Принцип 1 - поддержка населением инициатив в сфере ПЧП требует последовательной политики поощрения ПЧП, которая определяет четкие цели и принципы, предлагает конкретные проекты, формулирует реалистичные задачи и находит средства для их решения.
B. Государственное управление (меры по реализации политики в сфере ПЧП).
Принцип 2 - правительства могут выработать необходимые навыки, используя комбинированный подход, с одной стороны, подразумевающий учреждение новых институтов и профессиональную подготовку руководителей, а с другой - одновременное использование накопленного опыта.
C. Юридическую и судебную системы (нормативно-правовая база и институты разрешения споров).
Принцип 3 - инвесторам, участвующим в ПЧП, требуется предсказуемая и надежная нормативно-правовая база, т.е. меньшее количество, простота и качество норм. Кроме того, нормативно-правовая база должна учитывать интересы получателей услуг и давать им возможность участвовать в юридических процедурах, защищающих их права и гарантирующих им доступ к процессу принятия решений.
D. Экономическое сообщество: субъекты государственной власти, рынка, государственного и частного секторов.
Принцип 4 - ПЧП предполагает передачу рисков частному сектору, который способен наиболее эффективно управлять ими. Однако государство также должно брать на себя определенную долю ответственности за возможные риски и способствовать их смягчению для частного сектора на основе взаимной поддержки.
E. Политическое сообщество: институты, агрегирующие общественные интересы.
Принцип 5 - выбор участников тендера - потенциальных партнеров по ПЧП должен проводиться на основе прозрачной, объективной и недискриминационной процедуры отбора, поощряющей конкуренцию и обеспечивающей баланс между необходимостью ускорения и удешевления процесса проведения торгов и выбором наилучшего предложения. При этом следует проявлять абсолютную нетерпимость к любым формам коррупции.
F. Гражданское сообщество (форум для обсуждения существующих проблем и путей их возможного решения).
Принцип 6 - в процессе формирования ПЧП на первое место следует ставить интересы людей, укрепляя подотчетность, повышая прозрачность проектов и тем самым улучшая условия жизни людей, прежде всего, социально и экономически ущемленных групп.
G. Устойчивое развитие (деятельность, учитывающая требования охраны окружающей среды).
Принцип 7 - в процессе развития ПЧП, формирования и реализации конкретных проектов необходимо учитывать принципы устойчивого развития, включая экологические, путем включения их в технические требования и предоставления права осуществлять контракты тем подрядчикам, которые готовы полностью удовлетворять "зеленым" критериям.
Принципы публичного управления публично-частными партнерствами ОЭСР. В отличие от Принципов участия частного сектора в развитии инфраструктуры 2007 г., принятые ОЭСР в 2012 г. Принципы публичного управления публично-частными партнерствами, как следует из их названия, в большей степени сфокусированы на основах государственного (муниципального) управления в сфере ПЧП: данные принципы являются своего рода руководством для формирования сбалансированной инфраструктурной политики в аспекте частной финансовой инициативы, - политики, направленной на обеспечение эффективности бюджетных вложений (value for money) в такого рода проекты.
Цель данных принципов - задать ориентиры для разработчиков государственной политики (policy makers) и предложить такие меры, которые обеспечили бы сбалансированное развитие инфраструктуры в условиях постоянно растущей практики применения ПЧП, что обусловлено постоянной нехваткой бюджетных средств.
Проще говоря, новые Принципы ОЭСР должны, с одной стороны, способствовать реализации новых проектов, в которых ПЧП является фактором добавочной стоимости (например, платные автодороги), и, с другой стороны, препятствовать появлению неэффективных проектов (к примеру, постоянно устаревающая IT-инфраструктура).
Принципы публичного управления ПЧП состоят из 3 основных стандартов, трех основных задач, вокруг которых сформулированы 12 принципов государственного управления ГЧП, каждый из которых сопровождается пояснениями.
Задача A: установление четких, прогнозируемых и законных институциональных основ, поддерживаемых государственными органами, обладающими необходимой компетенцией и обеспеченными необходимыми ресурсами.
1. Политическое руководство должно обеспечивать осведомление общественности о соответствующих затратах, выгодах и рисках ПЧП и обычных моделей закупок. Создание общепринятого понимания ПЧП требует активного взаимодействия с заинтересованными лицами, а также вовлечения конечных пользователей в определение содержания проекта, а затем и в оценку качества оказанных услуг.
2. Необходимо обеспечить соблюдение основных функций и обязанностей отраслевыми, бюджетными, финансовыми, контрольно-надзорными и иными уполномоченными органами, а также сторонами соглашения о ПЧП, которые должны быть наделены четкими полномочиями и достаточными ресурсами для обеспечения процесса закупок и установления четких границ ответственности.
3. Необходимо обеспечить ясность, доступность и исполнимость всех основных актов, регулирующих ПЧП. Бюрократизм должен быть минимизирован, а новые и существующие акты должны тщательно оцениваться.
Задача B: обоснование выбора ПЧП по критерию "цена/качество".
4. Все инвестиционные проекты должны иметь приоритет на самом высоком политическом уровне. Так как многие инвестиционные приоритеты конкурируют между собой, то обязанность государства состоит в определении и преследовании стратегических целей. Решение об инвестировании должно основываться на государственных интересах в целом и не должно зависеть от способа финансирования проекта. Не должно быть организационной, процедурной и финансовой предвзятости в отношении выбора механизма ПЧП.
5. Необходимо выяснить, какой метод инвестирования является наиболее выгодным. Ключевые факторы риска и характеристики конкретных проектов должны оцениваться с помощью проведения специального теста на эффективность публичных закупок, который должен позволить органам государственной власти принять решение о целесообразности дальнейшего рассмотрения модели ПЧП.
6. Необходимо перенести риски на тех, кто лучше с ними справляется. Риски должны быть четко обозначены и определены, а также возложены на ту сторону, для которой осуществление мер для их предотвращения будет наименее затратно, либо на ту, у которой затраты от возникновения таких рисков будут минимальны.
7. Орган власти, организующий отбор частных партнеров, должен быть готов к операционной стадии публично-частного партнерства. Должны прилагаться те же усилия для обеспечения оптимального соотношения цены и качества, что и на предыдущем этапе. Особая осмотрительность требуется непосредственно в момент перехода к операционной стадии ПЧП, так как участники проекта на стороне публичного партнера в это время могут меняться.
8. Соотношение цены и качества должно быть сохранено на протяжении всего этапа ведения переговоров. Только в случае если условия были изменены в связи с дискреционными действиями публичного субъекта, частный субъект должен получить компенсацию. Любой пересмотр условий должен быть выполнен открыто и с применением стандартных для публично-частного партнерства процедур. Порядок разрешения споров должен быть предсказуемым, доступным и ясным.
9. Государство должно обеспечить достаточную конкуренцию на рынке путем проведения конкурентных торгов и, по возможности, путем структурирования программы ПЧП таким образом, чтобы обеспечить развитие рынка. В тех сферах, где существует всего несколько конкурирующих участников, государство должно обеспечить равные условия для появления новых субъектов на рынке.
Задача C: открытое осуществление бюджетного процесса с целью минимизации бюджетных рисков и обеспечения целостности процесса закупок.
10. В соответствии с бюджетной политикой государства, финансовые органы должны обеспечивать доступность проекта и устойчивость общего объема инвестиций.
11. В рамках бюджетного процесса проект должен рассматриваться открыто. Бюджетная документация должна раскрывать все потенциальные затраты и условные обязательства. Особое внимание следует уделить обеспечению бюджетной прозрачности всего публичного сектора ПЧП в целом.
12. Государство должно противодействовать растратам и коррупции путем обеспечения целостности процесса осуществления ПЧП. Необходимые навыки и полномочия по организации государственных закупок должны быть предоставлены соответствующим органам власти.
Таким образом, как мы видим, Принципы публичного управления ПЧП являются довольно универсальным инструментом: они могут быть использованы в качестве инструкции по выявлению эффективности применения ПЧП для развития объекта инфраструктуры, причем как при формировании государственной и муниципальной политики в сфере ПЧП, так и при ее реализации, в процессе подготовки конкретного инфраструктурного проекта.
Модельный закон "О публично-частном партнерстве" для государств - участников Содружества Независимых Государств. Подготовка Модельного закона "О публично-частном партнерстве" - амбициозный и чрезвычайно важный шаг на пути к совершенствованию правового регулирования института публично-частного партнерства на постсоветском пространстве.
Страны СНГ позже, чем другие европейские и некоторые азиатские страны, осознали реальные возможности данного инвестиционного механизма для развития всей социальной и экономической инфраструктуры. Высокий инвестиционный потенциал вкупе с огромной территорией и недостаточностью бюджетных средств для создания новой и модернизации ветхой инфраструктуры, препятствующей дальнейшему экономическому развитию, - все эти факторы предопределяют перспективы широкого внедрения публично-частного партнерства на всем пространстве Содружества.
Осознавая это, в 2000 годах власти стран - участников СНГ начали серьезно рассматривать модели ГЧП в качестве перспективной альтернативы традиционным механизмам привлечения инвестиций, а также возможности вдохнуть новую жизнь во все виды инфраструктуры, не только привлекая финансирование, но и пользуясь ценным опытом и ноу-хау, теми передовыми технологиями, которые помогут двигать вперед экономики СНГ в течение многих последующих лет. Не возвращаясь подробно к описанию тех трудностей, с которыми столкнулись национальные законодатели в процессе внедрения механизмов ПЧП в правовые системы государств постсоветского пространства, о чем уже было рассказано в предыдущем параграфе данной книги, следует еще раз подчеркнуть, что наши страны как характерные и при этом довольно самобытные представители континентальной правовой традиции обладают серьезной правовой спецификой, создающей порой непреодолимые преграды для использования всего потенциала публично-частного партнерства.
Несмотря на действие принципа свободы договора в праве во всех государствах - участниках СНГ, ПЧП как одна из наиболее ресурсоемких форм инвестиционной деятельности с длительным периодом окупаемости проектов требует особого регулирования, позволяющего нивелировать или смягчать характерные для развивающихся стран политические и правоприменительные риски. Специфика законодательства стран СНГ, регулирующего отдельные виды обязательств, различные элементы договоров, условия их заключения, исполнения и прекращения, что в правоприменительной практике нередко рассматривается как квалифицированное усмотрение законодателя, ограничивающее свободу сторон в выборе договорного типа даже с учетом слабой адаптированности подобных общих норм к специфическим отношениям сторон ПЧП, а кроме того, особенности регулирования сделок, совершенных под условием, способов обеспечения обязательств, ограничения бюджетного и налогового законодательства, законодательства о государственных и муниципальных закупках, применяемые к отдельным видам договорных обязательств, необходимость свободного распределения рисков и гарантий - все это говорит в пользу комплексного регулирования института ПЧП на территории постсоветского пространства, в пользу принятия комплексных нормативных актов, позволяющих снять все указанные вопросы.
Содружество Независимых Государств, Европейский банк реконструкции и развития и другие международные институты, осознавая стремление государств - участников Содружества к развитию инфраструктуры и принимаемые с большим или меньшим успехом усилия на пути к либерализации правовой основы для реализации ПЧП-проектов, пытаются оказать необходимое содействие и ускорить проводимые в этом русле реформы.
В рамках данного содействия Межпарламентская Ассамблея государств - участников СНГ приняла решение провести конкурс на разработку Модельного закона о государственно-частном партнерстве, который мог бы оказать значительный гармонизирующий эффект на правовые системы стран Содружества. Данный конкурс завершился в 2011 г., его победителем объявлена группа экспертов юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, являющихся авторами данной книги и ранее не раз успешно участвовавших в проектах создания модельных актов СНГ.
Представленными экспертами поставлена цель подготовить такой гармонизирующий акт, который бы, являясь рекомендательным, в то же время в максимальной степени способствовал сближению законодательств государств - участников СНГ в обеспечении единообразного и системного государственного регулирования публично-частного партнерства, устранении пробелов и недостатков национального правового регулирования деятельности, осуществляемой в форме ПЧП. Необходимо было подготовить систему универсальных и прогрессивных положений, предоставляющих широкие возможности для устойчивого развития практики применения публично-частного партнерства с целью привлечения частных инвестиций в инфраструктурные проекты различного масштаба.
Для выполнения данных задач члены рабочей группы активно исследовали отечественный и зарубежный опыт правового регулирования и структурирования проектов ПЧП, а также рекомендации международных организаций, в том числе ЮНСИТРАЛ, ЮНИДО, ЕЭК ООН, ОЭСР, Евросоюза и других, был организован целый ряд рабочих визитов в Великобританию, Францию, Германию и другие европейские страны, в рамках которых члены рабочей группы обменивались знаниями и опытом с ведущими представителями органов законодательной и исполнительной власти, формирующими политику в области ПЧП данных стран, институтами развития, юридическими фирмами, научными учреждениями, юристами, экономистами, журналистами и другими экспертами. Кроме того, были проведены многочисленные консультации с юристами более 30 стран Европы <241>, Северной и Южной Америки, Азии, Африки и Австралии - проделана уникальная работа по сбору и анализу реального опыта правового регулирования и структурирования ПЧП ведущих экономик мира, итогом которой стала подготовка сначала концепции Модельного закона "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ, представленная Постоянной комиссии по экономике и финансам Межпарламентской Ассамблеи осенью 2012 г., а затем и проекта Модельного закона "О публично-частном партнерстве", предоставленного МПА в начала 2013 г.
--------------------------------
<241> Перечень юридических фирм, оказавших авторам помощь в обзоре зарубежного опыта в сфере ПЧП, см. предисловие на с. 5.
Данный проект обратил на себя значительное внимание как средств массовой информации <242>, так и национальных парламентов СНГ, параллельно занимающихся реформированием ПЧП в отдельных странах Содружества, он получил высокую оценку многих экспертов, обсуждался на большом количестве международных и региональных конференций, включая Международный юридический форум в Санкт-Петербурге, Санкт-Петербургский международный экономический форум, ExpoReal 2013 (Мюнхен, Германия) и др. В итоге после значительного количества обсуждений и экспертиз, проведенных, в частности, национальными парламентами стран СНГ, а также Европейским банком реконструкции и развития и рядом международных юридических фирм по его инициативе <243>, эксперты собрали и рассмотрели большое количество замечаний и предложений, после чего был подготовлен итоговый вариант проекта Модельного закона, который был рекомендован к принятию в осеннюю сессию Межпарламентской Ассамблеи СНГ 21 мая 2014 г.
--------------------------------
<242> См., например: Давыдова А. В СНГ свои правила: подготовлен проект Модельного закона о публично-частном партнерстве // Российская бизнес-газета. 13.08.2013. N 909. https://www.rg.ru/2013/08/13/zakon.html; Иванов Д., Черниговский М. У законопроекта о ГЧП появился конкурент // РБК daily. 15.07.2013. https://www.rbcdaily.ru/economy/562949987921972; Князев И. Публичный Модельный закон // Белорусы и рынок. 19 - 25.08.2013. N 32(1065). https://belmarket.by/ru/237/160/18877.
<243> Московские офисы Clifford Chance, Freshfields Bruckhaus Deringer, Dentons и Gide Loyrette Nouel.
В качестве основных целей Модельного закона провозглашены:
- обеспечение единообразного и системного регулирования публично-частных партнерств в государствах - участниках СНГ;
- достижение задач социально-экономического развития публично-правовых образований государств - участников СНГ;
- повышение уровня доступности и качества товаров, работ, услуг, предоставление которых вытекает из функций и полномочий государств - участников СНГ;
- повышение бюджетной эффективности публично-правовых образований данных стран;
- привлечение инвестиций в экономику стран СНГ;
- обеспечение справедливого распределения рисков при подготовке и реализации проектов публично-частного партнерства, гарантий прав и законных интересов частных партнеров, публичных партнеров, финансирующих лиц;
- обеспечение охраны окружающей среды, информационной открытости и иных общественных интересов <244>.
--------------------------------
<244> Статья 1 Модельного закона.
В концепции Модельного закона "О публично-частном партнерстве" подчеркивается, что вопрос о необходимости принятия общего закона о ПЧП и фиксации в нем понятия, содержания, принципов, субъектов, объектов и форм ПЧП является дискуссионным: "Дело в том, что такой закон может быть только рамочным. Он не может охватывать с достаточной степенью детальности правового регулирования (прямого действия) все формы ПЧП. Ведь речь идет о самых разных формах сотрудничества государства и бизнеса: концессионных соглашениях и контрактах жизненного цикла, соглашениях о разделе продукции, договорах аренды с инвестиционными условиями, сложных формах контрактов о выполнении работ и оказании услуг для публичных нужд, договорах доверительного управления, создании хозяйственных обществ со смешанным государственно-частным участием, особых экономических зонах, венчурных фондах и других формах. Предложения о закреплении в Законе о ПЧП не только основ регулирования ПЧП, но и детальных нормативных правовых требований к разнообразным объектам и субъектам ПЧП, определении допустимых правовых форм его осуществления (перечень форм предполагается открытый), средств государственного регулирования ПЧП и конкурсных процедур отбора частного партнера, вряд ли осуществимы. Тем более этого не следует делать в Модельном законе "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ".
Модельный закон о ПЧП, являясь рамочным законом, в реальности может регулировать лишь наиболее общие отношения, связанные с сотрудничеством публичной власти и бизнеса, софинансированием социально важных объектов инфраструктуры. Речь идет об основных понятиях Закона, о принципах такого партнерства, общей характеристике правового положения участников ПЧП, возможных объектах ПЧП, открытом перечне его форм, порядке заключения соглашения о ПЧП, его содержании, возможных вариантах распределения рисков, гарантиях прав и законных интересов участников, некоторых других общих вопросах.
Авторы подчеркивают, что наряду с общим законом о ПЧП могут приниматься специальные законы, детально регламентирующие ту или иную форму ПЧП: о концессионных соглашениях, о соглашениях о разделе продукции, об инвестициях, об инвестиционных фондах, об особых экономических зонах, об аренде государственного имущества, о лизинге и др. Каждая из таких форм отличается существенной спецификой, отразить которую в общем законе о ПЧП невозможно. Необходимо также совершенствовать существующее инвестиционное, налоговое, бюджетное и иное законодательство, определяющее условия осуществления ПЧП. В указанное законодательство должны быть внесены изменения, связанные с принятием закона о ПЧП <245>.
--------------------------------
<245> Концепция Модельного закона "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ. С. 2.
Давая общую характеристику Модельного закона, следует еще раз отметить, что данный документ является рекомендательным актом гармонизирующего характера.
Структура Модельного закона включает преамбулу и 6 глав. Каждая глава состоит из статей, раскрывающих содержание соответствующей главы.
В главе I "Общие положения" отражены: цель и предмет регулирования Модельного закона; основные понятия, используемые в Законе; законодательство о ПЧП; принципы публично-частного партнерства; правовой режим деятельности иностранного частного партнера; формы публично-частного партнерства.
В главе II "Подготовка проекта ПЧП и принятие решения о его реализации" приведены общие положения относительно подготовки проекта публично-частного партнерства; финансово-экономических расчетов и их согласования; принятия решения о реализации проекта публично-частного партнерства.
В главе III "Соглашение о публично-частном партнерстве" определены: предмет и природа соглашения о публично-частном партнерстве, его основные особенности и необходимость опубликования информации о нем в СМИ и на других общедоступных ресурсах; объекты соглашений о публично-частном партнерстве; стороны соглашения о публично-частном партнерстве; условия соглашения о публично-частном партнерстве; предоставление частному партнеру и использование им имущества, необходимого для исполнения соглашения о публично-частном партнерстве; обеспечение исполнения обязательств сторон в соглашении о публично-частном партнерстве; перемена лиц в обязательстве из соглашения о публично-частном партнерстве; ответственность сторон за нарушение соглашения о публично-частном партнерстве; гарантии прав и законных интересов частного партнера; гарантии прав и законных интересов публичного партнера; эксплуатация объекта соглашения о публично-частном партнерстве и порядок разрешения споров, связанных с такой эксплуатацией; заключение, изменение и прекращение соглашения о публично-частном партнерстве; ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соглашению о публично-частном партнерстве.
В главе IV "Отбор частных партнеров для реализации проекта публично-частного партнерства" приводятся основные положения о конкурсных и иных процедурах отбора частных партнеров.
В главе V "Публично-частное партнерство в институциональной форме" отражены: общие положения о публично-частных партнерствах в институциональной форме, а также особенности корпоративных отношений в рамках организации публично-частного партнерства.
Глава VI "Уполномоченные органы и организации в сфере публично-частного партнерства" предусматривает: полномочия органа исполнительной в сфере публично-частного партнерства; иные уполномоченные органы и организации; контроль в сфере публично-частного партнерства.
В главе VII "Заключительные положения" предложен порядок вступления в силу национального Закона о ПЧП, а также применение Закона о ПЧП к отношениям, возникшим до его вступления в силу.
Авторы Модельного закона попытались отразить в нем либеральный подход к регулированию публично-частного партнерства, сформулировав условия Закона предельно гибко в той части, где это необходимо для реализации всех известных типов ПЧП-проектов.
Данный подход был реализован, в частности, в рамках названия Модельного закона - "О публично-частном партнерстве". Таким образом, в названии и далее по тексту Модельного закона вместо термина "государственно-частное партнерство (ГЧП)" используется термин "публично-частное партнерство (ПЧП)" как наиболее емкий и традиционный для рассматриваемой юридической модели. В действительности, в странах СНГ до сих пор не сложились ни единое понимание публично-частного партнерства как особого, самостоятельного механизма реализации инвестиционных проектов в сфере публичной инфраструктуры, ни терминология, обозначающая данный правовой институт: наряду с термином "публично-частное партнерство" широко используется термин "государственно-частное партнерство" (ГЧП), а также термины "частно-государственное партнерство" и "частно-публичное партнерство".
Следует согласиться с проф. В.Ф. Попондопуло, предлагающим использовать в научном обороте и законодательстве термин "публично-частное партнерство", так как такое партнерство используется не только в отношениях государства и бизнеса, но и в отношениях с муниципальными образованиями, которые не являются государственными <246>. С нашей точки зрения, использование словосочетания "публично-частное партнерство" соответствует сложившейся в России и других странах СНГ тенденции объединять понятия "государственный" и "муниципальный" в понятие "публичный": понятия "публичное право", "публичные услуги", "публичный субъект", "публичное образование", "публичные закупки" уже давно вошли в юридический инструментарий и не связываются специалистами с исключительно "общественными" явлениями. Кроме того, наименование института "публично-частное партнерство" соответствует международным стандартам в данной области (ЮНСИТРАЛ, ЕЭК ООН, ОЭСР, ЕС, ЕБРР), а также национальной практике ведущих экономик мира. Чтобы подчеркнуть бытующую в России и других государствах - участниках СНГ, а также большинстве стран Западной Европы (в отличии, например, от Великобритании, США и ряда других стран) ведущую роль публичного партнера в инициировании (определении сфер применения совместных проектов, условий отбора частных партнеров, условий реализации проектов), разработчики Модельного закона также сочли, что правильнее оперировать термином "публично-частное", а не "частно-публичное" партнерство.
--------------------------------
<246> Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы // Арбитражные споры. 2014. N 2. С. 82.
Модельный закон содержит весь набор правовых инструментов и гарантий, необходимых частному партнеру, финансирующим организациям и иным лицам для вступления в проект и его реализации, отражающих современные практические взгляды на специфику публично-частного партнерства, потребности рынка инвестиций, пользователей инфраструктуры и всего общества в целом. В первую очередь это касается договорных инструментов, возможность использования которых имеет ключевое значение с точки зрения bankability, инвестиционной привлекательности проектов ПЧП и поэтому должна быть полностью обеспечена национальным законодательством:
- допустимость различных прямых соглашений публичного партнера с финансирующими лицами, операторами, подрядчиками и иными участниками проекта ПЧП;
- возможность залога объекта ПЧП, акций и долей частного партнера, компании ПЧП, прав на будущие поступления и пр.;
- возможность замещения частного партнера публичным партнером или финансирующей организацией (так называемые "step-in" и "creditor's step-in");
- компенсации и другие гарантии на случай одностороннего изменения и расторжения соглашения ПЧП;
- гарантии от изменения правового режима ("дедушкина оговорка") и другие гарантии частного партнера.
Понимая, что от правильного закрепления данных гарантий в законодательстве зависит инвестиционный климат региона в целом и возможность реализации каждого конкретного проекта ПЧП в отдельности, рабочая группа по подготовке Модельного закона постаралась обратить на них особое внимание, учесть существующий опыт законодательства стран СНГ о концессионных соглашениях, рекомендации международных организаций в этой части, а также опыт правового регулирования отдельных стран.
Кроме того, в качестве ключевых особенностей Модельного закона, непосредственно влияющих на bankability проектов ПЧП, следует отметить:
1. Вышеупомянутое широкое определение публично-частного партнерства, позволяющее использовать ПЧП в различных сферах публичного интереса и контроля.
2. Широкий, но при этом открытый перечень возможных объектов ПЧП.
3. Широкий перечень публичных партнеров, возможность множественности лиц на стороне как частных, так и публичных партнеров.
4. Большое количество моделей ПЧП (включая модели, основанные на частной собственности в отношении объекта ПЧП), которые можно использовать, перечень моделей при этом является открытым.
5. Общую диспозитивность регулирования при введении немногих императивных норм для стабильности оборота и защиты от злоупотреблений (в части подготовки проекта ПЧП, конкурсных процедур отбора частных партнеров, существенных условий соглашения о ПЧП, минимальных прав по контролю реализации проекта, обеспечения обязательств частного партнера, минимально необходимых основания для изменения и расторжения проектного соглашения).
6. Гарантии частного партнера, финансирующих организаций и других участников проекта.
7. Гарантии публичного партнера (право на временное отстранение частного партнера, на расторжение соглашения в исключительных случаях).
8. Тщательную подготовку проекта ПЧП, закладывающую базу для его эффективной реализации - финансово-экономическое обоснование и компетентную оценку проекта.
9. Эффективные, прогрессивные конкурсные процедуры (четкость регулирования, справедливый конкурс, конкурентный диалог, расходы на частную инициативу, на участие в основных этапах конкурса).
В качестве очевидного достоинства Модельного закона следует также отметить универсальный понятийный аппарат, включающий четкое и научно обоснованное определение публично-частного партнерства, а также закрепление природы и основных особенностей ряда ключевых форм ПЧП - договорной (соглашение о ПЧП) и институциональной.
Так, согласно п. 1 ст. 2 Модельного закона публично-частное партнерство представляет собой "юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении ресурсов (денежных средств и иного имущества, профессиональных и иных знаний, опыта, навыков и умений) и распределении рисков (в т.ч. рисков финансирования, строительства, обеспечения доступности или спроса в отношении объекта публично-частного партнерства или соответствующих публичных услуг и связанных с ними рисков) взаимовыгодное сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных, муниципальных и иных общественно-значимых задач, находящихся в сфере публичного интереса и контроля". При этом следует подчеркнуть, что термин "публично-частное партнерство" рассматривается разработчиками не в широком смысле, подразумевающем различные по своей природе, форме и содержанию виды взаимодействия государства и бизнеса в целях решения социально-экономических задач, а в более узком значении, предполагающем включение в понятие ПЧП лишь известных договорных типов (включая концессионные соглашения и соглашения о ПЧП) и их модификаций, которые удовлетворяют ряду специфических признаков, позволяющих отграничить публично-частное партнерство от смежных договорных моделей. Так, например, в п. 1 ст. 2 проекта Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" до последнего времени содержалось положение, ограничивающее объем понятия публично-частного партнерства: к публично-частному партнерству не относится "сотрудничество публичного и частного партнеров, не предполагающее распределение рисков... в том числе не предполагающее передачу частному партнеру большего объема рисков по сравнению с закупкой товаров, выполнением работ или оказанием услуг для публичных нужд" <247>.
--------------------------------
<247> Несмотря на общепризнанное значение критерия сбалансированного распределения рисков, его центральной ролью в отграничении ПЧП от смежных инвестиционных механизмов, по итогам продолжительных дебатов было принято совместное решение разработчиков и экспертов ЕБРР исключить указанное положение из последней редакции проекта Модельного закона СНГ в связи с недостаточной практической четкостью данного критерия, сложностью его применения.
Статья 6 Модельного закона закрепляет возможность реализации ПЧП в договорной, институциональной и иных формах, предусмотренных национальным законодательством или международным договором. При этом публично-частное партнерство в договорной форме осуществляется посредством заключения и исполнения публичным и частным партнерами соглашения о публично-частном партнерстве, а ПЧП в институциональной форме осуществляется посредством создания компании публично-частного партнерства, с которой публичный партнер заключает соглашение о публично-частном партнерстве. Компания публично-частного партнерства как сторона соглашения о публично-частном партнерстве в отношениях с публичным партнером и третьими лицами является частным партнером, на нее распространяются все права, гарантии, обязанности и ограничения, предусмотренные Модельным законом в отношении частного партнера, за рядом исключений, и если это не ущемляет права и законные интересы частного партнера - учредителя компании.
Учитывая отсутствие единых подходов к природе и содержанию института институциональных ПЧП, в п. 2 ст. 6 Модельного закона "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ 2014 г. нашел отражение универсальный, компромиссный подход, в соответствии с которым реализация проекта ПЧП публичным и частным партнерами посредством участия в компании публично-частного партнерства не всегда должна, а лишь может сопровождаться заключением и исполнением соглашения о ПЧП между публичным партнером и компанией публично-частного партнерства. Разработчики Модельного закона решили учесть как многообразие национальных законодательств государств СНГ, так и отсутствие единой точки зрения на перспективы развития представленного института и не ограничивать институциональные публично-частные партнерства исключительно теми, в которых проектная компания публичного и частного субъектов заключает с публичным партнером соглашение о ПЧП. При этом следует подчеркнуть, что предусмотренное главой V Модельного закона специальное регулирование институциональных ПЧП распространяется лишь на те случаи, в которых проектная компания со смешанным капиталом заключает с публичным партнером концессионное или иное соглашение о ПЧП, а к последнему в свою очередь должны применяться предусмотренные Модельным законом положения о соглашениях публично-частного партнерства. Соответственно, на проектную компанию в этом случае распространяются все права, гарантии, обязанности и ограничения, предусмотренные Модельным законом в отношении частного партнера, за исключением случаев, предусмотренных данным