим федеральному законодателю надлежит - исходя из требований Конституции Российской Федерации и основанных на них правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, - внести в гражданское законодательство необходимые изменения, вытекающие из настоящего Постановления, с тем чтобы обеспечить возможность снижения размера компенсации за нарушение одним действием прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации ниже установленных в законе пределов в случае, если рассматривающий дело суд - на основании критериев, которые также должны быть определены в законе в соответствии с конституционными принципами справедливости и равенства и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, - придет к выводу о явной несоразмерности компенсации, даже исчисленной в минимально допустимом общими правилами размере, характеру совершенного правонарушения.
Задача № 2. Дайте индивидуальному предпринимателю развернутую консультацию по вопросу: Каким образом с помощью патентного права можно защитить рецепт приготовления прохладительного напитка.
Патент на изобретение.
Изобретение представляет собой техническое решение в любой области человеческой деятельности, относящееся к продукту, например, прибор, аппаратура, механизм, лекарственный препарат, биологический объект и т.п., или процесс, например, способ нанесения покрытия, рецепт изготовления материала, технология получения микробиологических продуцентов и т.п. При этом под способом подразумевается процесс осуществления действий над материальным объектом посредством материальных средств.
На изобретение может быть выдан охранный документ ‑ патент при условии, что соответствующее техническое решение является новым, имеет изобретательский уровень и промышленную применимость (условия патентоспособности изобретения). Патент на изобретение выдается по результатам экспертизы заявки на выдачу патента на изобретение, которая заинтересованным лицом (автором и/или заявителем) направляется в ФИПС.
ФИПС проводит исследование на предмет соответствия изобретения условиям патентоспособности. Требования к новизне предполагают, что до даты подачи заявки сведения о сущности изобретения не были опубликованы ни в какой стране и ни в какой форме. На практике, даже используя самые современные информационные технологии, невозможно проверить все общедоступные источники информации, в которых могли быть опубликованы сведения о сущности изобретения. Поэтому любой способ распространения информации, включая выступления на научных конференциях, рекламу и т.п., при котором сведения о сущности изобретения стали общедоступными до даты подачи заявки, препятствует получению патента и может стать основанием для признания уже выданного патента недействительным. Наличие изобретательского уровня означает неочевидность, то есть предлагаемое техническое решение не вытекает для специалиста явным образом из сферы профессиональных знаний, относящихся к предмету изобретения. Наконец, промышленная применимость понимается как прикладной характер технического решения, состоящий в пригодности его к использованию в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях экономики и социальной сфере.
Патент удостоверяет приоритет изобретения, авторство и исключительное право использования изобретения любым не противоречащим закону способом до истечения срока действия патента. В России срок действия патента составляет 20 лет с даты подачи заявки на изобретение (с даты приоритета). По истечении 18 месяцев со дня подачи заявки на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, ФИПС публикует в официальном бюллетене сведения о заявке на изобретение. Срок выдачи патента на изобретения законодательно не установлен. На практике этот срок составляет 2,5-3 года.
Исключительное право означает, что никто не может использовать изобретение без разрешения патентообладателя. Правообладатель может передать принадлежащее ему исключительное право в полном объеме (отчуждение патента) или в установленных лицензионным договором пределах (лицензия).
Чтобы подать заявку на получение патента необходимо описать свое изобретение.
Заявитель должен перечислить все существенные признаки изобретения, достаточные для достижения заявленного технического результата, который, в свою очередь, представляет собой «характеристику технического эффекта, явления, свойства и т.п., объективно проявляющихся при осуществлении способа или при изготовлении либо использовании продукта, в том числе при использовании продукта, полученного непосредственно способом, воплощающим изобретение».
Так, например, для характеристики способом используются следующие признаки:
- наличие действия или совокупности действий;
- порядок выполнения действий во времени (последовательно, одновременно, в различных сочетаниях и т.п.);
- условия осуществления действий; режим; использование веществ (исходного сырья, реагентов, катализаторов и т.д.),
- устройств (приспособлений, инструментов, оборудования и т.д.), штаммов микроорганизмов, линий клеток растений или животных.
Для изобретения, относящегося к способу, в примерах его реализации указываются последовательность действий (приемов, операций) над материальным объектом, а также условия проведения действий, конкретные режимы (температура, давление и т.п.), используемые при этом материальные средства (устройства, вещества, штаммы и т.п.), если это необходимо.