А.О. ШОНИЯ
В сфере правового регулирования трансграничных расчетов, осуществляемых банками-корреспондентами, ощутим "большой удельный вес обычно-правовых норм в числе источников международного частного права, регулирующих расчетные обязательства" <1>. Однако межбанковские отношения <2> как в рамках, так и вне расчетных операций не получили должного коллизионно-правового регулирования, что может повлечь вопросы относительно применимого права в отсутствие соответствующего соглашения сторон (lexvoluntatis).
--------------------------------
<1>Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: теория и практика применения. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. С. 416.
<2> Под межбанковскими отношениями в узком смысле в целях настоящей статьи понимаются корреспондентские отношения, устанавливаемые банком-резидентом с банком-нерезидентом, в рамках которых открываются и обслуживаются счета "НОСТРО" и "ЛОРО".
В российском законодательстве корреспондентские отношения коммерческих банков как субъектов публичного права регламентируются нормами ст. 28 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) <3> в составе межбанковских операций. Гражданский кодекс Российской Федерации <4> (далее - ГК РФ) регламентирует частноправовые аспекты рассматриваемых отношений. В соответствии со ст. 845 и 860 ГК РФ предметом договора корреспондентского счета, заключаемого российскими банками с иностранными банками, является открытие банком-корреспондентом банку-респонденту, являющемуся нерезидентом, корреспондентского счета в иностранной валюте или в рублях, и осуществление расчетного обслуживания счета банка-респондента. Нормы раздела VI ("Международное частное право") ГК РФ соответственно применяются к корреспондентским правоотношениям банков, осложненным иностранным элементом.
--------------------------------
<3> Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 N 395-1 (в ред. от 30.09.2013) // Собрание законодательства РФ. 05.02.1996. N 6. Ст. 492.
<4> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ (в ред. от 30.09.2013) // Собрание законодательства РФ. 03.12.2001. N 49. Ст. 4552.
Поскольку корреспондентские отношения российских банков с иностранными банками оформляются заключением межбанковского соглашения, как правило, в форме двустороннего договора, исходной коллизионной привязкой для регулирования рассматриваемых отношений выступает принцип автономии воли. Соответственно, указанные в ст. 1210 ГК РФ правила выбора применимого права, в частности способы выражения соглашения о выборе применимого права, форма такого соглашения, учет императивных норм, распространяются и на договор об установлении корреспондентских отношений, открытии и ведении корреспондентского счета. В качестве особенностей применения lexvoluntatis к трансграничным корреспондентским отношениям банков можно выделить: оправданное расщепление договорного статута (выбор права к части договора), возможность отсылки к lexmercatoria ("право торговли", вненациональная система принципов и правил, общепринятых в международной торговле) в качестве компетентного правопорядка, а также необходимость учета императивных норм валютного и налогового законодательства государств, где зарегистрированы и ведут деятельность банки-корреспонденты.
Необходимость расщепления договорного статута обусловлена тем, что договором об установлении корреспондентских отношений с банком-нерезидентом сторонами может быть предусмотрено взаимное открытие и ведение счетов "ЛОРО", а также общие положения о порядке осуществления расчетов по открытым счетам (обязательства непосредственно между банками, в отрыве от отношений с перевододателем и бенефициаром). Соответственно, в качестве применимого к правам и обязанностям сторон в части открытия счета и расчетным обязательствам по одному счету "ЛОРО" стороны вправе установить право государства, где осуществляет свою основную деятельность банк-корреспондент (банк, открывающий счет и осуществляющий операции по нему), а к правоотношениям по второму счету "ЛОРО" - право государства, где осуществляет свою основную деятельность банк-респондент.
В отношении указанных обязательств стороны в качестве компетентного правопорядка вправе указать как материальное право определенного государства, так и lexmercatoria, которое может быть применимо к отношениям сторон по банковскому (кредитовому) переводу, аккредитиву и инкассо. Выбор lexmercatoria в качестве применимого права, что поддерживается в российской арбитражной (третейской) практике <5>, предполагает применение судом Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (Публикация Международной торговой палаты N 600) (далее - UCP-600), Унифицированных правил по инкассо (Публикация Международной торговой палаты N 522), Типового закона ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах 1992 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ). Однако решение вопроса о выборе компетентного правопорядка для целей регулирования трансграничных отношений в исследуемой сфере не снимает необходимости учета императивных норм валютного законодательства. Как указывает А.С. Комаров, "в настоящее время судебная практика пришла к признанию экстерриториального действия законодательства о валютных ограничениях. Если договор подчинен иностранному праву, нормы которого содержат валютные ограничения, то валютные ограничения принимаются во внимание, если они введены государством - членом МВФ с согласия Фонда" <6>. Кроме того, вопросы валютных ограничений суды стремятся подчинить "закону суда" (lexfori) независимо от коллизионной привязки, применяемой для разрешения иных вопросов договорного обязательства <7>.
--------------------------------
<5> Решение МКАС при ТПП РФ от 05.06.2002 по делу N 11/2002 // СПС "КонсультантПлюс".
<6> Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. I. М.: Международные отношения. С. 437.
<7>Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 2004. С. 308.
В отсутствие выбора применимого права сторонами суд должен определить его на основании коллизионных норм своего законодательства, что требует предварительной квалификации правоотношения. В отечественной правовой доктрине соотношение безналичных форм расчетов, осуществляемых банками-корреспондентами, и договора банковского (корреспондентского) счета является предметом дискуссий. В частности, спорен вопрос, "осуществляются ли отдельные формы расчетов в рамках договора счета между клиентом и банком либо представляют собой отдельные сделки, основанные на указанном договоре счета" <8>.
--------------------------------
<8> Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Отв. ред. В.П. Звеков; Ин-т законодат. и сравнит.правоведения при Правительстве РФ. М.: Статут, 2008. С. 106.
В трудах О.С. Иоффе договор банковского счета рассматривается как самостоятельный договор, исполняемый посредством "совершения новых и притом самостоятельных сделок" <9>. По мнению В.В. Витрянского, обязанности банка по выполнению распоряжений клиента (владельца счета) о перечислении денежных средств со счета и проведении других операций по счету (включая расчеты по инкассо, аккредитивы) составляют содержание обязательства банка по договору банковского счета <10>. Более рационально рассматривать отношения по договору корреспондентского счета как комплексные, поскольку обязанности по открытию и обслуживанию счета, с одной стороны, и осуществление расчетов, с другой стороны, основаны на разных правовых конструкциях. Рассматривая договор об установлении корреспондентских отношений как смешанный договор, следует обратиться к п. 10 ст. 1211 ГК РФ. С учетом определенных ограничений ("если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов договора отдельно") к такому договору должно применяться право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Представляется, что отношения по договору корреспондентского счета подпадают под ограничение указанного выше правила, поскольку иначе возможны проблемы с установлением решающего исполнителя. Таким образом, следует разграничить (I) право, применимое к отношениям по открытию и ведению счета, и (II) право, применимое к отношениям банков-корреспондентов в рамках расчетного обязательства.
--------------------------------
<9> Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 702 - 705.
<10> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2006. С. 446.
Коллизионно-правовые нормы, содержащиеся в разделе VI ГК РФ, не предусматривают привязку, прямо определяющую применимое к открытию и обслуживанию корреспондентского счета права. С одной стороны, можно заключить, что к рассматриваемым правоотношениям по аналогии применяется право страны, где находится основное место деятельности банка-респондента, поскольку, согласно ст. 860 ГК РФ, на корсчета распространяются правила главы 45 ГК РФ ("Банковский счет"), а п. 2 ст. 1211 ГК РФ предусмотрено, что стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора банковского счета, является банк.
Однако, согласно ст. 6 ГК РФ, аналогия закона может быть применена в случаях, когда "отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай". В рассматриваемом случае применим п. 1 ст. 1211 ГК, согласно новой редакции которого "при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора". Кроме того, ст. 860 ГК РФ распространяет на корсчет только правила о банковском счете, содержащиеся в главе 45 ГК РФ, в то время как спорная привязка предусмотрена главой 68 ГК РФ. С учетом вышесказанного суду необходимо определить, исполнение какой стороны является решающим для содержания договора. Если банк зачисляет денежные средства на счет корреспондента и исполняет распоряжение корреспондента по перечислению средств со счета на основании расчетно-денежных документов, предоставляет корреспонденту выписки, обеспечивает сохранность денежных средств, поступающих на счет корреспондента, обеспечивает конфиденциальность информации об операциях, проводимых по счету корреспондента, то его исполнение, действительно, может быть признано решающим.
Поскольку раздел VI ГК РФ не содержит коллизионные привязки для отдельных форм расчетов, то право, применимое к отношениям банков-корреспондентов в рамках расчетного обязательства, должно быть определено исходя из правовой природы отдельных форм расчетов.
В рамках такой формы расчетов, как банковский перевод (именуемый в ГК РФ "расчеты платежными поручениями"), "правоотношения между банками возникают на основании договора корреспондентского счета, в силу которого банк-корреспондент принимает на себя обязательства исполнять поручения банка-контрагента, в том числе по перечислению денежных средств на указанный им счет" <11>. В российской судебной практике банковский перевод признается международным, если один из участников расчетнойсделки является нерезидентом РФ <12>. Необходимо отметить, что в Директиве Европейского союза N 97/5 "О трансграничных кредитовых переводах" и Типовом законе ЮНСИТРАЛ применяется критерий резидентности именно банков-корреспондентов, но не любого участника расчетных отношений <13>. Типовым законом ЮНСИТРАЛ также предусмотрено, что государства могут имплементировать в национальное законодательство следующую коллизионную норму: в отсутствие соглашения сторон о применимом праве права и обязанности, вытекающие из платежного поручения, регулируются правом государства (thelawoftheState) банка-получателя (receivingbank). При этом кредитовый перевод включает, а коллизионное регулирование, соответственно, распространяется на любые промежуточные платежные поручения, выдаваемые банком перевододателя или любым банком-посредником в целях выполнения платежного поручения перевододателя <14>.
--------------------------------
<11>Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: теория и практика применения. М.: Изд. дом Высшей школы экономики. 2012. С. 446 - 447.
<12> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.11.1997 N Ф08-1461/97 по делу N А63-119/96-С2 // СПС "КонсультантПлюс".
<13> Eur-lex.europa.eu <https://www.eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0005:EN:HTML> (последнее посещение: 9 сентября 2013 г.): www.uncitral.org <https://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/payments/1992Model_credit_transfers.html> (последнее посещение: 9 сентября 2013 г.).
<14> Лазарева Т.П. Международное торговое право: расчеты по контрактам: Учебное пособие / Сост. и коммент. Т.П. Лазаревой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЗАО "Юстицинформ", 2005. С. 74.
Вопрос определения применимого к аккредитиву права возникает редко, поскольку "в большинстве стран банки при проведении операций по аккредитиву исходят из UCP и единообразие практики исключает возможность коллизии норм права по большинству правовых проблем" <15>. Тем не менее при возникновении подобного вопроса в первую очередь необходимо учитывать, что согласно принципу независимости аккредитивной сделки, прямо закрепленному в ст. 4 UCP-600, применимое к аккредитиву право не может зависеть от применимого права к основной сделке <16>. Доктрина, в том числе зарубежная <17>, исходит из целесообразности применения принципа наиболее тесной связи в определении применимого к аккредитиву права, в частности к отношениям банков-корреспондентов в рамках аккредитивной сделки. Так, по мнению К.М. Шмиттгоффа, отношения между банком-эмитентом и авизующим банком должны подчиняться праву, наиболее тесно связанному с аккредитивом, каковым является право страны авизующего банка, поскольку "данные нормы права, вероятно, будут применяться к отношениям с продавцом-бенефициаром, было бы нежелательным применение различных систем права к двум аспектам одной и той же коммерческой деятельности" <18>.
--------------------------------
<15>Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993. С. 211.
<16> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 N 39 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов" (п. 8) // Вестник ВАС РФ. 1999. N 4.
<17>Gozlan Y.V. International Letters of Credit: Resolving Conflict of Law Disputes. 2-nd ad. The Hague: Kluwer Law International, 1999. P. 43.
<18>ШмиттгоффК.М. Указ. соч.С. 212.
Представляется целесообразным присоединиться к указанной точке зрения, основываясь на положениях ст. 867 ГК РФ, исходя из содержания которой аккредитив представляет собой обязательство ("обязуется") по смыслу ст. 307 ГК РФ, возникающее из "договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему" (п. 1 ст. 8 ГК РФ). Поскольку аккредитив является обязательством, возникающим из договора (например, об установлении корреспондентских отношений, об открытии аккредитива), а не из односторонней сделки, то к отношениям банков-корреспондентов по аккредитиву (как гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом) можно применить закон наиболее тесной связи (п. 2 ст. 1186 ГК РФ). Представляется возможным утверждать, что таковым будет право страны, где ведет основную деятельность исполняющий (подтверждающий) банк, поскольку он определяет, являются ли предоставленные документы "надлежащим представлением" (a ComplyingPresentation) и произведен ли платеж способом, указанным в аккредитиве.
В законодательстве ряда стран, в частности Соединенных Штатов Америки, рассматриваемая форма расчетов получила коллизионно-правовое регулирование. Так, в соответствии с пунктами (a) и (b) параграфа 5-116 ст. 5 Единообразного торгового кодекса (далее - ЕТК) применимым к аккредитиву правом является право, выбранное сторонами. В отсутствие такового - право страны местонахождения эмитента, исполняющего банка, авизующего банка <19>. Однако объем такой коллизионной нормы достаточно узок, поскольку включает лишь вопросы ответственности (theliability).
--------------------------------
<19> Law.cornell.edu; Legal Information In stitute of Cornell University Law School; https://www.law.cornell.edu/ucc/5/5-116 (последнеепосещение: 09.09.2013).
Относительно правовой природы инкассовой формы расчетов в доктрине также представлены разные точки зрения. Согласно одной из них, при инкассо возложение банком-ремитентом исполнения обязательств на инкассирующий банк производится в порядке передоверия <20>. Поскольку передоверие является односторонней сделкой, к отношениям между банками по исполнению инкассового поручения, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право банка-ремитента как "право страны, где на момент совершения односторонней сделки находится основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке" (ст. 1217 ГК РФ).
--------------------------------
<20> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: комментарий законодательства и арбитражной практики. М.: Инфра-М, 2000. С. 78 - 83; Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М.: Инфра-М, 1996. С. 65 - 73.
Однако, согласно иной точке зрения, "привлечение исполняющего банка к участию в расчетном обязательстве не укладывается в конструкцию передоверия" <21>, что позволяет сделать вывод о наличии специфики в правовом регулировании расчетов по инкассо. Исполняющий банк в данном случае действует как третье лицо, привлеченное к участию в расчетном обязательстве, в обязанности которого входит предоставление финансовых или коммерческих документов в распоряжение плательщика, а также предоставление инкассированной суммы в распоряжение банка-ремитента, что представляет собой кредитовый перевод. Соответственно, теоретически к отношениям банка-ремитента и инкассирующего банка применима коллизионная привязка, рекомендованная в тексте Типового закона ЮНСИТРАЛ, регулирующая правоотношения банков-корреспондентов при трансграничном кредитовом переводе - право государства банка, принимающего платежное поручение.
--------------------------------
<21>Либерман С.В. Инкассовая форма расчетов: законодательная модель и правоприменительная практика: Дис.... к.ю.н.: 12.00.03. М.: МГЮА, 2004.
Отношения банков-корреспондентов в рамках инкассовой формы расчетов также получили специальное коллизионное регулирование в законодательстве США <22>. В частности, п. (b) параграфа 4-102 ст. 4 ЕТК предусматривает, что ответственность банка за действия и бездействие в отношении платежного поручения, операции по которому осуществляются с целью предъявления документа к акцепту или платежу, оплате либо инкассированию, регулируется правом государства, где находится банк (bythelawoftheplacewherethebankislocated) <23>.
--------------------------------
<22>Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М.: КНОРУС, 2010.
<23> Law.cornell.edu; Legal Information Institute of Cornell University Law School; https://www.law.cornell.edu/ucc/4/4-102 (последнеепосещение: 09.09.2013).
Таким образом, вопрос применимого к корреспондентским отношениям коммерческих банков права по настоящий момент не получил прямого правового регулирования. С учетом правовой природы рассматриваемых отношений и определенных обстоятельств дела представляется возможным обратиться к таким коллизионным привязкам, как принцип автономии воли (с учетом ограничений, установленных императивными нормами), принцип наиболее тесной связи, а также право стороны, исполнение которой имеет решающее значение для содержания договора.
Литература
1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2006.
2. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. I. М.: Международные отношения.
3. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: комментарий законодательства и арбитражной практики. М.: Инфра-М, 2000.
4. Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М.: Инфра-М, 1996.
5. Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: теория и практика применения. М.: Изд. Дом Высшей школы экономики, 2012.
6. Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975.
7. Лазарева Т.П. Международное торговое право: расчеты по контрактам: Учебное пособие / Сост. и коммент. Т.П. Лазаревой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЗАО "Юстицинформ", 2005.
8. Либерман С.В. Инкассовая форма расчетов: законодательная модель и правоприменительная практика: Дис.... к.ю.н.: 12.00.03 // МГЮА. М., 2004.
9. Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 2004.
10. Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Отв. ред. В.П. Звеков; Ин-т законодат. и сравнит.правоведения при Правительстве РФ. М.: Статут, 2008.
11. Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М.: КНОРУС, 2010.
12. Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993.
13. Gozlan Y.V. International Letters of Credit: Resolving Conflict of Law Disputes // Y.V. Gozlan. 2-nd ad. TheHague: KluwerLawInternational. 1999.