Несмотря на то, что на сегодняшний день подразделение права на частное и публичное является общепризнанным, вопрос о критериях такого деления до сих пор относится к числу дискуссионных. В литературе обосновано несколько позиций.
1. Критерием дифференциации права на частное и публичное предложено считать метод построения правоотношений (теория субординации и координации)[2]. По мнению сторонников этого подхода, правоотношения между юридически равными субъектами регулируются частным правом, а правоотношения между юридически властвующим и подчиненным (подвластным) – правом публичным. Однако эта теория оказывается непригодной для некоторых видов правоотношений, в которых взаимодействуют юридически не подчиненные один другому (равноправные) субъекты, например, для правоотношений, возникающих при заключении и реализации публично-правовых договоров между государствами (отдельными частями государств), административных договоров между органами публичной власти, коллективных трудовых договоров между работодателем и работниками. Кроме того, публичные субъективные юридические права и обязанности могут быть реализованы не только во властеотношениях. Так, например, согласно ч. 1 ст. 47 Конституции РФ каждый имеет право на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно относится, т. е. гражданин имеет право подать иск, а суд обязан принять его к рассмотрению. Безусловно, такое отношение является публично-правовым, но является ли оно отношением властвующего и подчиненного? Конечно нет, поскольку ни гражданин, ни суд не подчиняются в данном случае друг другу, каждый из них лишь реализует свои субъективные юридические права и обязанности.
Следовательно, метод построения правоотношений не может рассматриваться в качестве универсального критерия разделения права на частное и публичное. А указание на то, что в частноправовые отношения вступают равноправные субъекты, а в публично-правовые – неравноправные (подчиненные один другому), не всегда показывает специфику частного и публичного права: в ряде случаев в публичных правоотношениях подчинение одного субъекта другому отсутствует.
2. Некоторые исследователи критерием разграничения между частным и публичным правом считают способ защиты прав их участников[3]. Согласно этой концепции частным правом регулируются правоотношения, где инициатива защиты нарушенного субъективного юридического права предоставляется самому заинтересованному лицу, а в случае если защиту инициируют уполномоченные органы власти, то правоотношения регламентируются публичным правом.
Данная позиция оспаривается ввиду того, что она указывает на характер субъективного права лишь после его нарушения, хотя оно существует и до этого момента. Против этого аргумента можно указать следующее. Хотя способ защиты на практике действительно может проявляться только после нарушения субъективных юридических прав, однако он, а следовательно, и характер субъективного права определены до правонарушения, а не после него. Вместе с тем попытка определить понятие частного или публичного права через способ судебной защиты неизбежно приводит к определению «Х» через «Х»: частное право есть право, охраняемое частным иском, а частный иск есть способ охраны частного права. Еще одним существенным недостатком способа защиты как основания деления права на частное и публичное является то, что органы публичной власти могут подавать иски в защиту частных субъективных юридических прав граждан. Так, например, согласно ч. 1 ст. 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации прокурором может быть подано заявление в защиту прав, свобод и законных интересов гражданина в случае, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может обратиться в суд сам. Поэтому способ защиты нельзя считать критерием деления права на частное и публичное.
3. В качестве основания такого деления нередко называют характер реализуемого в правоотношении интереса. Исходя из этого утверждают, что частное право направлено на удовлетворение и охрану индивидуальных интересов, а публичное – общих интересов. Критерий интереса подвергается критике по следующим причинам:
А) Ввиду того, что публичные интересы иногда рассматривают как сумму частных интересов, т. е. общий интерес понимают как совокупность индивидуальных. Но если публичный интерес и можно рассматривать как совокупность индивидуальных (частных), то совокупность далеко не всех частных интересов может претендовать на общее значение. Общее не тождественно сумме отдельных явлений, общее – это лишь то, что объединяет все эти явления, то, что у них одинаково. Всё остальное их разграничивает, а не сближает. Следовательно, общее не является механическим соединением отдельных явлений. Публичный интерес – это интерес, который касается общества в целом, а не отдельных его представителей, которые по разным причинам общий интерес могут и не признавать. И наоборот, свой частный интерес они порою склонны считать публичным.
Б) В связи с тем, что в публичном правоотношении хотя и реализуется общий интерес, его участники так или иначе удовлетворяют и свои собственные интересы[4]. Но если удовлетворение публичного интереса не исключает возможности реализации наряду с ним частного интереса, то в случае осуществления только частного интереса публичный интерес не удовлетворяется.
В) Из-за того, что право в целом призвано отражать и защищать в одно и то же время как общественные интересы, так и частные. С этим нельзя не согласиться. Однако если рассматривать частное и публичное право по отдельности, относительно обособленно друг от друга, то первое прежде всего охраняет субъективные права и обязанности, реализуя которые субъекты удовлетворяют свои личные интересы, а публичное право – субъективные права и обязанности, реализация которых затрагивает интересы общества в целом. Поэтому целостность права не отрицает несходства, обособленности отражаемых и защищаемых им интересов.
Г) Поскольку полагают, что характер интереса - это проявление субъективности в праве, но ни в коей мере не сущностный признак. Здесь не учитывается, что о проявлении субъективности можно говорить только при реализации субъективных прав и обязанностей. Закрепляющие их нормы права максимально объективны, поскольку они фиксируют реально существующую дифференциацию общих и частных интересов.
Несколько иначе содержание данного критерия раскрывается тогда, когда к частно-правовым предлагают причислять те отношения, которые государство отдает на усмотрение граждан, самостоятельно решающих, использовать им или нет свои субъективные права. Одновременно с этим указывают, что содержание публичного права не может определяться или изменяться соглашением участников правоотношений[5]. Однако здесь не учитывается, что использование субъективных прав, в отличие от обязанностей, всегда зависит от усмотрения их обладателей. А заключение договоров, предполагающее самостоятельное использование субъективных прав сторонами договорного процесса, регулируется не только частным, но и публичным правом.
4. Еще одним критерием разграничения частного и публичного права считается субъектный состав правоотношения. В соответствии с ним частное право регулирует правоотношения граждан (подданных) между собой, т. е. правоотношения между лицами, подчиненными не один другому, а органам публичной власти и в этом смысле равными друг другу. Публичное же право регулирует правоотношения, где одной из сторон обязательно является государство или его часть в лице уполномоченных органов. Однако существует и точка зрения, что если субъект публичной власти осуществляет свою деятельность в соответствии с теми же правовыми предписаниями, которые действуют в отношении частного лица, имеет те же субъективные права и несет те же обязанности, совершает такие же деяния, как и частный субъект (например, заключение сделок для государственных нужд, иные правоотношения между гражданами и государством как казной, т. е. государством как носителем имущественных прав и обязанностей), то он осуществляет частноправовую деятельность[6]. Вместе с тем, хотя данные правоотношения регулируются гражданским правом, физические (юридические) лица реализуют здесь свои личные интересы, в то время как органы государственной (муниципальной) власти действуют в публичных интересах. Поэтому на них могут накладываться какие-либо дополнительные ограничения, которые отсутствуют в отношении аналогичной деяельности физического или юридического лица. Следовательно, можно сказать, что такие правоотношения регулируются не только частным, но и публичным правом.
Некоторые из исследователей, не найдя универсального основания для разграничения частного и публичного права, пытаются использовать одновременно несколько критериев. Так, например, Р. Иеринг в качестве критериев деления права на частное и публичное называл характер интереса вместе с основанием и способом защиты[7]. Д. В. Ерофеева и Р. В. Шагиева в качестве основания классификации правовых норм на нормы публичного и частного права предлагают рассматривать выполняемую ими в обществе роль, а также характер защищаемых ими интересов. Однако в чем заключается различие между ролями, какую из них выполняет частное, а какую публичное право, авторы не указывают.
Пожалуй, стоит частично согласиться с В.В. Болговой в том, что, используя «комплексные» критерии, мы находимся в двойственном положении. С одной стороны, восполняя пробелы, мы преодолеваем недостатки, которые есть у каждого по отдельности, а с другой – объединяем их изъяны. Вместе с тем одновременное использование нескольких критериев не всегда ведет к объединению их изъянов.
По нашему мнению, основными критериями разграничения права на частное и публичное являются характер удовлетворяемых интересов и субъектный состав правоотношений. В соответствии с ними к частному праву относятся нормы и принципы, которые регулируют правовые отношения между физическими и юридическими лицами, удовлетворяющими преимущественно индивидуальный интерес. Публичное право охватывает нормы и принципы, которые позволяют участникам правоотношений, удовлетворять интерес общества в целом (возможно, наряду с индивидуальными интересами отдельных лиц). При этом в публично-правовых отношениях хотя бы одной из сторон является государство или его часть в лице уполномоченных органов.
Различия между частным и публичным правом заключаются в следующем:
публичное право направлено на регулирование правоотношений, участники которых удовлетворяют интересы общества в целом (возможно, наряду с личным интересом), а субъекты частного права – индивидуальные, личные интересы;
в публично-правовых отношениях одной из сторон всегда является государство (отдельные его части) в лице уполномоченных органов, второй стороной может быть как другое государство (часть государства), так и физическое (юридическое) лицо. Участниками частноправовых отношений являются только физические и юридические лица;
частное право основано на принципе «разрешено все, что прямо не запрещено юридическими нормами», а публичное право – на идее «запрещено все, что юридическими нормами прямо не разрешено»;
ядром частного права являются имущественные отношения, основу публичного права составляют отношения, связанные с организацией и компетенцией органов публичной власти.
В настоящее время наблюдается некоторое сближение частноправовых и публично-правовых начал, поскольку государство (отдельные его части) активно вступает в отношения гражданско-правового характера, узаконен и широко распространен термин «государственные услуги»[8]. Тем не менее такое сближение не способствует их слиянию. Частное и публичное право существуют объективно, вне зависимости от признания или не признания такого подразделения (достаточно вспомнить неудачный опыт СССР). Вместе с тем существует и иное мнение, заключающееся в том, что граница между сферами частного и публичного интересов субъективна, подвижна и определяется законодателем. Однако вполне очевидно, что если законодатель будет произвольно заменять частное право публичным, или наоборот, то это не изменит природы входящих в эти подсистемы норм, принципов и правоотношения, зато может подорвать общественный порядок и воспрепятствовать нормальному развитию государства.
Частное и публичное право - это объективно существующие, относительно независимые, взаимодействующие между собой подразделения права как системы. Основаниями их дифференциации являются характер реализуемых в правоотношениях интересов и особенности их субъектного состава.
Совместное использование этих критериев позволяет наиболее последовательно и четко осуществить разграничение подсистем частного и публичного права.