Обыкновения
Большую роль в праве международной торговли, которое, как считает Ануфриева Л.П., "в самом общем плане иногда используется как синоним правового режима международных торговых отношений"[11], играют обычаи и обыкновения. Однако если обычай представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер, то обыкновения и обчаи делового оборота - правила поведения, сложившиеся в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного их применения, не являющиеся источником международного частного права и применяющиеся только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним. Так Зыкин И.С. указывает, что "это разнопорядковые явления: обычай - источник права, содержащий нормы права, а обыкновение - часть волеизъявления сторон"[12].
Пункт 1 статьи 5 ГК РФ определяет обычаи делового оборота как "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Как указывается в п.3 ст.28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г.: "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке".
Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Подтверждением этого тезиса может, в частности, служить п.2 ст.5 ГК Российской Федерации, который устанавливает, что "обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются". П 5 ст.421 ГК РФ: условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующее условие определяется обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.
В современном мире обычаи делового оборота играют второстепенную роль по сравнению с другими источниками права и применяются как дополнение в том случае, когда соответствующее предписание в законе отсутствует или не достаточно полно. Использование обыкновения в качестве нормативного неправового (неформального) регулятора международных торговых отношений возможно, если: а) это вытекает из договора, заключенного сторонами; б) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства; в) его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.
Отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда просто осуществить, тем более, что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением.
Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года в ст.9 предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях, кроме того ч.2 ст.9 Конвенции требует от сторон знания обычая применимого к их договору или его заключению: "при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли".
Интересен факт того, что в некоторых случаях можно встретиться с кодификациями торговых обычаев, однако такие кодификации не являются нормативными актами. В современной практике кодификацией торговых обычаев занималась Международная торговая палата в Париже, выпустившая сборник под названием Trade Terms (торговые обычаи). В течение многих лет Международная торговая палата вела также работу по систематизации и обобщению терминов, встречающихся в торговых обычаях. МТП в своей работе уделило большое внимание изучению тех расхождений, которые характеризуют применение различных терминов, используемых в таких обычаях, в разных географических регионах. В результате работы, проделанной МТП, в 1936 году были впервые опубликованы международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Затем в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 в ИНКОТЕРМС вносились дополнения и изменения с целью приведения правил в соответствие с текущей международной практикой. В результате появления ИНКОТЕРМС недопонимания, споры и обращения в суды, вызванные незнанием сторонами контракта различий в торговой практике разных стран сократились в разы. В настоящее время действует ИНКОТЕРМС-2000. По сравнению с редакцией 1990 года в новую редакцию внесено незначительное количество изменений. Появилось толкование таких терминов, как FAS, FCA, DEQ. Вместо выражения "разумный" срок используется термин "обычный", представляемый более удачным, так как во многих случаях достаточно легко определить, какая практика является обычной для международной торговли. Как считает Гетьман-Павлова, "термин "разумный" определить значительно сложнее, поскольку он требует оценки не с точки зрения мировой торговой практики, а с точки зрения принципа справедливости и доброй совести"[13].
Стороны по своему желанию вправе использовать любую редакцию ИНКОТЕРМС, однако в договоре необходимо однозначно упомянуть именно определенную редакцию.
По правовой природе ИНКОТЕРМС не являются источником международного частного права в объективном смысле, то есть, не выражены как норма права. Однако они могут получить юридически обязательное значение, если в договоре сторонами будет на них сделана ссылка. Такая ссылка придает ИНКОТЕРМС обязывающий характер для сторон, и ИНКОТЕРМС приобретает качество субъективного источника прав и обязанностей сторон. Интересен факт применения ИНКОТЕРМС и без ссылки на них в договоре. Так п.6 ст.1211 ГК РФ устанавливает "если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний, считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами". По мнению Ануфриевой Л.П., "без всяких сомнений, это означает придание в силу закона правового характера ИНКОТЕРМС и другим документам рекомендательной природы, существующим ныне в международной деловой практике, а также конкретизацию трактовок их обязывающего характера"[14]. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 года №117-13 ИНКОТЕРМС-2000 признан в России торговым обычаем.
В Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.
Между тем в доктрине идет спор об определении места ИНКОТЕРМС в системе правого регулирования. В связи с этим в науке сложились два подхода к решению указанной проблемы. Согласно первому подходу, которого придерживаются Вилкова Н.Г., Комаров А.С. и другие, ИНКОТЕРМС является торговым обычаем. Свои доводы ученые основывают на положениях п.6 ст.1211 ГК РФ, устанавливающей, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение. Из этого вытекает, что даже при отсутствии в кок их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Таким образом прямая отсылка к ИНКОТЕРМС необязательна.
Согласно второму подходу в отношении правовой природы ИНКОТЕРМС, которого придерживаются большинство исследователей международного частного права (Дмитриева В.П., Мусин В.А., Зыкин И.С., Рамзайцев Д. Ф.) ИНКОТЕРМС - обыкновения, так как отсутствует такой признак торгового обычая, как санкционирование государствами. Так по мнению Канашевского В.А., ИНКОТЕРМС - это торговые обыкновения, которые применительно к России не имеют самостоятельной юридической силы и могут быть охарактеризованы как примерные условия договора. [15] Копылова А.Н. утверждает, что "…даже, несмотря на то, что Правление ТПП РФ в своем Постановлении от 28.06.2001 г. признало ИНКОТЕРМС как правовой обычай, по своей юридической природе они остаются обыкновениями". [16]
Все термины ИНКОТЕРМС разделены на четыре категории, начиная со случая, когда продавец предоставляет товары покупателю непосредственно в своих помещениях (термины группы Е - EXW). Согласно термином второй группы продавец обязуется предоставить товар в распоряжение перевозчика, который обеспечивается покупателем (термины группы F - FAS, FCA, FOB). Термины третьей группы (С - CFR, CIF, CIP) устанавливают обязанность продавца заключить договор перевозки, однако без принятия на себя риска случайной гибели или повреждения товара или каких либо дополнительных расходов после погрузки товара. Согласно терминам группы D продавец несет все расходы и принимает на себя все риски до момента доставки товара в страну назначения (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP).
В Российской Федерации при разрешении споров, вытекающих из международных торговых отношений, ИНКОТЕРМС применяются не так широко. Это связано с тем, что очень большое число вопросов, имеющих серьезное значение для договоров купли-продажи таких, как передача права собственности, других вещных прав, последствия нарушения договора остается вне сферы действия ИНКОТЕРМС.
Общие принципы права
В зарубежных правовых науках к самостоятельным источникам права относят не зависящие от государственной воли общие принципы права. В российском законодательстве, за исключением аналогии права и закона, общие принципы права также не относятся к нормативным источникам.
В соответствии со ст.38 Статута Международного Суда ООН общие принципы права признаются самостоятельным источником международного права. В статуте подчеркивается также, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести. Напомним, принцип справедливости и доброй совести является одним из общих принципов права.
Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника международного частного права связано с их двуединой ролью в системе международного частного права. Это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Общие принципы упоминаются также в таком документе, как Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года. Так в ст.7 Конвенции говориться, что относящиеся к ее предмету вопросы, которые прямо в ней не урегулированы, подлежат решению в соответствии с общими принципами, на которых она основана.
Общие принципы права упоминаются и в российском законодательстве. В частности такие принципы, как принцип добросовестности, разумности и справедливости.
Одним из спорных вопросов в международном частном праве является возможность отнесения к такой категории Принципов международных коммерческих договоров 1994 года, разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Многие авторитетные специалисты-международники, такие как Богуславский М.М., Ануфриева Л.П., относят Принципы УНИДРУА к общим принципам права. Они утверждают, что подобный правовой институт было бы неправильно считать как международным соглашением, так и правовым обычаем. Правовая природа и порядок применения таких регуляторов не позволяют это сделать. Принципы УНИДРУА разработаны в рамках международной организации носят характер рекомендательных норм. Считается, что обязательный характер Принципы приобретают тогда, когда стороны специально сделали в контракте на них ссылку. В результате этого содержащиеся в них материальные норма, заключения, исполнения или неисполнения, прекращения (расторжения) договора заменяют собой нормы национального законодательства. Однако указания в тексте самих Принципов УНИДРУА не столь однозначны. В тексте документа устанавливается, что Принципы могут использоваться не только на основе прямого волеизъявления сторон, но и "для решения вопроса, возникающего в случае, когда окажется невозможным установить соответствующую норму применимого права", а также "для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов". Принципы применяются и в таких случаях, когда "поиск этой нормы сопряжен с несоизмеримыми затруднениями и затратами". Подобный подход мотивируется в комментариях к Принципам тем, что применяемое обычно в таких случаях lex fori создает односторонние преимущества для одной из сторон, право которой оказывается задействованным и которой оно более знакомо.
Так, относительно установления применимого права в практике МКАС встречаются дела, разрешаемые на основании Принципов. Например, при рассмотрении спора между болгарской и российской организациями (дело N 229/1996, решение от 05.06.97) [17] МКАС установил, что в болгарское законодательство, которое было признано применимым для его разрешения, неоднократно вносились изменения по вопросу, подлежавшему решению (о снижении размера неустойки). Оценив их и с учетом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА "Принципы международных коммерческих договоров", МКАС вынес решение, отметив его юридическую возможность и справедливость.
Между тем в отечественной международно-правовой литературе, о правовой природе Принципов УНИДРУА существует такое разнообразие точек зрения, на которое нельзя не обратить внимание. Чаще всего Принципы УНИДРУА рассматривают в качестве международного обычая. Однако Дмитриева Г.К. предлагает рассматривать Принципы УНИДРУА как неофициальную кодификацию международных торговых обычаев. По ее мнению, термин "международный торговый обычай" является обобщающим и охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера (собственно обычаи, обыкновения, заведенный порядок). [18] При применении термина "неофициальная" Дмитриева подразумевает, что Принципы УНИДРУА и им подобные документы не могут быть отнесены к категории правовых. На таких же позициях стоит и Шестакова М.П., которая отмечает, что они являются "факультативным документом" и должны применяться лишь в случаях, когда между сторонами договора достигнуто соглашение об этом. [19] Существует и другие точки зрения, в частности Федосеева Г.Ю. рассматривает Принципы УНИДРУА в качестве обычных норм, которые не требуют для их применения специальной ссылки в контракте. "Это обусловлено тем, что большинство правил, содержащихся в тексте документа, на практике всегда и так применяются добросовестными участниками при заключении ВЭС. Вместе с тем, с другой стороны, отдельные положения Принципов имеют достаточно конкретное содержание и будут применяться лишь при наличии на них ссылки". [20] В.А. Кабатов[21] видит в Принципах УНИДРУА, с одной стороны, обычаи делового оборота, а с другой - обобщение международной практики. Он отмечает, что в качестве аналога термина "обычай" в российском законодательстве употребляются термины "обычай делового оборота" (ст.5 и 421 ГК РФ) и "торговый обычай" (ст.28 Закона "О международном коммерческом арбитраже"), а в решениях Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС) в таком же значении встречаются ссылки на "международную коммерческую практику", "международно-правовую практику". Примером подобного подхода, по мнению В.А. Кабатова, может служить решение, вынесенное МКАС в 1997 г., в котором арбитраж разрешил дело, опираясь на международно-правовую практику, выраженную в Принципах УНИДРУА. Однако и сам МКАС не всегда последователен в трактовке правовой природы Принципов УНИДРУА, поэтому определение правовой природы этого документа со ссылкой на практику его использования МКАС должно осуществляться с особой осторожностью.
Встречается и такая точка зрения, согласно которой Принципы УНИДРУА относятся к образцам и примерным формам для договоров международной купли-продажи. [22] Однако рассматриваемые документы не имеют ничего общего с типовыми контрактами ни по структуре, ни по содержанию.
По своей структуре Принципы состоят из общих положений, положений, относящихся к заключению контрактов, их действительности, толкованию, исполнению.
К общим положениям относятся:
1) свобода сторон вступать в договор и определять его условия;
2) необязательность письменной формы заключения договора и возможность доказывания факта его заключения любым способом, включая свидетельские показания;
3) обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон;
4) приоритет императивных норм применимого права (национального, международного, наднационального) перед положениями Принципов;
5) право сторон, кроме прямо оговоренных в Принципах случаев, исключить применение Принципов, отступить от любых их положений или изменить их действие;
6) учет при толковании Принципов их международного характера и их целей, включая достижение единообразия в применении;
7) решение вопросов, прямо не разрешенных в Принципах, в той мере, в какой это возможно, в соответствии с выраженными в них общими принципами;
8) обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле;
9) связанность сторон любым обычаем, относительно которого они договорились, и любой практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях, а также и любым обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международном обороте в соответствующей области торговли, за исключением случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным;
10) порядок извещения сторонами друг друга, когда такие извещения требуются.
Ряд положений Принципов текстуально совпадают с Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи 1980 года. Однако некоторые вопросы не нашли своего отражения в Конвенции. К таковым относятся положения о необходимости соблюдения добросовестности и честной деловой практики. Согласно ст.2.15 сторона свободна проводить переговоры и несет ответственности за недостижение согласия. Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. При этом недобросовестным считается вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. В соответствии со ст.3.8 Сторона может отказаться от заключенного договора, если он был заключен в результате обманных заявлений другой стороны, включая язык выражения или образ действия, или в результате недобросовестного сокрытия фактов, которые в соответствии с разумными коммерческими стандартами честной деловой практики должны были быть сообщены этой стороной. Ст.7.1.6 не допускает использование оговорки в договоре, которая ограничивает или исключает ответственность одной из сторон за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела изменение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, если использование такой оговорки привело бы к явной несправедливости.
Применение этого документа в международных торговых отношениях постоянно освещается в зарубежной и российской литературе и нашло отражение в практике международного арбитража - Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. Интерес представляет рассмотренное в 2002 году дело о разрешении спора между канадской фирмой и российской организацией. Из материалов дела: контракт был составлен в 1998 году на русском и английском языках с указанием на то, что оба текста имеют юридическую силу. Однако тексты арбитражной оговорки в русском и английском вариантах договора не совпадали. В тексте на русском языке содержалась оговорка о передаче споров на рассмотрение в Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ, а в тексте на английском языке предусматривалась передача споров "to the Arbitration court of Russia". Возникла дилемма, какой конкретный суд имели в виду стороны. Установив, что первоначально текст контракта был подготовлен на русском языке, который затем был переведен на английский язык, состав арбитража использовал указания о толковании на случай лингвистических расхождений в тексте договора составленном на двух или более языках. Согласно ст.4.7 Принципов УНИДРУА в таких случаях предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первоначально. Таким образом, суд пришел к выводу, что в английском тексте были пропущены указанные в русском тексте слова "при Торгово-промышленной палате РФ" ("at the Chamber of Commerce and Industry") [23].