Судебная коллегия по гражданским делам Брянского областного суда в составе:
председательствующего Сидоренковой Е.В,
судей Алейниковой С.А, Цуканова Д.А,
при секретаре Смольняковой О.В,
рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе представителя ответчика - Товарищества собственников жилья "Бежицкая 1/4" - председателя правления Товарищества собственников жилья "Бежицкая 1/4" - Бакасовой Н.Н. на решение Советского районного суда города Брянска от 16 ноября 2018 года по гражданскому делу по иску Романова Романа Павловича, Солдатченковой Ольги Александровны к Товариществу собственников жилья "Бежицкая 1/4" о демонтаже ограждения.
Заслушав доклад судьи Цуканова Д.А, объяснения представителей ответчика - Товарищества собственников жилья "Бежицкая 1/4" - Романовой Л.А, председателя правления ТСЖ "Бежицкая 1/4" - Бакасовой Н.Н, третьих лиц Карюхиной Н.Б, Ушаковой Г.Д, Ячменевой М.Н, Маевского Ю.А, Баклажкова О.В, Кусачевой Т.В, Афанасенко М.Н, Соколовой И.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражения истца Романова Р.П, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Романов Р.П. и Солдатченкова О.А. обратились в суд с указанным иском, ссылаясь на то, что являются собственниками квартир в многоквартирном доме "адрес", расположенных на земельном участке с кадастровым номером N площадью 12 654 кв. м.
Данный земельный участок граничит с земельным участком с кадастровым номером N площадью 13 311 кв. м, на котором располагается многоквартирный дом "адрес"
Указанный выше земельный участок, расположенный под многоквартирным домом "адрес" располагается на передней линии и граничит с землями общего пользования, выходящими к основной уличной сети.
Многоквартирный дом "адрес" управляется ТСЖ "Бежицкая 1/4".
По решению общего собрания собственников квартир указанного дома ответчик полностью огородил земельный участок с кадастровым номером 32:28:0030903:11, находящийся в общей долевой собственности владельцев квартир в этом доме, забором с автоматическими воротами и калитками с домофонами. Доступ на участок для третьих лиц полностью исключен.
Ограждение земельного участка, по мнению истцов, влечет за собой нарушение их прав, а также прав собственников квартир, расположенных в многоквартирных домах корпус N и корпус N по "адрес", поскольку установка забора с нарушением градостроительных норм и правил, без согласования с Управлением по строительству и развитию территории города Брянска ограничивает удобный и беспрепятственный доступ к принадлежащим истцам жилым помещениям оперативных служб - пожарных, скорой помощи, полиции, газовой службы, а также привычный доступ истцов и всех жителей к общей транспортно-пешеходной сети и другим элементам благоустройства города (к остановочным пунктам общественного транспорта "Брянский государственный университет", магазину "Атлас", к пешеходному переходу через ул. Бежицкая и ул. Взлетная).
Кроме того, указанные обстоятельства снизили вероятность сдачи в аренду принадлежащих истцам квартир.
На основании изложенного, с учетом уточнений исковых требований, истцы просили суд обязать ТСЖ "Бежицкая 1/4":
демонтировать металлическое сетчатое ограждение, расположенное в границах земельного участка с кадастровым номером N, в точках 12-13-14-15-16, отраженных в приложении N 4 к заключению эксперта ООО "ЮРЭКСП" от 11.07.2018 г. N 11/18 со следующими координатами X, Y: точка 12 - 492386.75, 2174699.87; точка 13 - 492386.07, 2174694.89, точка 14 - 492386.34, 2174692.35, точка 15 - 492388.01, 2174690.43, точка 16 - 492399.19, 2174680.22;
демонтировать металлическое сетчатое ограждение, калитку и автоматические ворота, расположенные в границах земельного участка с кадастровым номером N, в точке на расстоянии 7,90 метров от угла каменной постройки (здания Трансформаторной подстанции) между точками 18 и 19 и далее в точках 19-20-21-22 и 31-32-33, отраженных в приложении N 4 к заключению эксперта ООО "ЮРЭКСП" от 11.07.2018 г. N 11/18 со следующими координатами X, Y: точка 18 - 492411.67, 2174669.39, точка 19 - 492422.31, 2174660.01; точка 20 - 492422.71, 2174658.98; точка 21 - 492424.57, 2174657.11; точка 22 - 492426.12, 2174658.81; точка 31 - 492499.32, 2174681.15; точка 32 - 492485.91, 2174693.70; точка 33 - 492476.06, 2174683.21, что соответствует той части ограждения, снос которой приведет к устранению нарушений строительно-технических и градостроительных норм, которые были выявлены экспертом при проведении экспертизы (приложение N 3 к пояснениям к заключению эксперта от 11.07.2018 г. N 132/17 - N 11/18);
взыскать с ТСЖ "Бежицкая 1/4" в пользу Романова Р.П. судебные расходы на проведение судебной экспертизы в размере 60 000 рублей.
Определениями Советского районного суда города Брянска от 20.11.2017 г, 05.12.2017 г. и от 12.10.2018 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление по строительству и развитию территории города Брянска, ФГБУ "ФКП Росреестра" по Брянской области, Управление Росреестра по Брянской области, Брянская городская администрация, УСК "Надежда", ПАО "Сбербанк России", собственники всех жилых и нежилых помещений дома "адрес".
Решением Советского районного суда города Брянска от 16.11.2018 г, с учетом определения об исправлении описки от 13.02.2019 г, исковые требования Романова Р.П. и Солдатченковой О.А. удовлетворены.
Суд обязал ТСЖ "Бежицкая 1/4":
демонтировать металлическое сетчатое ограждение, расположенное в границах земельного участка с кадастровым номером N, в точках 12-13-14-15-16, отраженных в приложении N 4 к заключению эксперта ООО "ЮРЭКСП" от 11.07.2018 г. N 132/17 со следующими координатами X, Y: точка 12 - 492386.75, 2174699.87; точка 13 - 492386.07, 2174694.89, точка 14 - 492386.34, 2174692.35, точка 15 - 492388.01, 2174690.43, точка 16 - 492399.19, 2174680.22;
демонтировать металлическое сетчатое ограждение (калитку и автоматические ворота), расположенные в границах земельного участка с кадастровым номером N, в точке на расстоянии 7,90 метров от угла каменной постройки (здания Трансформаторной подстанции) между точками 18 и 19 и далее в точках 19-20-21-22 и 31-32-33, отраженных в приложении N 4 к заключению эксперта ООО "ЮРЭКСП" от 11.07.2018 г. N 132/17, в приложении N 3 к пояснениям к заключению эксперта от 11.07.2018 г. N 132/17 - N 11/18 со следующими координатами X, Y: точка 18 - 492411.67, 2174669.39, точка 19 - 492422.31, 2174660.01; точка 20 - 492422.71, 2174658.98; точка 21 - 492424.57, 2174657.11; точка 22 - 492426.12, 2174658.81; точка 31 - 492499.32, 2174681.15; точка 32 - 492485.91, 2174693.70; точка 33 - 492476.06, 2174683.21.
Взыскал с ТСЖ "Бежицкая 1/4" в пользу Романова Р.П. расходы по проведению экспертизы в сумме 60 000 руб.
Взыскал с ТСЖ "Бежицкая 1/4" в пользу ООО "ЮРЭКСП" за проведение дополнительного исследования 12 000 руб.
Взыскал с ТСЖ "Бежицкая 1/4" в пользу Романова Р.П, Солдатченковой О.А, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 300 руб, в том числе: в пользу Романова Р.П. - в сумме 150 руб.; в пользу Солдатченковой О.А. - в сумме 150 руб.
В апелляционной жалобе представитель ответчика - ТСЖ "Бежицкая 1/4" - председатель правления ТСЖ "Бежицкая 1/4" - Бакасова Н.Н. просит отменить решение суда и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований, а также рассмотреть вопрос о проведении повторной землеустроительной экспертизы. Выражает несогласие с выводами эксперта, указывает на их противоречивость, несоответствие данных экспертизы фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что заключение эксперта не может являться доказательством по гражданскому делу, что подтверждается рецензией. Указывает на отсутствие объективной оценки суда заключению эксперта и доказательствам ответчика. Считает, что вывод суда о несоответствии возведенного вокруг придовомовой территории жилого дома, расположенного по адресу: "адрес", металлического ограждения требованиям пожарной безопасности несостоятелен и не подтвержден достаточными и достоверными доказательствами. Указанный вывод, напротив, опровергается доказательствами, представленными ответчиком. Полагает, что истцы не представили доказательств существования пешеходных маршрутов на территории земельного участка, принадлежащего собственникам помещений многоквартирного дома N 1 корп. 4, и наличия препятствий для свободного доступа к общей транспортно-пешеходной сети и другим элементам благоустройства. Считает, что судом не были исследованы представленные ответчиком доказательства о неустановлении красных линий для огороженного забором пешеходного прохода. Указывает на ошибочный вывод суда о том, что спорное ограждение является элементом благоустройства города. Полагает, что в связи с данным выводом суд применил законы, не подлежащие применению. Считает, что судом не установлен факт осуществления ответчиком работ по благоустройству г..Брянска. Выражает несогласие с тем, что истцы требуют устранения нарушения их прав, поскольку собственниками земельного участка, расположенного по адресу: "адрес", они не являются.
Указывает на отсутствие в Градостроительном кодексе РФ и законодательстве Брянской области ограничений и запретов на возведение металлических ограждений на придомовой территории, необходимость подготовки проектной документации, получения разрешения на строительство. Считает, что суд оспариваемым решением нарушил право собственности собственников помещений многоквартирного дома "адрес", фактически установив сервитут. Указывает на нарушение судом первой инстанции процессуальных норм при рассмотрении настоящего дела, выразившееся в том, что после привлечения третьих лиц рассмотрение дела не было начато с самого начала, в связи с чем они не имели возможности воспользоваться своими процессуальными правами, а их пояснениям не была дана оценка. Полагает необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства третьих лиц о вызове эксперта. Указывает, что собственник квартиры N 207 многоквартирного "адрес" не был извещен о дате, времени и месте судебного заседания. Выражает несогласие с непривлечением в качестве третьих лиц всех собственников помещений многоквартирного дома и земельного участка домов N 1 корп. 3 и корп. 6. Полагает, что судом необоснованно отклонено ходатайство о назначении повторной экспертизы. Считает, что при рассмотрении настоящего дела нарушен принцип равноправия и состязательности сторон. Указывает на заведомую неисполнимость решения суда, так как фактически ограждения в установленных экспертом координатах не имеется, поскольку координаты характерных точек установлены неверно.
В возражениях на апелляционную жалобу истец Романов Р.П. просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Истец Солдатченкова О.А, представители третьих лиц - Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Брянской области, ФГБУ "Федеральная кадастровая палата" в лице филиала по Брянской области, Брянской городской администрации, Управления по строительству и развитию территории города Брянска, Управления имущественных и земельных отношений Брянской городской администрации, ООО УСФ "Надежда", ПАО "Сбербанк России", часть третьих лиц - собственников помещений многоквартирного дома "адрес" в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.
Представители третьих лиц - Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Брянской области, Управления по строительству и развитию территории города Брянска представили ходатайства о рассмотрении дела в их отсутствие.
Определением судебной коллегии по гражданским делам Брянского областного суда от 10.04.2019 г. указанные ходатайства удовлетворены.
Судебная коллегия полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав объяснения представителей ответчика - Товарищества собственников жилья "Бежицкая 1/4" - Романовой Л.А, председателя правления ТСЖ "Бежицкая 1/4" - Бакасовой Н.Н, третьих лиц Карюхиной Н.Б, Ушаковой Г.Д, Ячменевой М.Н, Маевского Ю.А, Баклажкова О.В, Кусачевой Т.В, Афанасенко М.Н, Соколовой И.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражения истца Романова Р.П, судебная коллегия полагает решение суда подлежащим частичной отмене и изменению.
Судом установлено и подтверждено материалами дела, что Романов Р.П. в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права серии N от 11.11.2013 г. является собственником квартиры, расположенной по адресу: "адрес".
Согласно свидетельству о государственной регистрации права серии N от 22.11.2013 г. Солдатченковой О.А. на праве собственности принадлежит квартира, расположенная по адресу: "адрес".
Согласно выписке из ЕГРН по состоянию на 12.04.2018 г. земельный участок с кадастровым номером N общей площадью 13 311 +/- 40 кв. м, расположенный по адресу: "адрес", на котором находится многоквартирный дом N 1 корпус N 4, относится к землям населенных пунктов, видом его разрешенного использования является "многоквартирные многоэтажные жилые дома от 4 до 17 этажей". Бакасова Н.Н. является собственником доли в праве общей долевой собственности на указанный земельный участок, ее доля пропорциональна размеру общей площади 70 кв. м, кв. 116.
Управление многоквартирным домом "адрес" осуществляет ТСЖ "Бежицкая 1/4".
15.04.2014 г. и 25.04.2014 г. между ТСЖ "Бежицкая 1/4" и ООО "Компания "ЕвроЗабор" были заключены договоры N 15/04 и N 25-04/П на поставку конструкций панельного ограждения и его установку по адресу: "адрес"
19.05.2016 г. ТСЖ "Бежицкая 1/4" заключило договор подряда N 19/05 с ООО "ЗабаваСпорт" на выполнение работ по доставке, сборке и монтажу модульного 3D ограждения.
По результатам внеочередного общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, расположенном по адресу: "адрес", проведенного в форме заочного голосования, в котором приняли участие собственники, обладающие 18 851,3 голосами, что составило 73,7 % от всех голосов собственников МКД (25 564), оформленного протоколом N 2 от 31.07.2016 г, в числе прочих было принято решение об установлении ограждения, въездных ворот (шлагбаумов), входных калиток, оснащенных запорными устройствами, на территории МКД в соответствии с планом (приложение 1). Указанное решение было принято большинством голосов, составляющих 72,5 % от общего числа голосов собственников.
12.04.2017 г. между ТСЖ "Бежицкая 1/4" и ООО "Врата" был заключен договор на выполнение работ (ворота откатные), по условиям которого ООО "Врата" обязалось изготовить и установить откатные ворота с электродвигателем.
Согласно ответу ОНДПР по г. Брянску N 4-5-1-2/453 от 20.04.2017 г. на заявление председателя правления ТСЖ "Бежицкая 1/4" Бакасовой Н.Н. о возможности установки автоматических ворот на прилегающей территории к многоквартирному жилому дому, расположенному по адресу: "адрес", установка указанных конструкций в соответствии с представленной схемой не противоречит требованиям пожарной безопасности при условии беспрепятственного открытия данных ворот в круглосуточном режиме для проезда пожарной автотехники. В связи с чем необходимо передать дубликат пульта управления воротами в подразделение пожарной охраны Советского района г. Брянска.
Из письма Главного управления МЧС России по Брянской области от 25.04.2017 г. N 115-1-15 следует, что установка ограждения вокруг территории жилого дома "адрес" не противоречит действующим требованиям пожарной безопасности и не препятствует проезду пожарной техники. В случае установки на въездах на территорию жилого дома автоматических ворот или шлагбаумов, в целях выполнения требований п. 75 Правил противопожарного режима в РФ, данные технические устройства необходимо обеспечить разблокировкой с возможностью автоматического и ручного открывания.
В соответствии с Актом приема-передачи от 26.06.2017 г. ТСЖ "Бежицкая 1/4" передало ПСЧ-1 г. Брянска пульт дистанционного управления от ворот NN 1, 2, 3 и ключи механической разблокировки ворот въездов NN 1, 2, 3. Также ПСЧ-1 г. Брянска была передана схема расположения ворот въездов с нумерацией и правила использования дистанционных пультов.
Согласно письму ФГКУ "1 ОФПС по Брянской области" от 31.07.2018 г. с учетом получения комплекта ключей от въездных ворот и пешеходных калиток на территорию многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: "адрес", беспрепятственный допуск и проезд пожарной техники в случае происшествия или возникновения ЧС различного характера обеспечен.
В соответствии с письмом Управления по надзорной деятельности и профилактической работы от 03.08.2018 г. N 436-4-2-2 ограждение территории многоквартирного жилого дома по "адрес" в г. Брянске при наличии возможности круглосуточного открытия въездных ворот автоматическим, дистанционным и ручным способом в случае возникновения чрезвычайной ситуации не противоречит требованиям пожарной безопасности и не препятствует проезду к дому пожарной техники.
Определением Советского районного суда города Брянска от 30.05.2018 г. по настоящему делу была назначена комплексная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "ЮРЭКСП".
В соответствии с заключением эксперта N 132/17 от 11.07.2018 г. местоположение металлического решетчатого ограждения, которое является фактической границей земельного участка с кадастровым номером N, расположенного по адресу: "адрес", не соответствует описанию местоположения границы этого же земельного участка, сведения о которой содержатся в ЕГРН. Частично фактическая граница в виде металлического решетчатого ограждения земельного участка с кадастровым номером N смещена вглубь ЗУ:11 относительно реестровой границы этого же земельного участка. Частично фактическая граница в виде металлического решетчатого ограждения ЗУ:11 смещена в сторону земельного участка с кадастровым номером N на расстояние от 2,87 до 3,01 м, частично - в сторону земельного участка с кадастровым номером N на расстояние от 1,38 до 6,33 м относительно границы земельного участка с кадастровым номером N, сведения о которой содержатся в ЕГРН.
Металлическое решетчатое ограждение, являющееся фактической границей земельного участка с кадастровым номером N, частично находится на территории земельного участка с кадастровым номером N, частично - на территории земельного участка с кадастровым номером N.
Возведенное металлическое решетчатое ограждение вокруг придомовой территории жилого "адрес" не соответствует градостроительным требованиям и требованиям пожарной безопасности.
Металлическое решетчатое ограждение вокруг придомовой территории жилого "адрес" не создает препятствий для доступа оперативных служб - пожарной, скорой помощи, полиции, газовой службы к зданиям жилого "адрес".
Элемент благоустройства в виде металлического решетчатого ограждения придомовой территории жилого "адрес" не соответствует градостроительным требованиям, в том числе, требованиям СП 59.13330.2012. Свод правил. "Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения. Актуализированная редакция СНиП 35-01-2001" (утв. Приказом Минрегиона России от 27.12.2011 N 605).
Для устранения несоответствия ограждения градостроительным требованиям экспертом предлагается организовать проход вдоль границы между земельным участком с кадастровым номером N и земельным участком с кадастровым номером N и вдоль границы между земельным участком с кадастровым номером N и земельным участком с кадастровым номером N шириной 2,0 м с возможным ограждением от остальной придомовой территории жилого "адрес" с учетом реестровой границы или с учетом фактической границы земельного участка.
В соответствии с рецензией ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" от 09.08.2018 г. заключение эксперта N 132/17 от 11.07.2018 г. является неточным. Эксперты при ответе на поставленные вопросы были предвзяты, не объективны. Не было проведено глубокого и всестороннего обследования. Не дан ответ на третий вопрос, так как имеется ответ не на поставленный вопрос. Явно прослеживается подтасовка фактов. Использование рекомендаций вместо нормативной литературы.
По мнению рецензента, исходя из всего вышеизложенного, представленное на рецензирование заключение эксперта N 132/17 от 11.07.2018 г. с точки зрения землеустроительной экспертизы не может выступать в качестве доказательства по рассматриваемому гражданскому делу.
Приказом ТСЖ "Бежицкая, 1/4" N 008 от 06.08.2018 г. вспомогательное сооружение - "металлическое ограждение дворовой территории многоквартирного дома" по адресу: "адрес", оснащенное автоматическими воротами и распашными калитками с запорно-переговорными устройствами общей протяженностью 118,25 м введено в эксплуатацию с 01.08.2018 г. в определенных точках координат.
Согласно письменным пояснениям эксперта ООО "ЮРЭКСП" Антощенко А.С. к заключению эксперта N 132/17 от 11.07.2018 г. описание местоположения металлического ограждения придомовой территории многоквартирного жилого "адрес", содержащееся в приказе ТСЖ от 06.06.2008 г. N 008, не соответствует фактическому местоположению этого ограждения.
В настоящее время ограждение от точки 27 до точки 31, которые указаны в экспертном заключении, снесено. В то же время, данное обстоятельство никак не влияет на выводы экспертов, сделанные в заключении, т.к. снос вышеуказанной части ограждения не привел к появлению сквозного пешеходного прохода от многоквартирных домов N 1 корпус N 3 и N 1 корпус N 6 к общей транспортно-пешеходной сети и другим элементам благоустройства города, а именно к дороге общего пользования по ул. Бежицкой, ближайшей остановке общественного транспорта "Брянский государственный университет", ближайшему регулируемому пешеходному переходу, расположенному на перекрестке улиц Горбатова и Бежицкой, к общественно-деловому зданию, расположенному по "адрес", кор. 7а (Гипермаркет "Атлас"). Соседний земельный участок, имеющий кадастровый N, который граничит с земельным участком с кадастровым номером N, также по периметру огражден забором, из-за которого пешеходы не имеют возможности попасть к вышеописанной общей транспортно-пешеходной сети и другим элементам благоустройства города.
Координатные точки, указанные истцами в уточненном исковом заявлении, соответствуют следующему: ограждение в точках 12-13-14-15-16 располагается на земельном участке с кадастровым номером N; ограждение на расстоянии 7,90 м от угла каменной постройки (здание ТП) между точками NN 18, 19 и далее в точках 19-20-21-22 и 31-32-33 соответствует той части ограждения, снос которой, по мнению эксперта, приведет к устранению нарушений строительно-технических и градостроительных норм установленного ограждения, которое было выявлено экспертом при проведении экспертизы.
Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции, руководствуясь требованиями ст.ст. 209, 263, 304, 305 Гражданского кодекса РФ, ст.ст. 36, 44 Жилищного кодекса РФ, ст. 16 Федерального закона от 29.12.2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса РФ", ст. 45.1 Федерального закона от 06.10.2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ", принимая во внимание положения п. 2.2 Правил благоустройства, обеспечения чистоты порядка на территории г. Брянска, п. 1.4 Методических рекомендаций для подготовки правил благоустройства территории поселений, городских округов, внутригородских районов, с учетом заключения эксперта и пояснения к нему, пришел к выводу о нарушении требований законодательства при выполнении ответчиком работ по обустройству ограждения, в связи с чем удовлетворил требования истцов в части понуждения ответчика демонтировать металлическое ограждение (калитку и автоматические ворота). При этом суд не согласился с доводами истцов о том, что установка ограждения (забора) ограничивает доступ к принадлежащим истцам жилым помещениям оперативных служб - пожарных, скорой помощи, полиции, газовой службы.
Судебная коллегия, проверяя законность изложенных выше выводов, приходит к следующему.
В соответствии с частью 5 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса РФ" с момента формирования земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.
Согласно пункту 4 части 2 статьи 36 Жилищного кодекса РФ собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, в том числе земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства, иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома и расположенные на указанном земельном участке объекты.
В соответствии с пунктами 1-3 статьи 209 Гражданского кодекса РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. Владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом (статья 129), осуществляются их собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц.
В силу ст. 304 Гражданского кодекса РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.
Согласно п. 46 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации N 10, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" при рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта. Несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца.
Удовлетворяя иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, суд вправе как запретить ответчику совершать определенные действия, так и обязать ответчика устранить последствия нарушения права истца (п. 47 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации N 10, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав").
В силу статей 304, 305 Гражданского кодекса РФ иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.
По сведениям ЕГРН и публичной кадастровой карты на земельном участке с кадастровым номером N общей площадью 12 654 +/- 39,37 кв. м расположены корпуса 3 и 6 многоквартирного "адрес".
Поскольку истцы являются собственниками жилых помещений в корпусах 3 и 6 указанного многоквартирного дома, им в силу ч. 5 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса РФ", принадлежит на праве общей долевой собственности земельный участок, на котором находятся данные объекты недвижимости, пропорционально размеру принадлежащих им квартир.
Как установлено судом и подтверждается выводами заключения эксперта N 132/17 от 11.07.2018 г, частично фактическая граница в виде металлического решетчатого ограждения земельного участка с кадастровым номером N смещена в сторону земельного участка с кадастровым номером N относительно границы земельного участка с кадастровым номером N, сведения о которой содержатся в ЕГРН.
В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 60 Земельного кодекса РФ нарушенное право на земельный участок подлежит восстановлению в случае самовольного занятия земельного участка.
Таким образом, в связи с тем, что в результате действий ответчика по установлению ограждения придомовой территории корпуса 4 "адрес" нарушено право общей долевой собственности истцов Солдатченковой О.А. и Романова Р.П. на принадлежащий им земельный участок, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости обязать ТСЖ "Бежицкая 1/4" демонтировать металлическое сетчатое ограждение, расположенное в границах земельного участка с кадастровым номером 32:28:0030903:25, в точках 12-13-14-15-16, отраженных в приложении N 4 к заключению эксперта ООО "ЮРЭКСП" от 11.07.2018 г. N 132/17.
Доводы апелляционной жалобы о проведении экспертом ООО "ЮРЭКСП" геодезической съемки характерных точек контура забора ненадлежащим образом и неверном установлении в связи с этим данным заключением эксперта координат характерных точек судебная коллегия считает необоснованными.
Указанные доводы основаны на рецензии ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" от 09.08.2018 г. и сведениях, содержащихся в исполнительной съемке установленного ограждения жилого многоквартирного многоэтажного дома, расположенного по адресу: "адрес", выполненной ООО "ЗемКадастр".
Вместе с тем, данная исполнительная съемка не содержит каких-либо сведений о порядке ее проведения, использовавшихся методиках, технических средствах, документах, положенных в основу составления съемки, квалификации исполнителя. Кроме того, к вышеназванной съемке не приложены пояснения или заключения, позволяющие сделать вывод о неправильности определения координат характерных точек в заключении эксперта ООО "ЮРЭКСП".
Ссылки представителей ответчика на рецензию ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" от 09.08.2018 г. судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку рецензия на заключение эксперта, являясь субъективным мнением специалиста, не может быть оценена в качестве опровергающего выводы эксперта доказательства. Составление рецензии не предусмотрено нормами действующего законодательства. Кроме того, данная рецензия при анализе ответа эксперта на вопрос об осуществлении установки спорного забора в границах земельного участка содержит лишь указание на необоснованность и сомнительность, по мнению специалиста, выводов эксперта в этой части с учетом ненадлежаще произведенной геодезической съемки характерных точек контура забора. При этом в рецензии отсутствуют самостоятельные выводы по существу поставленного на разрешение эксперта вопроса, тем самым данная рецензия не опровергает выводов, сделанных экспертом.
Какие-либо иные достоверные и допустимые доказательства проведения геодезической съемки характерных точек контура забора в ходе производства комплексной судебной экспертизы с нарушением соответствующих методик, а также норм процессуального права, способных поставить под сомнение ее правильность и обоснованность, а также достоверность ее результатов, в материалах дела отсутствуют.
С учетом этого доводы апелляционной жалобы в указанной части признаются судебной коллегией несостоятельными.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает подлежащим отмене решение суда в части демонтажа спорного ограждения (калитки и автоматических ворот), расположенных в границах земельного участка с кадастровым номером 32:28:0030903:11, ввиду следующего.
В силу положений статьи 40 Земельного кодекса РФ собственник земельного участка имеет право в том числе возводить сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов.
Согласно пункту 1 статьи 43 Земельного кодекса РФ граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им права на земельные участки по своему усмотрению, если иное не установлено настоящим Кодексом, федеральными законами.
По общему правилу действия собственника по ограждению находящегося в его частной собственности земельного участка не запрещены действующим законодательством, в силу чего сами по себе противоправными не являются.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 г. N 491 "Об утверждении правил содержания общего имущества в многоквартирном доме" в состав общего имущества многоквартирного дома включается земельный участок, на котором расположен дом, и границы которого определены на основании данных государственного кадастрового учета с элементами озеленения и благоустройства.
Решение об изменении элементов благоустройства прилегающей к жилому дому на территории в границах предоставленного земельного участка принимается на общем собрании собственников жилых помещений и осуществляется в установленном законом порядке.
В соответствии с требованиями п. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ выдача разрешения на строительство не требуется в случае: строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других); строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования; в иных случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом, законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.
Спорное ограждение не обладает полезными свойствами, которые могут быть использованы независимо от земельного участка, на котором оно находится, а также от других находящихся на земельном участке зданий, сооружений, иных объектов недвижимого (движимого) имущества.
Тем самым указанное ограждение не имеет самостоятельного хозяйственного назначения, не является отдельным объектом гражданского оборота, служит вспомогательной постройкой по отношению к основному зданию многоквартирного жилого дома, выполняет лишь обслуживающую функцию посредством создания условий для обеспечения безопасности и предотвращения несанкционированного проникновения на территорию, т.е. возведено для обеспечения безопасности основного объекта - придомовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: "адрес", в связи с чем в силу ст. 135 ГК РФ, п. 3 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ является объектом вспомогательного назначения и соответственно не относится к объектам капитального строительства. Таким образом, специальных разрешений для его возведения, за исключением решения общего собрания собственников помещений многоквартирного дома, не требуется.
Решение внеочередного общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, расположенном по адресу: "адрес", проведенного в форме заочного голосования и оформленного протоколом N 2 от 31.07.2016 г, об ограждении придомовой территории забором с калитками и воротами недействительным не признавалось.
Довод апелляционной жалобы о необоснованном отнесении спорного ограждения к элементам благоустройства города судебная коллегия считает не соответствующим нормам материального права.
В силу п. 38 ст.1 Градостроительного кодекса РФ элементы благоустройства - декоративные, технические, планировочные, конструктивные устройства, элементы озеленения, различные виды оборудов<