Некоторым категориям работников устанавливать испытательный срок нельзя вообще. Перечень данных категорий приведен в ст. 70 Трудового кодекса РФ. Так, испытание при приеме на работу не устанавливается для:
- лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством;
- беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
- лиц, не достигших возраста 18 лет;
- лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
- лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
- лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
- лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
- работников, которые успешно прошли обучение по ученическому договору (ст. 207 Трудового кодекса РФ);
- иных лиц в случаях, предусмотренных законодательством, коллективным договором. В частности, в п. 3 ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" перечислены такие категории лиц, в отношении которых испытание не устанавливается:
- беременные женщины - гражданские служащие;
- лица, окончившие обучение в образовательных учреждениях профессионального образования и впервые поступающие на гражданскую службу в соответствии с договором об обучении с обязательством последующего прохождения гражданской службы;
- лица, замещающие должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)" на определенный срок полномочий;
- государственные служащие, назначенные на должности гражданской службы в порядке перевода в связи с реорганизацией или ликвидацией государственного органа либо сокращением должностей гражданской службы.
Кроме того, испытательный срок не устанавливают работнику, который переводится на другую должность в этой же организации. Это объясняется тем, что установить испытательный срок можно только при первичном приеме на работу согласно требованиям ст. 70 Трудового кодекса РФ.
Обратите внимание! За незаконное включение условия об испытании в трудовой договор (в нарушение требований Трудового кодекса РФ) на организацию и ее должностных лиц может быть наложена административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ.
В период испытания работника работодателю важно учитывать и такую особенность. Во время испытательного срока работник обладает теми же правами, что и другие работники. На это указано в ст. 70 Трудового кодекса РФ. А это значит, что неправомерно устанавливать ему на данный период оплату труда ниже, чем это предусмотрено по занимаемой им должности штатным расписанием. Это может стать причиной наложения штрафа по ст. 5.27 КоАП РФ.
Порядку оформления результатов испытания посвящена ст. 71 Трудового кодекса РФ. В частности, выделены два возможных результата прохождения испытательного срока:
- удовлетворительный (успешный). В этом случае как работодатель принял решение о том, что работник подходит для данной работы, так и сотрудник решил, что предложенная должность ему подходит;
- неудовлетворительный. Либо работодатель принял решение, что работник не выдержал испытания и не подходит для данной должности, либо работник пришел к выводу, что предложенная работа ему не подходит.
Рассмотрим, как оформить оба варианта.
1. Успешное прохождение испытательного срока.
Как такового оформления в данном случае не нужно. Дело в том, что в ст. 71 Трудового кодекса РФ сказано следующее. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.
Таким образом, успешное прохождение испытания при приеме на работу происходит автоматически при одновременном выполнении трех условий:
- испытательный срок, установленный трудовым договором, истек;
- ни работник, ни работодатель за время испытательного срока не пришли к выводу, что работа (работник) не подходит им;
- работник продолжает работать.
2. Неудовлетворительный результат испытания.
В этом случае трудовой договор с работником расторгается. Причем здесь возможны два варианта:
1) договор расторгается по инициативе работника. В том случае, если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию. Об этом сказано в ст. 71 Трудового кодекса РФ. Для этого необходимо письменно предупредить работодателя о расторжении договора за три дня.
Таким образом, в этой ситуации работник пишет заявление на увольнение. Причем, как установлено в ст. 80 Трудового кодекса РФ, до истечения трехдневного срока работник вправе отозвать свое заявление и продолжить работу. Невозможно это сделать только в том случае, если на его место уже приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с законодательством не может быть отказано в заключении трудового договора (например, новый работник приглашен в порядке перевода из другой организации);
2) трудовой договор расторгается по инициативе работодателя. В этом случае работодатель также обязан уведомить работника о том, что он не прошел испытание, не менее чем за три дня до увольнения. Следует обратить внимание на то, что работодатель обязан сообщить о своем решении письменно. Кроме того, он должен указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Такой порядок зафиксирован в ст. 71 Трудового кодекса РФ.
К оформлению неудовлетворительного результата испытания работодателю следует подойти со всей ответственностью, ведь решение, которое в письменном виде получит работник, он вправе обжаловать в суде.
С какими сложностями здесь может столкнуться работодатель?
Во-первых, работник может отказаться от подписания уведомления о неудовлетворительном прохождении испытания при приеме на работу. А ведь ознакомить с ним работника нужно под подпись. В этом случае следует составить акт об отказе в подписании уведомления. Акт может быть примерно следующего содержания:
Пример акта об отказе (фрагмент):
"...Настоящим актом удостоверяем, что Антонову Ивану Николаевичу было вручено уведомление от 12 октября 2011 г. N 18 об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Антонов И.Н. с уведомлением ознакомился. Проставить отметку (подпись) о получении уведомления отказался..."
Важно, чтобы такой акт содержал подписи следующих лиц:
- ответственного работника, составившего уведомление об увольнении и данный акт, с указанием должности;
- двоих свидетелей, в присутствии которых работник был ознакомлен с уведомлением и отказался подписывать документ.
Во-вторых, работодателю следует обзавестись документальными подтверждениями того, что работник не справился с должностными обязанностями при прохождении испытания. Таким подтверждениями могут быть:
- должностные записки непосредственного руководителя данного работника с указанием плановых обязанностей и непосредственно выполненных;
- отчеты самого работника о проделанной работе за отчетный период (день, неделю, смену и т.д.);
- жалобы клиентов и коллег;
- объяснительные работника;
- приказы о наложении взыскания и другие документы.
Обратите внимание! Работник должен быть под роспись ознакомлен со своими должностными обязанностями, а также с правилами трудового распорядка и иными локальными актами работодателя. Иначе предъявляемые претензии о том, что работник не справляется со своими обязанностями, не выполняет правила трудового распорядка, будут беспочвенными.
Процедура увольнения проходит по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе организации. В трудовой книжке работника следует сделать запись об увольнении на основании ст. 71 Трудового кодекса РФ. При этом, если работник находится на больничном или в отпуске, уволить его нельзя даже по ст. 71 Трудового кодекса РФ. Об этом сказано в ст. 81 Трудового кодекса РФ.
Обратите внимание! При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Это следует из положений ст. 71 Трудового кодекса РФ.
В-третьих, необходимо учитывать, что беременным женщинам испытательный срок устанавливать нельзя (ст. 70 Трудового кодекса РФ). Но как быть, если о беременности стало известно уже после приема женщины на работу и заключения трудового договора с условием прохождения испытательного срока?
Прежде всего отметим, что уволить беременную женщину из-за неудовлетворительного результата испытания нельзя. Такой вывод следует из положений ст. 261 Трудового кодекса РФ. Ведь там сказано, что уволить беременную по инициативе работодателя можно только в двух случаях:
- в связи с ликвидацией организации;
- в связи с окончанием срока трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. И то в этом случае только при условии, что у организации нет возможности перевести женщину до окончания беременности на другую имеющуюся работу.
Таким образом, если в процессе прохождения испытания стало известно, что работница беременна, испытательный срок ей автоматически отменяется. Ведь на основании ст. ст. 9 и 70 Трудового кодекса РФ такое условие становится недействительным как не соответствующее действующему законодательству.
Несмотря на это, работодателю во избежание претензий со стороны проверяющих органов следует документально зафиксировать решение об отмене испытательного срока беременной женщине. Сделать это можно, например, посредством издания приказа.
Приказ может выглядеть так.
Приказ N 16/09
о досрочном прекращении испытания при приеме на работу
г. Москва 16 сентября 2011 г.
В соответствии со ст. ст. 9 и 70 Трудового кодекса РФ
ПРИКАЗЫВАЮ:
Досрочно прекратить испытательный срок, установленный Веселовой А.И. при приеме на работу на основании медицинской справки от 15.09.2011, выданной женской консультацией N 9 г. Москвы, подтверждающей беременность Веселовой А.И.
Генеральный директор
ООО "Вектор" Семенов /Семенов А.В./
С приказом следует ознакомить сотрудницу под роспись. Кроме того, желательно составить дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором зафиксировать отмену испытательного срока.
2.2. Срочный трудовой договор
Срочный трудовой договор - это договор, в котором определен срок его действия. То есть работник принимается на работу к данному работодателю по срочному договору только на тот срок, что указан в соглашении.
При этом важно обратить внимание на то, что срочный трудовой договор может быть заключен только в определенных законодательством случаях, которые перечислены в ст. 59 Трудового кодекса РФ. Если ситуация, в которой работник принимается на работу, не обозначена в этом перечне, работодатель обязан заключать трудовой договор на неопределенный срок.
Итак, обозначим те случаи, когда возможно заключение срочного трудового договора с работником. Положения ст. 59 Трудового кодекса РФ разделяют эти случаи на две группы.
1. Ситуации, связанные с характером работы и условиями ее выполнения. По этому критерию срочный трудовой договор может быть заключен:
- на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с законодательством, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Сюда, например, относятся случаи, когда работник находится в отпуске по уходу за ребенком, в ежегодном отпуске, отсутствует в связи с нахождением на больничном или из-за временного перевода по медицинским показаниям. Возможны и другие ситуации, при которых работодатель в силу норм законодательства сохраняет за отсутствующим работником рабочее место;
- на время выполнения временных работ. Обратите внимание, временными работами по данному основанию являются работы, осуществляемые в срок до двух месяцев;
- для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона). Какова продолжительность сезона, трудовым законодательством не регламентировано. Но в ст. 293 Трудового кодекса РФ сказано, что сезон, как правило, не превышает шести месяцев. Срок сезонных работ может превышать шесть месяцев в случае утверждения отраслевых соглашений, заключаемых на федеральном уровне;
- с лицами, направляемыми на работу за границу. При заключении срочного трудового договора с работниками, отправляемыми за границу, следует указывать страну. Кроме того, следует иметь в виду, что согласно требованиям ст. 338 Трудового кодекса РФ максимальный срок действия договора с работником, направляемым за границу на работу в представительство РФ, составляет три года;
- для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;
- с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;
- с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой. В качестве примера здесь можно привести ремонтные работы;
- для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;
- в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;
- с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы. Определение общественных работ дано в ст. 24 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации". Так, это трудовая деятельность, имеющая социально полезную направленность и организуемая в качестве дополнительной социальной поддержки граждан, ищущих работу. Не являются общественными работы, связанные с необходимостью срочной ликвидации последствий аварий, стихийных бедствий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций и требующие специальной подготовки работников, а также их квалифицированных и ответственных действий в кратчайшие сроки;
- с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы. Альтернативная гражданская служба - особый вид трудовой деятельности в интересах общества и государства, осуществляемый гражданами взамен военной службы по призыву (п. 1 Положения о порядке прохождения альтернативной гражданской службы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 28 мая 2004 г. N 256);
- в других случаях, предусмотренных законодательством.
2. Ситуации, когда возможно заключить срочный трудовой договор по соглашению сторон. По этому критерию срочный трудовой договор может быть заключен:
- лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек);
- с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением разрешена работа исключительно временного характера;
- с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;
- для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения указанных последствий и других чрезвычайных обстоятельств;
- с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством;
- с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений.
Перечень профессий и должностей творческих работников утвержден Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2007 г. N 252;
- с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;
- с лицами, обучающимися по очной форме обучения;
- с членами экипажей морских судов, судов внутреннего плавания и судов смешанного (река - море) плавания, зарегистрированных в Российском международном реестре судов;
- с лицами, поступающими на работу по совместительству;
- в других случаях, предусмотренных законодательством.
Рассмотрим особенности оформления документов при приеме на работу сотрудников по срочным трудовым договорам.
Обратите внимание! При заключении срочного трудового договора (от двух месяцев) можно устанавливать испытательный срок независимо от того, по какому основанию он заключен. Но есть ограничения. Так, если срок договора от двух до шести месяцев, то испытательный срок не может превышать двух недель. При заключении срочного трудового договора на срок меньше двух месяцев устанавливать испытательный срок запрещено. Такие правила предусмотрены ст. ст. 70 и 289 Трудового кодекса РФ.
Трудовой договор
Срочный трудовой договор содержит, помимо общих условий, еще два обязательных условия. Это:
- причины и основания заключения договора;
- срок действия договора.
Важно отметить, что максимальный срок срочного трудового договора не более пяти лет, а минимальный законодательством не установлен. Это следует из положений ст. 58 Трудового кодекса РФ.
Обратите внимание! В том случае, если срочный трудовой договор будет заключен на срок больше пяти лет, велика вероятность, что судьи переквалифицируют такой договор в бессрочный (заключенный на неопределенный срок).
Следует учитывать, что перезаключение срочного трудового договора осуществляться может. Но здесь нужно учитывать следующее. Дело в том, что в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" сказано, что многократное перезаключение срочного трудового договора на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции - повод для переквалификации такого договора в договор, заключенный на неопределенный срок.
При этом в п. 13 этого же Постановления рассмотрена другая ситуация, которая при определенных условиях допускает перезаключение срочного трудового договора, причем сразу же после окончания действия предыдущего. Например, такое возможно, когда срочный трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и прекратился в связи с его выходом на работу. Но по соглашению сторон на основании ст. 59 Трудового кодекса РФ новые трудовые отношения с уволенным работником могут быть оформлены также в виде срочного трудового договора, что является правомерным.
Окончание срока трудового договора может быть определено:
- конкретной датой;
- наступлением определенного события (например, завершением работ по договору, окончанием сезона, выходом отсутствующего работника).
Такой порядок предусмотрен в ст. 79 Трудового кодекса РФ.
Рассмотрим примеры отражения в трудовом договоре условия о "срочности" в различных обстоятельствах.
Так, в случае заключения срочного договора на время исполнения обязанностей отсутствующего работника нужно учитывать следующее. В соответствии со ст. 79 Трудового кодекса РФ трудовой договор, заключенный по такому основанию, прекращается с выходом отсутствующего работника на работу. При этом точную дату выхода на работу работодатель может и не знать. Например, в случае нахождения в отпуске по уходу за ребенком работник вправе выйти на работу и до исполнения ребенку трех лет. В связи с этим в тексте трудового договора может быть сказано следующее:
"...Настоящий трудовой договор является срочным и заключается согласно ст. 59 Трудового кодекса РФ на время исполнения обязанностей отсутствующего работника Савельевой А.П. и действует до выхода Савельевой А.П. из отпуска по уходу за ребенком...".
В том случае, если основание заключения срочного трудового договора - временные работы, то в тексте трудового договора нужно указать, что это за работы, можно указать срок их окончания. Например, так:
"...Настоящий трудовой договор является срочным и заключается согласно ст. 59 Трудового кодекса РФ на время выполнения работ по генеральной уборке помещений в срок с 1 октября 2011 г. по 1 ноября 2011 г...".
Но конкретную дату окончания договора допустимо и не указывать. Ведь на основании ст. 79 Трудового кодекса РФ трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы, прекращается по завершении этой работы.
При этом помните, что временные работы должны длиться не более двух месяцев. Кроме того, при заключении срочного договора по данному основанию устанавливать испытательный срок для работников запрещено (ст. 289 Трудового кодекса РФ). Ведь срок действия договора меньше двух месяцев.
В случае оформления срочного трудового договора на выполнение сезонных работ в тексте договора должно быть указано, что соглашение заключено именно на сезон. При этом конкретную дату допустимо не указывать, поскольку продолжительность сезона зависит от природно-климатических условий. Это подтверждают и положения ст. 79 Трудового кодекса РФ.
В случае заключения срочного трудового договора по соглашению сторон в нем также следует указать причину, по которой он заключен. Например:
"...Настоящий трудовой договор является срочным и заключается согласно ст. 59 Трудового кодекса РФ в связи с тем, что работник обучается по очной форме...".
Срок действия трудового договора в этом случае может быть обозначен как датой, так и событием (например, в случае проведения неотложных работ).
При оформлении срочного трудового договора для выполнения работ, связанных со стажировкой и профессиональным обучением, в трудовом договоре указывается должность (вид работы), связанная с приобретаемой профессией. Работа, поручаемая работнику, должна быть направлена на получение необходимых практических профессиональных навыков, умений, а также специальных теоретических знаний.
Кроме того, в договоре следует зафиксировать срок его действия, который должен соответствовать сроку прохождения стажировки.