Новые требования к участникам закупок
Итак, обратимся, уважаемые коллеги, к новой редакции ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон N 44-ФЗ). Как мы знаем, именно ст. 31 Закона N 44-ФЗ (она очень большая по объему, поскольку аккумулирует множество частей, пунктов, подпунктов) посвящена установлению единых требований к участникам государственных и муниципальных закупок. Список этих требований довольно большой. Все, кроме одного, являются строго обязательными, и только одно требование, я напомню вам, носит опциональный характер, то есть каждый государственный или муниципальный заказчик решает, необходимо ему включать это требование в документацию или нет. Речь идет об отсутствии сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (ч. 1.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).
Итак, мы знаем, что эти требования строгие, единые. Следовательно, все участники государственных и муниципальных закупок должны декларировать свое соответствие данным требованиям. В чем же произошло сужение? Это касается, уважаемые коллеги, неконкурентного способа закупки – закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Теперь единые требования будут предъявляться не во всех случаях соответствующей закупки. Напомню вам, что закупка у единственного поставщика – это такой же равноправный способ закупки, как и конкурентные процедуры. Без такой закупки обходиться невозможно, она необходима любому заказчику в силу причин объективного характера. На сегодняшний день ст. 93 Закона N 44-ФЗ предусматривает уже порядка 60 случаев такой закупки, и в некоторых из этих 60 случаев заказчику не надо будет устанавливать и проверять соответствие участников закупки единым требованиям, согласно ст. 31 Закона N 44-ФЗ. И, в свою очередь, участнику закупки при контрактации с заказчиком не надо будет декларировать свое соответствие единым требованиям. Я приведу вам буквально несколько примеров, в каких ситуациях и заказчик, и участник закупки будут освобождены от этого обмена и проверки деклараций.
Во-первых, это естественные монополисты (п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
Во-вторых, это так называемые назначенные поставщики. Понятно, что это сленг, который используют специалисты по закупкам. Думаю, он всем понятен. Это те поставщики, которые проходят у нас по п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, а назначены они Указом Президента РФ или Распоряжением Правительства РФ в случаях, установленных президентом.
Не потребуется устанавливать единые требования, декларировать, проверять в тех случаях, когда идет закупка работ по мобилизационной подготовке (п. 3 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
Также у нас имеются особые закупки в ситуациях, когда услугу может оказать исключительно орган власти или подведомственное ему государственное учреждение, государственное унитарное предприятие (п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). В этом эксклюзивном случае также не потребуется проверять единые требования. И так далее. То есть этих случаев довольно много, я привела буквально несколько примеров.
Итак, уважаемые коллеги, в 2022 году следует более внимательно относиться к закупке у единственного поставщика, поскольку не во всех случаях подобной неконкурентной закупки следует устанавливать единые требования, декларировать соответствие им и проводить проверку такого соответствия.
Усиление мер по деофшоризации закупок
Что означает деофшоризация российской экономики? Немного об истории вопроса. Курс на деофшоризацию был объявлен Президентом РФ в Послании Федеральному Собранию еще в 2012 году (Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 12.12.2012). И в разных сегментах нашего законодательства стали появляться новые нормы, которые нацелены на реализацию данной политики. Довольно быстро, в 2015 году, в Закон N 44-ФЗ были имплементированы первые механизмы, которые нацелены на политику деофшоризации. Кстати сказать, Россия не единственная страна, которая проводит такую политику. И, как вы понимаете, она необходима для того, чтобы внести максимальную ясность в вопрос о том, кто является собственником бизнеса и какие лица под видом, например, отечественных, российских предприятий функционируют в нашем гражданском обороте. Естественно, в конечном итоге это все упирается в деньги, а именно – в собираемость налогов, то есть куда уходят соответствующие денежные потоки.
Так вот, если мы обратимся к Закону N 44-ФЗ, то в 2015 году у нас появилось довольно строгое требование к участникам закупки – это запрет участия в государственных и муниципальных закупках офшорных компаний, то есть компаний, которые зарегистрированы в юрисдикциях, не раскрывающих сведений о бенефициарных владельцах соответствующего бизнеса (п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, пп. «а» п. 3 ст. 1 Федерального закона от 13.07.2015 N 227-ФЗ). Соответственно, офшорные компании у нас просто были вырезаны из сегмента публичных закупок. Но время, годы, прошедшие с того момента, показали, что эта мера правильная, но недостаточная. То есть необходимо углубить эту политику, усилить ее, поэтому была поставлена новая задача, реализованная как раз в Законе N 44-ФЗ в настоящее время, – запрет быть офшорной компанией стал более широким. Потому что теперь данный запрет распространяется не только на само юридическое лицо – участника закупки, но также это требование касается учредителей, участников, членов соответствующего юридического лица, а также иных лиц, которые прямо или косвенно контролируют 10% уставного капитала данной компании.
Проговорим еще раз, в чем выражается данное требование. Офшорной компанией не должен быть не только сам участник публичной закупки. Например, юридическое лицо – организация, зарегистрированная в российской юрисдикции, то есть числится в нашем отечественном Едином государственном реестре юридических лиц. И по этому параметру она соответствует единым требованиям, установленным ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Но что внутри? Что внутри этой компании после, допустим, снятия так называемого корпоративного покрова или открытия корпоративной вуали? Вполне возможно, что участники этого юридического лица как раз-таки и являются офшорными компаниями, а оно, будучи зарегистрированным в российской юрисдикции, тем самым, по сути говоря, вводит всех в заблуждение, потому что формально требование соблюдается, а по факту начинка этого юридического лица офшорная.
Вот для того чтобы преодолевать подобные злоупотребления, и расширено соответствующее требование – запрет быть офшорной компанией транслируется теперь не только на саму организацию, но и на то, что внутри нее: членов, учредителей, участников и, кроме того, лиц, которые контролируют больше 10% уставного капитала. Приоткрою вам небольшой секрет: когда эта норма проектировалась и шла законоподготовительная работа по окончательной формулировке этой нормы, были терминологические споры, каким образом правильно это сформулировать, потому что в нашем законодательстве для этих лиц используется разная терминология. Где-то это называется «контролирующие лица», где-то – «бенефициарные владельцы», где-то – «выгодоприобретатели». И такой консенсус был достигнут в данной норме: вы не увидите ни первого, ни второго, ни третьего термина. То есть терминологически ее просто-напросто обезличили и назвали лиц, которые такой контроль осуществляют.
Каким образом будет осуществляться проверка соответствия такому требованию? Как вы, наверное, знаете, уже на этапе регистрации в едином реестре участников закупки офшорные компании отсекаются от этого сегмента (ч. 3 ст. 24.2 Закона N 44-ФЗ). То есть заказчику ничего делать не требуется.
Но значительно более сложная ситуация, когда мы говорим о проверке не самого лица, а того, кто за ним стоит. Давайте скажем честно, вот в таком практически автоматизированном режиме проверку провести невозможно. Поэтому здесь нам в помощь исключительно такой институт нашего гражданского права, как заверение об обстоятельствах, ст. 431.2 ГК РФ. Участник будет декларировать, что его учредители, члены, участники, выгодоприобретатели не относятся к офшорным организациям. А дальше заказчик будет эту декларацию принимать, и если впоследствии выяснится, что это ложь, то наступают обычные последствия, предусмотренные нашим Законом N 44-ФЗ. То есть либо это отклонение заявки, либо это отказ от заключения контракта (ч. 9 ст. 31 Закона N 44-ФЗ), либо отказ от исполнения контракта (пп. «б» п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Что именно, зависит от того, на каком этапе закупочного цикла выяснилось, что участником была заявлена ложная декларация.
Универсальная стоимостная
предквалификация участников
Уважаемые коллеги, в 2022 году мы впервые начнем работать с совершенно новым институтом контрактной системы, которого никогда еще не было в нашем законодательстве, и мы не имеем никакого опыта, даже в аналогичных общественных отношениях. Это универсальная стоимостная предквалификация (ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).
Честно говоря, среди специалистов по закупкам в момент, когда эта норма проектировалась, прорабатывалась, согласовывалась, не было единой позиции, потому что не очень данная стоимостная предквалификация соответствует основополагающим принципам контрактной системы. А я напомню, что один из главных принципов – это принцип обеспечения конкуренции. Он означает, что любое заинтересованное лицо может стать поставщиком для государственных нужд. То есть этот принцип показывает, что система открытая и прозрачная: приходи – выигрывай – контрактуйся.
Что же такое стоимостная предквалификация? А это как раз барьер, препятствие для свободной контрактации. Потому что начиная с контрактов, в которых начальная максимальная цена составляет 20 миллионов рублей и более, просто так войти в закупку и соревноваться участник не может. Ему необходимо подтвердить свою предварительную квалификацию. Причем способ подтверждения тоже носит специфический характер: это сведения об исполнении контрактов, а также договоров, которые были заключены по правилам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» за последние три года, которые предшествуют моменту подачи заявки. При этом разрешается учитывать те контракты и договоры, по которым начислялись штрафные санкции, неустойки, но при условии, что участник закупки их все оплатил. При этом общая стоимость договоров, которые необходимо подтвердить в подтверждение своей квалификации, должна составлять не менее 20% от начальной максимальной цены контракта, по закупке которого участник как раз пытается подать заявку.
То есть, как вы понимаете, с одной стороны, это барьер. С другой стороны, отсекаются от участия в закупке добросовестные компании, которые, например, имеют очень хороший опыт, очень хорошую репутацию, но на рынке, который мы называем «B2B», то есть рынок «business-to-business», коммерческие закупки. Но их нигде не считают, коммерческие закупки не учитываются ни в каких реестрах, и поэтому, к сожалению, они не могут подтвердить опыт и квалификацию данных участников закупки.
С другой стороны, есть, конечно, благое намерение, которого хотели достичь, когда включали эту норму: по дорогостоящим закупкам, то есть начиная с 20 миллионов рублей, все-таки выборочно допускать участников в этот сегмент, тем самым также блокируя возможность злоупотреблений со стороны так называемых профессиональных жалобщиков или закупочных рейдеров и допуская к участию максимально опытных хозяйствующих субъектов. Но сложно оценить, к чему мы, конечно, придем. Я на ваше усмотрение дала вам и плюсы, и мои сомнения, в частности в отношении данного института. Ближайший год и покажет нам, каковы будут условия его реализации на практике.
На этом, уважаемые коллеги, у меня все. Наша лекция подошла к концу. Я благодарю вас за внимание и желаю всем успешных закупок!