Публичный порядок в сфере международной инвестиционной деятельности

Лекция 5. Международная инвестиционная деятельность.

План: 1. Общая характеристика правового регулирования международной инвестиционной деятельности

Договоры в сфере международной инвестиционной деятельности

Публичный порядок в сфере международной инвестиционной деятельности

1. Общая характеристика правового регулирования международной инвестиционной деятельности
Истоки понятия «инвестиции» находятся в экономической плоско­сти. В самом общем виде в экономической литературе под инвестици­ями понимаются «затраты на производство и накопление средств про­изводства и увеличение материальных запасов»'. Однако указанное определение инвестиций вследствие его чрезмерной абстрактности не может быть эффективно в целях правового регулирования.
Нечеткость представлений об инвестициях в международных предпри­нимательских отношениях как об экономическом явлении привела к тому, что в доктрине международных отношений и международного права отсут­ствует бесспорная юридическая дефиниция международных инвестиций.
Еще больше споров вокруг критериев классификации иностранных инвестиций и, соответственно, правового режима тех или иных видов вложений в экономику принимающего государства. В то же время необ­ходимо отметить, что наибольшее значение и распространение получи­ла следующая классификация форм инвестиционной деятельности:

1.
экспорт продукции;

2.
инвестиции как в существующие, так и во вновь возводимые произ­водственные объекты за границей;

3.
сделки по приобретению иностранных ценных бумаг (прежде всего акций);

4.
приобретение концессий, торговых марок, патентов, лицензий и иных нематериальных прав в иностранном государстве.
Несмотря на существование различных подходов к по­ниманию инвестиций, важным общим ориентиром для юридической классификации инвестиций являются рекомендации Международного валютного фонда, который, в зависимости от степени контроля инвес­тора над компанией, рекомендует выделять прямые и портфельные ин­вестиции. Собственно, эта общая рекомендация является основой для правового анализа инвестиций, проводимого юристами, которые к пря­мым инвестициям относят такие вложения в акции (паи), которые дают контрольный пакет акций предприятия, а к портфельным - инвести­ции, которые не дают полного контроля над предприятием². В то же время подчеркивается, что «экономическая сущность и прямых инвес­тиций, и портфельных, по существу, едина: и то и другое есть движение капитала как самовозрастающей стоимости»³. Эта классификация яв ляется основой для правового регулирования инвестиций как на меж­дународно-правовом уровне, так и на уровне внутреннего инвестици­онного законодательства. Субсидиарным классификационным критери­ем при разделении инвестиций на прямые и портфельные служит субъективный фактор — намерение лица, осуществляющего инвестиции, управлять предприятием (прямые инвестиции) либо стремление инве­стора только получать прибыль от инвестирования в предприятие (пор­тфельные инвестиции).
Кроме того, с экономической точки зрения, инвестирование может осуществляться и в форме ссудного капитала, под которым понимается «предоставление кредитов в денежной или товарной форме с целью по­лучения прибыли за счет ссудного процента»². Правовыми формами осу­ществления инвестирования в форме ссудного капитала могут быть дого­воры кредитования и займа.
Отсутствие единой позиции в представлениях о том, что такое ин­вестиции, сказывается и на международном правопорядке относитель­но этого вопроса. К примеру, один из наиболее значимых международ­но-правовых актов в регулировании инвестиционных процессов -Вашингтонская конвенция о порядке разрешения споров между госу­дарством и иностранными лицами 1965 г. не содержит понятия «инве­стиции». Это создает нестабильность в едином унифицированном пред­ставлении об инвестициях, поскольку каждое государство, будучи принимающей стороной, во внутреннем законодательстве устанавлива­ет собственные юридические критерии международных инвестиций, за­частую весьма сильно отличающиеся друг от друга. Как следствие, прак­тика международных капиталовложений испытывает определенные трудности в результате нестабильных и неодинаковых правовых режи­мов инвестирования в различных государствах.
Регулирование инвестирования в международных коммерческих от­ношениях имеет сложнейшую структуру, состоящую из нескольких значимых компонентов. В самом общем виде среди источников инве­стиционного права можно выделить акты международно-правового ха­рактера и законодательные акты по вопросам инвестирования, прини­маемые конкретными государствами (внутреннее инвестиционное законодательство).
Прежде всего, необходимо отметить, что важным источником норма­тивного регулирования инвестиционной деятельности являются акты международного права (многосторонние международные конвенции, двухсторонние инвестиционные соглашения и договоры о взаимной за­щите и поощрении капиталовложений, международные обычаи, а также резолюции, которые принимаются международными организациями. Сюда же, с известными оговорками, можно отнести и проекты междуна­родных документов, направленных на регулирование инвестиций, кото­рые оказывают «унификационное» воздействие на иные нормативные акты, в том числе и на правовые акты внутреннего законодательства).
Среди актов международного права наиболее значимыми с практиче­ской точки зрения являются двухсторонние инвестиционные соглашения, заключаемые отдельными государствами. Именно эти соглашения созда­ют основной нормативный массив регулирования международных инве­стиционных процессов и занимают подавляющее место в нормативной системе международного инвестиционного права.
Другим источником регулирования международных инвестиций явля­ется внутреннее законодательство государств. Два этих компонента (меж­дународные акты и акты внутреннего законодательства), будучи отно­сительно независимыми, оказывают существенное влияние друг на друга, в результате чего регулирование инвестиционных процессов имеет тенден­цию к унификации.

Международные акты как источник регулирования инвестиционных процессов. Многосторонним международным конвенциям и соглашениям, направленным на регулирование инвестиций, еще предстоит завоевать весомую и, возможно, решающую роль в правовой системе инвестици­онного законодательства. На сегодняшний день акты международного права, направленные на урегулирование инвестиций, уступают соответ­ствующим актам внутреннего законодательства и по числу, и по влиянию на инвестиционные процессы.
Среди наиболее заметных и важных многосторонних актов по между­народным инвестициям следует выделить Вашингтонскую конвенцию о порядке разрешения споров между государством и иностранными лица­ми 1965 г.; Соглашение по торговым аспектам иностранных инвестиций (ТРИМ или ТРИМС), заключенное в рамках Всемирной торговой организации; Хартию экономических прав и обязанностей государств 1974 г., Европейский договор к Энергетической хартии; Сеульскую конвенцию 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инве­стиций (МИГА); Соглашение о сотрудничестве в области инвестицион­ной деятельности, заключенное в рамках Содружества Независимых Го­сударств в 1993 г.; Единообразный кодекс о режиме иностранного капитала и о товарных знаках, патентах, лицензиях и роялти, принятый в рамках государств Андской (Картахенской) группы (Единый инвести­ционный кодекс); Конвенцию Содружества Независимых Государств о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г.
Мировая практика правового регулирования инвестирования свиде­тельствует о том, что существуют две основные модели законодательств, устанавливающих правовой режим иностранных инвестиций. Развитые государства, как правило, не разделяют инвесторов на внешних (иностран­ных) и внутренних (национальных), а правовой режим деятельности ин­весторов един независимо от их национальной принадлежности. Особенность правового статуса иностранных инвесторов в этих государ­ствах «исчерпывается нормативными актами, устанавливающими исключения из принципа национального режима для иностранных инвесторов»¹. К таким странам относятся Великобритания, Франция, Италия, Германия, США и др.
Вторая модель регулирования деятельности инвесторов свойственна странам с развивающейся и переходной экономикой. Суть соответству­ющих правовых систем в общих чертах сводится к тому, что государство, устанавливая нормы, регламентирующие процесс инвестирования, явно дифференцирует инвесторов в зависимости от их национальной принад­лежности. В таких государствах принимается специальное законодатель­ство, направленное на урегулирование иностранных инвестиций, право­вой режим которых подчиняется особым, как правило, более жестким правилам. В то же время как государства с развитыми экономиками, так и страны с переходной экономикой обладают общими чертами в данной сфере, которые сводятся к тому, что практически все без исключения правительства устанавливают специальные ограничения в области инве­стиционной деятельности.
Таким образом, вышеизложенное разделение законодательных моде­лей инвестиций отражает лишь тенденции регулирования и не имеет абсолютного характера. Цели, которые преследуются установлением специального инвестиционного законодательства, обусловлены множеством факторов, которые по своей направленности могут и не совпадать.
С одной стороны, государство заинтересовано в привлечении ино­странных инвестиций, стимулирующих развитие экономики. Для этого создаются правовые режимы, устанавливающие льготы и для иностранных инвесторов, предусматриваются юридические гарантии защиты их прав в связи с произведенными капиталовложениями, возможности сораз­мерной компенсации инвесторам в случаях изъятия их собственности и пр. Таким образом, в данном случае используются способы регулиро­вания инвестиций, которые имеют стимулирующий характер.
С другой стороны, государства с развивающейся или переходной эко­номикой не могут не думать о необходимости соблюдения национальной безопасности, которая может быть подвергнута угрозе вследствие эконо­мической экспансии. Для предотвращения подобного рода экономичес­кого вторжения, которое потенциально в некоторых случаях может таить угрозу и политической стабильности, и создаются правовые механизмы, препятствующие активизации иностранного капитала в значимых для го­сударства сферах экономики. Как правило, ограничения на иностранное инвестирование устанавливаются в тех или иных жизненно важных для государства областях деятельности (деятельность банков, страхование, элек­троэнергетика, железнодорожный транспорт, использование и добыча природных ресурсов и т. д.). Указанные меры по установлению юрисдикционного иммунитета призваны обеспечить экономический суверенитет государства, принимающего инвестиции. Все вышесказанное позволяет от­нести используемые в данном случае способы регулирования инвестиций к изъятиям ограничительного характера.
2. Договоры в сфере международной инвестиционной деятельности
Международная инвестиционная деятельность субъектов инвестици­онных отношений строится на основании соглашений государств, заин­тересованных как в привлечении иностранных инвестиций, так и в инве­стировании других государств.
В практике международного права в качестве источников регулирова­ния инвестиционных процессов принято выделять многосторонние кон­венции и договоры, а также двухсторонние инвестиционные соглашения.
Следует различать межгосударственные инвестиционные соглаше­ния, заключаемые государствами, как источник правового регулирова­ния инвестиций и инвестиционные договоры (соглашения), регулиру­ющие непосредственные акты инвестирования. Если в первом случае инвестиционные соглашения имеют нормативный характер (т.е. распро­страняют свое юридически обязательное значение на неопределенное количество актов инвестирования, которые могут иметь место в буду­щем, но также, напротив, может быть никогда и не произойдут), то во втором случае инвестиционные договоры являются актами индивиду­ального характера, которыми устанавливаются конкретные права и обя­занности сторон, участвующих в данном договоре с целью привлечения и размещения определенного количества инвестиций. Инвестицион­ные договоры (как индивидуальные ненормативные акты), как прави­ло, заключаются в соответствии с межгосударственными инвестицион­ными соглашениями (нормативными актами).
В многосторонних международных инвестиционных конвенциях и до­говорах участвуют три и более государств, которые устанавливают опреде­ленный международно-правовой режим инвестирования на территории этих государств. Как правило, наиболее часто многосторонние инвестиционные конвенции и договоры заключаются государствами, расположенными в одной географической зоне и имеющими, таким образом, близкие эконо­мические системы, обусловленные естественными связями между этими стра­нами. Кроме того, немаловажное значение в данном случае имеют отлажен­ные политические взаимоотношения между соседними государствами, заключающими многосторонние инвестиционные соглашения.
Однако наибольшее распространение в практике международного со­трудничества получили двухсторонние инвестиционные соглашения, заключаемые отдельными государствами.
Характер инвестиционных соглашений определяется, помимо проче­го, и статусом субъектов, которые участвуют в таком соглашении. Воз­можны следующие типы инвестиционных отношений, в зависимости от круга лиц, участвующих в нем: «государство—государство» и «государство-инвестор».