Инвестирование в строительство и простое товарищество (2 ч).

В рамках данного договора рассмотрим правоот­ношения сторон в случаях, когда риэлторы оказыва­ют не одну, а несколько последовательных услуг в со­вокупности. По содержанию данных услуг видно, что они не совсем «риэлторские», в основном они связа­ны с управлением недвижимым имуществом или де­нежными средствами клиента. Общая цель у всех ус­луг одна — принести прибыль своему клиенту от сделок с его недвижимым имуществом или правом на последнее.

Примером такого рода услуг может быть долевое участие в строительстве или иное инвестирование денежных средств клиента в строительство. Риэлторская фирма, вкладывающая денежные сред­ства клиента (управляющая ими), может столкнуть­ся с рядом проблем, связанных с правовой неопре­деленностью (неоднозначностью подхода) к регули­рованию отношений сторон при участии в строи­тельстве жилых комплексов. В частности, не понят­но, какой способ оформления правоотношений сто­рон лучше выбрать для риэлторской фирмы, что оз­начают и какие проблемы могут возникнуть в связи с последними изменениями законодательства в об­ласти ипотеки. Какими правами может обладать ри­элторская фирма относительно объекта незавершен­ного строительства, и каково вообще его правовое положение?

2.1. Инвестирование в строительство или простое товарищество?

Феномен инвестиционного договора заключается в том, что при отсутствии какого-либо внятного ука­зания в законе он выступает неотъемлемым элемен­том капитального строительства, а также инвестици­онного процесса любого уровня. Несмотря на нео­днократные попытки найти объяснение данной кон­струкции, в лучшем случае возникают ассоциации с договором о долевом участии в строительстве, в худ­шем — с созданием местного оффшора. Риэлтору как одному из участников таких, довольно сложных и «запутанных», правоотношений не лишним будет знать о том, какие проблемные вопросы в правовом регулировании могут возникать при участии в право­отношениях по инвестированию строительства.

В инвестиционном строительстве и при реализа­ции построенного жилья, как правило, используются следующие виды договоров:

1) инвестиционный контракт;

2) договор долевого участия в строительстве (как варианты: договор инвестирования строитель­ства; привлечения финансовых средств в стро­ительство; уступки прав инвестирования стро­ительства);

3) договор уступки права требования жилья;

4) договор купли-продажи жилья.

Разработчики трех инвестиционных законов в ка­честве основного документа, призванного регулировать взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, назвали договор, но предмет его ука­зать забыли. Образовавшийся пробел в правовом ре­гулировании попыталась заполнить судебная практи­ка. Опубликованное ВС РФ «Обобщение практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между граж­данами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартир­ных жилых домов» от 19.09.2002, призванное защи­тить физических лиц как самую уязвимую категорию инвесторов, впервые ввело в официальный юриди­ческий оборот термин «договор об инвестиционной деятельности». Признаки договора сформулированы не были, но ВС РФ сделал важный шаг — признал факт существования договора об инвестиционной де­ятельности в качестве самостоятельной сделки, не предусмотренной ГК РФ (ст. 421 и ст. 422 ГК РФ).

В свою очередь, практика сформировала блок воп­росов. Является ли договор о долевом участии в строительстве разновидностью инвестиционного до­говора или это самостоятельная конструкция? Если средства вкладываются не в строительную продук­цию, а в оборудование, товарные запасы или ценные бумаги — это все тот же инвестиционный договор или уже нет? И изменится ли характер такого догово­ра с участием в нем граждан?

Другая проблема — определение начального и ко­нечного моментов в инвестиционном процессе. За­стройщики начинают продажи квартир на стадии ут­верждения градостроительных программ и получения разрешений (не на строительство, нет!) на разработ­ку проектной документации. А между оформлением документации и разрешением на строительство мо­гут пройти годы. Зачастую, подписав договоры о строительстве квартир и получив с граждан деньги, застройщик уступает разработанную документацию и свои права другой организации, которая будет зани­маться следующим этапом, забыв при этом оформить земельный участок. Такая цепочка может оказаться весьма длинной. Между тем риэлторской фирме, ока­зывающей клиенту услугу по управлению его денеж­ными средствами, вложенными в долевое строитель­ство жилого дома, важно отслеживать все данные мо­менты и своевременно требовать или брать на себя вопрос об оформлении земельного участка.

Как следствие — запредельная стоимость квадрат­ного метра и стопки исков от незадачливых инвесто­ров, обнаруживших, что на их жилплощадь претен­дуют другие, не менее добросовестные приобретате­ли. Уличить кого-либо в мошенничестве в данной си­туации бывает трудно: до получения официального разрешения на строительство строительной деятель­ности по действующему законодательству как бы и нет, и заключить договор долевого участия с гражда­нином нельзя.

Правда, опытные застройщики предпочитают страховаться — инвестиции на «достроительном» этапе оформляются не договором, а в порядке член­ства в хозяйственном товариществе или обществе. Ответственности здесь практически никакой: в этом случае вы не жилье строите, а занимаетесь предпри­нимательской деятельностью на свой страх и риск.

Один известный московский риэлтор создал ком­мандитное товарищество, где в роли коммандитистов выступают дольщики. Членство оформляется «дого­вором инвестиционного вклада». Про квартиру там ни слова. Но паевой взнос, разумеется, равен ее пол­ной рыночной стоимости. На словах обещают подпи­сать дополнительное соглашение, когда получат раз­решение на строительство.

Начальным этапом трудности инвестора не исчер­пываются. Даже если инвестиционный договор доб­росовестно исполнен сторонами, застройщик, преж­де чем продать квартиру инвестору, предпочитает включить ее в Единый реестр прав на недвижимое имущество. Расчет прост: после оформления догово­ра купли-продажи претензии к качеству строитель­ных работ уже не принимаются.

Для оформления строительного процесса застрой­щики и риэлторы используют даже финансовые ин­ституты, например паевые инвестиционные фонды (ПИФы). Впрочем, ПИФы в жилищном строитель­стве широкого распространения не получили. Поми­мо недоверия населения к ценным бумагам, инвес­тор, присоединяясь к договору доверительного уп­равления ПИФом, утрачивает право лично контроли­ровать процесс строительства и должен полагаться на добросовестность и компетентность управляющей компании. Сам порядок оформления результатов ин­вестирования в собственность инвесторов в Законе не предусмотрен. Кроме того, инвесторы несут риск убытков, связанных с изменением рыночной стоимо­сти имущества, составляющего ПИФ.

Судя по всему, исчерпав иные ресурсы, законодате­ли вновь вспомнили о практике ЖСК. Не так давно принятый Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 215-ФЗ «О жилищно-накопительных кооперативах и их деятельности по привлечению и использованию накоплений граждан» призван разрешить все пробле­мы в деле «привлечения и использования денежных средств членов кооперативов на приобретение или строительство жилых помещений в многоквартирных домах и индивидуальных жилых домов». Разработчи­ки предлагают гражданам в составе не менее 10 и не более 20 тыс. человек зарегистрировать в качестве юридического лица жилищно-накопительный коопе­ратив, сформировать органы его управления и реви­зионную комиссию (из состава участников), а также, по-видимому, нанять штат сотрудников: бухгалтеров, юристов и строителей. После чего кооперативу оста­нется лишь приобрести жилое помещение или право на строящееся жилое помещение.

Думается, подобный закон не решит жилищную проблему. Необходимость в законодательной разра­ботке конструкции инвестиционного договора на­зрела не только потому, что инвесторы и исполните­ли чувствуют себя незащищенными на рынке инве­стиций. В современных условиях сформировалась проблема, обусловленная капитализацией доходов. Не зря экономисты под инвестированием понимают процесс вложения капитала в какое-нибудь предпри­ятие, дело.

Инвестиционный договор призван регулировать именно финансовые процессы, связанные с превраще­нием дохода в капитал и движением капитала. Пред­мет инвестиционного договора должен охватывать процесс движения денежных средств, а также меха­низм оформления прав на созданный в процессе инве­стирования объект. Процесс же непосредственного из­готовления или строительства объекта инвестиций должен регулироваться другими гражданско-право­выми договорами — подряда, купли-продажи и т. п.

При такой трактовке субъектный состав или цели инвестирования на суть инвестиционного договора не влияют: частные инвестиции, как правило, сосредото­чены на получении прибыли; государственные осуще­ствляются также и с целью регулирования экономики; а граждане инвестируют свои доходы в жилье с целью получения социально-полезного результата. Членство же в хозяйственных обществах, товариществах, коо­перативах, подменяющее участие в инвестиционном договоре, направлено в первую очередь на организа­цию деятельности участников, а не капиталов.

Инвестиционный договор можно определить как договор, по которому одна сторона (заказчик) обязу­ется осуществить вложение инвестиций другой сто­роны (инвестора) в строительство объекта недвижи­мости и по окончании передать результат последне­му, а инвестор обязуется передать инвестиции заказ­чику и оплатить его услуги.

Исходя из того, что инвестором могут быть как фи­зические, так и юридические лица, проблема защиты прав инвесторов, вкладывающих в строительство, за­висит от того, осуществляется ли инвестирование в предпринимательских целях либо целях, не связанных с извлечением прибыли (личные, бытовые нужды, на­пример, проживание). В первом случае действуют об­щие механизмы защиты прав инвестора как стороны в договоре. Во втором возникает проблема возможности применения к рассматриваемым отношениям законо­дательства о защите прав потребителей.

Рассмотрим случай, когда инвестирование в строительство осуществляется в предприниматель­ских целях. Важнейшей гарантией прав инвестора является юридически грамотное заключение дого­вора. Ситуация осложняется отсутствием законода­тельной конструкции рассматриваемого договора, поэтому при его заключении необходимо руковод­ствоваться общими положениями ГК РФ о договоре и обязательстве.

Приведем некоторые практические рекомендации.

Инвестор должен настаивать на максималь­ной конкретизации строящегося объекта в договоре с указанием площади, этажа, месторасположения, адреса и т. д.

Следует убедиться в правомочности заказчи­ка и его правах на объект. Это приобретает прин­ципиальное значение при заключении договоров об уступке прав на объект (цессия), особенно когда имеет место последовательное заключение целого ряда соглашений. На практике, к сожалению, быва­ют ситуации, когда один и тот же объект уступается нескольким лицам. Конечно, при наличии умысла от такой ситуации никто не застрахован. С другой сто­роны, иногда может возникнуть путаница у самих заказчиков, подрядчиков, первоначальных инвесто­ров в отношении распределяемых объектов. Поэто­му при вступлении в отношения в результате цессии новому инвестору следует проверить правомоч­ность сторон в их правах на объект при его отчуж­дении по всей цепочке договоров.

Нелишне связаться с заказчиком, который ведет у себя внутреннюю учетную регистрацию всех заклю­чаемых договоров на строящиеся объекты. На практи­ке многие риэлторские фирмы как заказчики даже ста­вят визу согласования при дальнейших переуступках и ведут у себя своеобразный реестр правообладателей на объект. (Заказчику важно знать полную картину при сдаче дома в эксплуатацию и регистрации объекта в Регистрационной палате.) Некоторые договоры, пред­лагаемые заказчиком, содержат в себе положения о запрете уступки прав требования из договора или не­возможности осуществления уступки без согласова­ния с заказчиком. Условие о запрете уступки прав тре­бования будет противоречить ст.ст. 381-392 ГК РФ. Включение условия о необходимости получения пред­варительного согласия заказчика на такую сделку воз­можно (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Хотя чаще всего подобное условие звучит как необходимость уведомления заказ­чика о произошедшей уступке.

Одним из возможных механизмов защиты прав инвестора является страхование титула собствен­ника объекта инвестиций, предлагаемое некоторы­ми страховыми компаниями (по аналогии со страхо­ванием титула права собственности на объект). Инве­стору следует ознакомиться с правами заказчика на земельный участок, наличием необходимых разре­шений на строительство, финансовым состоянием заказчика. Документы о правах на участок и на осу­ществление строительства лучше включать в усло­вия заключаемого договора или даже прикладывать к нему.

Важным является 'условие о сроке исполнения обязательства. Для инвестора важен конечный срок окончания строительства и сдачи дома в эксп­луатацию. Нередко строительные организации пы­таются изложить условие о сроке как о «сроке окон­чания строительно-монтажных работ». Однако ин­вестора интересует не просто срок выполнения строительных работ, а срок сдачи объекта в эксплу­атацию. На практике бывает много случаев, когда строительные работы завершены, а постановление о принятии в эксплуатацию долго еще не подписы­вается, и инвесторы не имеют возможности офор­мить в Регистрационной палате свои права на объект недвижимости. В некоторых договорах усло­вие о сроке вообще отсутствует. В этом случае дол­жно применяться общее положение о разумном сро­ке исполнения обязательства (ст. 314 ГК РФ). Таким образом, условие о сроке должно быть записано в договоре максимально конкретно и обозначать срок сдачи объекта в эксплуатацию.

Возможным механизмом защиты прав инвестора от незавершения строительства в срок является страхо­вание строительного (финансового) риска, также предлагаемое некоторыми страховыми компаниями.

Инвестору следует настаивать на включении в до­говор неустойки за нарушение установленных со­глашением сроков. Размер ее определяется соглаше­нием сторон. Кроме того, в случае просрочки инвес­тор может предъявить требование о взыскании про­центов за пользование чужими денежными средства­ми, установленных ст. 395 ГК РФ. Проценты начис­ляются исходя из ставки рефинансирования, установ­ленной Центральным банком РФ. В настоящий мо­мент это 13% годовых.

Все убытки инвестора (как реальный ущерб, так и упущенная выгода) в результате неисполнения обязательства заказчиком на основании ст. 393 ГК РФ подлежат возмещению. Правда, исходя из общих положений об убытках и неустойке, убытки скорее всего будут взысканы в части, не покрытой неустой­кой (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Рассмотрим случай, когда инвестором является гражданин, инвестирующий строительство в непредпринимательских целях. По­мимо уже приведенных выше возможностей защиты и гарантий своих прав, инвестор может воспользо­ваться механизмами Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (с изм. и доп. от 21 декабря 2004 г.).

Анализ судебной практики в Самарской области по спорам, возникающим из инвестиционного дого­вора в строительстве и существа данных отноше­ний, показывает, что законодательство о защите прав потребителей в некоторых случаях должно применяться к регулированию инвестиционных от­ношений.

Закон РФ «О защите прав потребителей» регули­рует отношения между гражданином, имеющим на­мерение заказать или приобрести либо заказываю­щим, приобретающим или использующим товары (работы, услуги) исключительно для личных, семей­ных, домашних и иных нужд, не связанных с осуще­ствлением предпринимательской деятельности, с од­ной стороны, и организацией либо индивидуальным предпринимателем, производящими товары для реа­лизации потребителям, реализующими товары потре­бителям по договору купли-продажи и оказывающи­ми услуги потребителям по возмездному договору, — с другой стороны.

Поэтому отношения, возникающие из договора между инвестором — гражданином, передающим средства для инвестирования в строительство объек­та в целях его дальнейшего использования для соб­ственного проживания, и заказчиком — юридичес­ким лицом или индивидуальным предпринимателем, осуществляющим деятельность по направлению средств инвестора в строительство требуемого объек­та, будут подпадать под регулирование Закона «О за­щите прав потребителей».

Инвестор в этом случае обладает всей совокупно­стью признаков потребителя, а заказчик по инвести­ционному договору — исполнителя.

Тот факт, что ни ГК РФ, ни Закон РФ «О защите прав потребителей», ни постановление Пленума Вер­ховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. № 7 «О прак­тике рассмотрения судами дел о защите прав потре­бителей» (с изм. и доп. от 10 октября 2001 г.) не пре­дусмотрели инвестиционный договор (договор доле­вого участия), вовсе не означает, что нельзя распрос­транять на него законодательство о защите прав по­требителей (хотя в юридической литературе и на практике такие утверждения встречаются).

Судебная практика в Российской Федерации на этот счет различна, но в последнее время наметилась тенденция в пользу применения данного законода­тельства к рассматриваемым отношениям.

Применение законодательства о защите прав по­требителей к рассматриваемому договору означает возможность для инвестора-потребителя в случае на­рушения договорного обязательства взыскать с заказ­чика установленную ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» неустойку в размере 3% за каждый день просрочки, но не более цены договора, и ком­пенсацию морального вреда. Причем установленный законодательством размер неустойки не может быть уменьшен сторонами.

Пример. Между гражданами К. и строительной компанией был заключен договор о долевом строи­тельстве трехкомнатной квартиры, согласно которому граждане оплатили 663600 руб., а общество обя­залось выполнить комплекс работ по строительству дома и сдать его Госкомиссии в 4-м квартале 2002 г. Однако организация свои обязательства не выпол­нила и перенесла срок сдачи дома в эксплуатацию на 4-й квартал 2003 г. Граждане обратились с иском в суд и просили взыскать неустойку в размере упла­ченной суммы согласно Закону РФ «О защите прав потребителей».

Строительная компания иск признала в части того, что в соответствии с п. 5.4 договора, если дом не по­строен, не сдан в эксплуатацию, либо сроки ввода со­рваны более чем на 90 дней, застройщик обязуется оплатить дольщику неустойку в размере 0,01% от внесенных сумм за каждый день просрочки позже 4-го квартала 2002 г., т. е. в сумме 11000 руб.

Куйбышевский районный суд г. Самары в реше­нии обоснованно указал, что в соответствии со ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» данное ус­ловие ущемляет права потребителей и не соответ­ствует закону. Суд применил ст. 28 Закона РФ «О за­щите прав потребителей» и взыскал в пользу истцов 663600 руб. Кассационная инстанция уменьшила раз­мер взыскиваемой неустойки до суммы 30000 руб. на всех истцов, с учетом несоразмерности нарушения и правовых последствий.

На практике бывает, что строительная организа­ция вообще не включает в договор условие об от­ветственности, предполагая, что никаких штрафных санкций не будет. Кроме того, строительные организации иногда стремятся оградить себя от ответ­ственности через систему договоров об уступке прав. В этих случаях реальные инвесторы-граждане полу­чают права на объект только по договорам об уступке прав, в которых есть пункты об исключении пунктов первоначального (предыдущего) договора о возмож­ности предъявить требования о выплате неустойки в связи с задержкой сроков строительства. Подобные условия ущемляют права потребителей, противоре­чат закону и являются ничтожными.

При рассмотрении подобных споров суды практи­чески всегда используют ст. 333 ГК РФ и уменьшают взыскиваемый размер неустойки по спорам. В Самар­ской области сложилась практика ограничения взыс­киваемой неустойки до суммы в пределах от 5 до 50 000 руб. Однако применение данной нормы не должно быть автоматическим. Судебным органам следует учитывать всю совокупность факторов: сте­пень нарушения условий договора, срок просрочки, цену договора, срок пользования заказчиком денеж­ными средствами граждан и т. д.

Кроме того, целесообразно снизить установлен­ный законом размер неустойки для споров из. инвес­тиционных договоров граждан-потребителей.

Анализ судебной практики по взысканию мораль­ного вреда в Самарской области по таким делам по­казывает ограниченный размер взыскиваемых ком­пенсаций в пределах 10 000 руб.

При осуществлении строительства объекта в роли заказчика может выступать только одна организация, которая, в соответствии с положением о заказчике-застройщике, выполняет функции заказчика-застрой­щика, а другие организации-дольщики (инвесторы) или физические лица, заключившие договоры на часть стоимости строительства этого объекта, перечисляют денежные средства на финансирование строительства своей части объекта, и после ввода в эксплуатацию объекта эта часть передается организации-дольщику (инвестору) и является его собственностью. Риэлтор­ские фирмы могут участвовать в данных правоотно­шениях по строительству многоквартирных жилых домов в качестве организации-дольщика.

Под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении функций, свя­занных с организацией строительства объектов, кон­тролем за его ходом и ведением бухгалтерского учета производимых при этом затрат. При выполнении строительных работ подрядным способом застрой­щик по отношению к подрядной строительной орга­низации выступает в роли заказчика.

Подрядчиками являются физические и юридичес­кие лица, которые выполняют работы по договорам подряда (контрактам), заключаемым с заказчиками со­гласно нормам ГК РФ. Подрядчики обязаны иметь ли­цензию на осуществление ими соответствующих ви­дов деятельности. Пользователями объектов капи­тальных вложений могут являться физические и юри­дические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправ­ления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капи­тальных вложений также могут являться инвесторы. Субъект инвестиционной деятельности вправе совме­щать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором (контрактом), заключаемым между ними. Данное положение означает, что риэлтор­ская фирма может выступать не только в качестве дольщика (инвестора строительства), но и совмещать функции заказчика, подрядчика или застройщика строящегося объекта. Порядок взаимоотношений субъектов капитального строительства в процессе его осуществления, в частности финансирования и расче­тов за выполненные подрядные работы, определяется договором (контрактом) на капитальное строитель­ство. Предметом договора (контракта) на капиталь­ное строительство является объект капитального стро­ительства. Экономические отношения, формируемые в ходе финансирования капитальных вложений, регла­ментируются § 3 «Строительный подряд» ч. 2 ГК РФ, согласно которому договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), со­оружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно свя­занных со строящимся объектом работ.

Правоотношения, складывающиеся на практике при строительстве новых многоквартирных жилых домов, уже не первый год ставят в тупик как правоприменителей, так и исследователей теории права. Неоднозначная судебная практика, противоречи­вые подходы арбитражных судов и судов общей юрисдикции — все это было следствием практичес­ки полного отсутствия правового регулирования в этой сфере. Сейчас, когда «долевое строительство», наконец, дождалось специального закона, более чем любопытно взглянуть, каким же этот многострадаль­ный договор предстанет в свете его норм.

Договор долевого участия в строительстве — один из наиболее распространенных в настоящее время. Подавляющее большинство правоотношений, связанных со строительством жилья, оформляется именно долевым участием. Вместе с тем такой дого­вор не только прямо не регулируется действующим гражданским законодательством, но и правопримени­тельная практика, сложившаяся по этому вопросу, крайне противоречива.

Ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве мно­гоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесений изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» пополнила классифика­цию гражданско-правовых договоров новым видом — договором долевого строительства (ранее данный до­говор именовался как договор долевого участия в строительстве) и определила его как договор, по которому одна сторона (застройщик) обязуется в предус­мотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) много­квартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект до­левого строительства участнику долевого строитель­ства, а другая сторона (участник долевого строитель­ства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при на­личии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквар­тирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

К иным объектам недвижимости относятся гара­жи, объекты здравоохранения, общественного пита­ния, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и т.д., за исключением объектов производ­ственного назначения.

При этом следует обратить внимание на то, что указанный договор будет регламентировать только отношения между застройщиком и участником доле­вого строительства. Если же застройщик осуществ­ляет строительство не своими силами, а с привлече­нием подрядчика, то отношения между застройщи­ком-заказчиком и подрядчиком будут регламентиро­ваться нормами гл. 37 ГК РФ.

Существенными условиями договора долевого строительства закон признает:

1) определение подлежащего передаче конкретно­го объекта долевого строительства в соответ­ствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строи­тельства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строи­тельства.

Серьезным новшеством данного вида договоров стало требование о его государственной регистрации. Причем такая регистрация будет производиться как минимум дважды: после заключения договора долево­го строительства (с момента этой регистрации дого­вор будет считаться заключенным) и после ввода дома в эксплуатацию и передачи объекта участнику долево­го строительства (с этого момента возникает право собственности на объект долевого строительства).

В первом случае регистрация договора необходима для ограничения права застройщика на земельный участок, предназначенный для застройки, и возводи­мый объект с целью возникновения на него залога в силу закона в пользу участников договора долевого строительства. Во втором — государственная регист­рация служит актом признания права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства (квартиру в многоквартирном доме), производится по заявлению участника долевого стро­ительства и документом, указанным в ст. 25.1 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимоеимущество и сделок с ним». К тому же государствен­ная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно явля­ется государственной регистрацией неразрывно свя­занного с ним права общей долевой собственности на общее имущество. С момента второй регистрации пре­кращаются права залога на застраиваемый земельный участок и возводимый объект.

Интересно, что, согласно ст. 17 Закона, договор и (или) уступка прав требований по договору долевого строительства также подлежат государственной регист­рации. Однако ни ГК РФ, ни указанным Законом не пре­дусмотрен такой порядок, как, впрочем, и сама регист­рация подобных договоров и уступки прав требования.

Обязанность застройщика передать участнику доле­вого строительства объект долевого строительства не позднее срока, предусмотренного договором, была пре­дусмотрена и нормами ст. 708 ГК РФ. Но последствия его просрочки регламентировались общими нормами ст. 405 ГК РФ. Статья же 6 Закона указывает, что в слу­чае нарушения срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застрой­щик уплачивает неустойку (пени) в размере одной се-мидесятипятой ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Статья 8 Закона вводит обязанность застройщика передать объект долевого строительства участнику долевого строительства в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока, пос­ле получения застройщиком в установленном поряд­ке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Та­кая передача, как и прежде, осуществляется на осно­вании акта приема-передачи.

Закон сохранил требование о гарантийном сроке для объекта долевого строительства, который уста­навливается договором и не может составлять менее чем пять лет. Указанный гарантийный срок исчисля­ется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не пре­дусмотрено договором.

Таким образом, для регламентации договора доле­вого участия в строительстве законодатель позаим­ствовал основные нормы подряда и договора инвес­тирования, дополнив и уточнив их особенностями нового вида гражданско-правовых договоров.

Законом установлены существенные гарантии за­щиты прав, законных интересов и имущества участ­ников долевого строительства. Однако введение новых требований к застройщику почти наверняка скажется на стоимости объектов строительства — и не в сторо­ну уменьшения. Что, в свою очередь, может стать при­чиной образования у клиента «упущенной» выгоды.

Другим, не менее интересным вариантом оформ­ления правоотношений сторон при строительстве жилого комплекса, является ипотека. Сейчас в лите­ратуре на жилищную тему активно исследуется дан­ный вопрос, поэтому мы в рамках настоящей книги не станем излишне углубляться в правовые основы данных правоотношений, а рассмотрим наиболее спорные вопросы и нововведения законодателя,внесенные Федеральным законом «Об ипотеке (зало­ге недвижимости)».

Анализируя нормы Закона, нельзя не отметить, что целый ряд гражданско-правовых институтов по­лучил новое содержание. Согласно п. 6 ст. 13, до за­ключения застройщиком договора с первым участни­ком долевого строительства, если недвижимое иму­щество было передано в залог в качестве обеспече­ния иных обязательств застройщика, привлечение строительной организацией денежных средств доль­щиков допускается при одновременном соблюдении следующих условий:

1) залогодержателем указанного имущества явля­ется банк;

2) от этого банка получено согласие на удовлетво­рение своих требований за счет заложенного имущества в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона.

Из этого положения вытекает, что, если за­стройщик имеет намерение осуществлять строитель­ство жилых домов путем привлечения денежных средств по договорам долевого участия, определен­ные выше объекты недвижимого имущества могут быть переданы им в ипотеку в счет обеспечения сво­их обязательств только банку.

Таким образом. Закон практически исключает воз­можность для строительных организаций пользо­ваться заемными средствами «обычных» юридичес­ких лиц или предпринимателей, так как в большин­стве случаев договоры займа заключаются под ипо­теку незавершенных объектов недвижимости.

Закон определяет особенности обращения взыска­ния на предмет залога. Одной из них является следу­ющая: при обращении взыскания на заложенные объекты недвижимости застройщик и банк-залого­держатель в полном объеме несут солидарную ответ­ственность по денежным обязательствам застройщи­ка, вытекающим из договоров об участии в долевом строительстве. В обозначенной правовой норме (п. 3 ст. 14 Закона) интерес вызывает основание возникно­вения солидарной ответственности банка — обраще­ние взыскания на предмет залога. Как известно, со­лидарная ответственность возникает при неисполне­нии или ненадлежащем исполнении обязательств ос­новным должником.

В рассматриваемом же случае факт неисполнения обязательства застройщиком и возникновение обя­занности банка-залогодержателя исполнить денеж­ные требования дольщиков разделяет довольно дли­тельный промежуток времени, так как обращение взыскания на предмет залога, согласно ч. 1 ст. 14 За­кона, осуществляется через определенный период времени. Более того, для совершения самого юриди­ческого действия — обращения взыскания на недви­жимое имущество — необходимо проведение судеб­ного процесса, вступление решения суда в законную силу, возбуждение исполнительного производства и последующее проведение публичных торгов для реа­лизации предмета залога.

Что понимать под «обращением взыскания на предмет залога», то есть как определить момент возникновения у банка солидарной ответственности, рассматриваемый Закон не раскрывает. Поэтому при­менять данное правило возможно только в совокуп­ности с п. 4 ст. 15 Закона. Следовательно, моментом возникновения субсидиарной ответственности банка является отрицательный для дольщиков результат распределения денежных средств, вырученных от продажи недвижимого имущества.

Также необходимо отметить, что, согласно содер­жанию рассмотренных выше правовых норм, на бан­ки-залогодержатели возлагается солидарная ответ­ственность только по тем требованиям дольщиков, в отношении которых велось исполнительное произ­водство. В связи с этим возникает вопрос: какими правами обладают те участники долевого строитель­ства, кто заявил свои претензии в судебном порядке, но не успел «войти» в исполнительное производство до продажи имущества?

В силу п. 5 ст. 15 Закона подлежат зачислению в депозит нотариуса денежные средства, причитающи­еся дольщикам, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Формулировка данного правила не позволяет определить, каким об­разом дольщики должны заявлять свои требования: предъявить их застройщику, обратиться с иском в суд или предъявить на исполнение в службу судебных приставов исполнительный лист.

По нашему мнению, в целях защиты прав всех дольщиков под предъявлением требований следуетпонимать возбуждение исполнительного производ­ства. Соответственно участники долевого строитель­ства, предъявившие свои требования застройщику или уже инициировавшие судебный процесс, но не предъявившие исполнительный лист до проведения торгов, имеют право на получение денежных средств через депозит нотариуса. Исходя из этого не совсем понятно, обязаны ли банки-залогодержатели выпол­нять данную правовую норму (нести солидарную от­ветственность) и как она будет реализована в случае ее неисполнения?

Проанализированные выше положения Закона, определяющие порядок обращения взыскания на предмет залога, не дают ответа на <