Как сказано в ст. 58 Трудового кодекса РФ, в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу, и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Таким образом, если срок договора истек, но работник продолжает работу, трудовой договор автоматически становится бессрочным. При этом трудовое законодательство не требует внесения соответствующих изменений в трудовой договор путем заключения дополнительного соглашения. Но специалисты Роструда рекомендуют заключать его в такой ситуации (Письмо от 20 ноября 2006 г. N 1904-6-1).
Обратите внимание! В случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан продлить срок его действия до окончания беременности. Для этого понадобятся письменное заявление работницы и медицинская справка, подтверждающая факт беременности. При этом если срочный договор заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, который вышел на работу, беременную женщину можно уволить, но только если ее невозможно перевести на другую работу до окончания беременности. Такие правила установлены в ст. 261 Трудового кодекса РФ.
2.3. Трудовой договор с совместителем
Совместительство - это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Такое определение дано в ст. 282 Трудового кодекса РФ.
Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей (если иное не предусмотрено федеральным законом).
Выделяют:
- внутреннее совместительство (работник работает по совместительству у того же работодателя, где осуществляет и основную работу);
- внешнее совместительство (работник работает по основному месту работы у одного работодателя, а у других работодателей - по совместительству).
Такая классификация следует из положений ст. 60.1 Трудового кодекса РФ.
Обратите внимание! Следует различать понятия "совместительство" и "совмещение". При совместительстве обязательно заключается трудовой договор, и работа выполняется в свободное от основной работы время. При совмещении работа выполняется в то же время, что и основная работа, без освобождения от нее. Отдельный трудовой договор не заключается, а факт совмещения оформляется путем заключения дополнительного соглашения к существующему трудовому договору.
Надо отметить, что работать по совместительству могут не все категории работников. Работодателю важно знать об ограничениях, наложенных законодательством. Ведь за неисполнение норм трудового права организацию и ее должностных лиц могут привлечь к ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.
Как сказано в ст. 282 Трудового кодекса РФ, по совместительству нельзя работать:
- лицам в возрасте до 18 лет;
- лица, занятые на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если работа по совместительству связана с такими же условиями.
Кроме того, ограничения могут быть наложены и другими положениями Трудового кодекса РФ, а также иными федеральными законами. В частности, в ст. 329 Трудового кодекса РФ сказано, что работать по совместительству не могут работники, труд которых непосредственно связан с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств, если характер работы по совместительству аналогичен характеру основной работы.
Также запрещается работать по совместительству:
- государственным, муниципальным служащим (ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе РФ", ст. 14 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ "О муниципальной службе в РФ");
- руководителям охранных предприятий и охранникам (ст. 12 Закона от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в РФ");
- руководителям государственных и муниципальных образовательных учреждений, их филиалов (отделений) (п. 7 ст. 35 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании");
- некоторым другим категориям работников.
Обратите внимание! Если совместитель принят на работу, а впоследствии выяснится, что законодательством наложены ограничения на его работу по совместительству, организации следует уволить такого работника-совместителя. Сделать это можно на основании п. 11 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ в связи с нарушением правил заключения трудового договора, исключающим продолжение работы.
Работник, принимаемый по совместительству, так же, как и работник, принимаемый на основное место работы, представляет работодателю необходимые документы. Перечень таких документов определен в ст. 283 Трудового кодекса РФ. Это:
- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
- диплом или иной документ об образовании или профессиональной подготовке при поступлении на работу, требующую специальных знаний, либо их надлежаще заверенные копии;
- справка о характере и условиях труда по основному месту работы в случае поступления на тяжелую работу, работу с вредными и (или) опасными условиями труда.
Несмотря на то что перечень указанных в ст. 283 Трудового кодекса РФ документов закрытый, работодатель вправе при необходимости требовать и те документы, что указаны в ст. 65 Трудового кодекса РФ.
В частности, работодатель вправе требовать от работника-совместителя представления свидетельства обязательного пенсионного страхования или его копии (ведь номер страхового свидетельства понадобится для перечисления пенсионных взносов), а также документы воинского учета.
Кроме того, в том случае, если совместитель принимается на работу, где согласно требованиям законодательства существует условие об отсутствии судимости (например, педагогическая деятельность), работник-совместитель обязан представить справку, выданную органами МВД России, о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.
Если законодательством наложены определенные ограничения при выполнении работ по совместительству, то работодатель вправе также требовать справку о характере и условиях труда по основному месту работы. А вот трудовую книжку внешний совместитель представлять не должен. Ведь она хранится у работодателя по основному месту работы.
Трудовой договор с совместителем заключается по общим правилам. Он должен содержать все условиям и сведения, обязательные для включения в соглашение согласно требованиям законодательства. Кроме того, в ст. 282 Трудового кодекса РФ прямо указано, что трудовой договор с совместителем обязательно должен содержать указание на то, что работа является совместительством.
Кроме того, в договоре необходимо отразить продолжительность рабочего времени.
Обратите внимание! Нужно учитывать, что для совместителей продолжительность рабочего времени не должна превышать четырех часов в день или половины нормы рабочего времени за учетный период, установленный для соответствующей категории работников. Об этом сказано в ст. 284 Трудового кодекса РФ. Рабочее время совместителя может составлять более четырех часов в день только в следующих случаях:
- совместитель свободен от основной работы;
- совместитель приостановил работу по основному месту работы;
- совместитель отстранен от работы по основному месту работы.
Трудовой договор с совместителем может быть заключен как на определенный (в случаях, предусмотренных законодательством), так и на неопределенный срок.
Если на работу принят бывший государственный или муниципальный служащий, работодатель сообщает на предыдущее место работы о заключении трудового договора с таким работником так же, как и при заключении обычного трудового договора на основании ст. 64.1 Трудового кодекса РФ.
На основании трудового договора с совместителем издается приказ (распоряжение) о приеме на работу по форме N Т-1, где в строке "Условия приема на работу, характер работы" указывается "работа по совместительству".
Запись в трудовую книжку работника-совместителя вносится только по желанию работника. При этом заполнять трудовую книжку вправе только работодатель по основному месту работы. На это указано в ст. 66 Трудового кодекса РФ. Получается, что организация, где числится совместитель, вправе заполнить его трудовую книжку, только если речь идет о внутреннем совместительстве. В иных случаях работник представляет основному работодателю документ, подтверждающий работу по совместительству. Это могут быть заверенная копия приказа о приеме на работу или справка с места работы по совместительству, в которой обязательно должны быть указаны номер и дата приказа о приеме на работу. На основании этих документов и вносится запись о совместительстве в трудовую книжку.
Личную карточку работнику, заключившему трудовой договор по совместительству, заводить надо. Ее заполняют по общим правилам.
2.4. Прием на работу генерального директора
Особенности регулирования труда руководителей организации регламентированы гл. 43 Трудового кодекса РФ. Так, согласно ст. 273 Трудового кодекса РФ руководителем признается физическое лицо, которое в соответствии с законодательством РФ, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.
Прежде всего необходимо отметить, что с генеральным директором организации трудовой договор должен заключаться так же, как и с другими категориями работников. Ведь Трудовой кодекс РФ не содержит каких-либо положений о том, что с руководителем организации можно не заключать трудовой договор.
Таким образом, генеральный директор, с одной стороны, является руководителем, единоличным исполнительным органом организации, который решает все хозяйственные, управленческие и финансовые вопросы, а с другой стороны, является таким же работником организации, который работает по трудовому договору и соблюдает правила трудового распорядка.
Каковы же особенности заключения трудового договора с генеральным директором? Их несколько.
Во-первых, прежде чем заключать трудовой договор с директором, о его назначении (избрании) на должность должно быть принято соответствующее решение. Такое решение принимают собственники организации. Решение собственников должно быть принято по всем правилам законодательства и оформлено должным образом. В частности, следует обратиться к уставу организации. Там можно найти ответ на такой вопрос, в чьей компетенции находится вопрос образования единоличного исполнительного органа? Так, согласно ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) и ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ) решение о назначении генерального директора может принимать:
- либо общее собрание участников (если речь идет об ООО), общее собрание акционеров (если речь идет об ОАО, ЗАО);
- либо совет директоров (наблюдательный совет) общества, если решение данного вопроса отнесено уставом к его компетенции.
В первом случае оформляется протокол общего собрания акционеров (участников) общества. В нем обычно отражают следующие данные:
- форму, место, время проведения собрания;
- общее количество участников (акционеров) общества и количество присутствующих;
- вопросы повестки дня. Например, так: "Избрание генерального директора общества и подписание с ним трудового договора";
- кто был заслушан и что постановили по вопросам повестки дня;
- результаты голосования;
- принятое решение.
Подписывают протокол председатель и секретарь собрания.
Во втором случае оформляется решение совета директоров (наблюдательного совета).
Обратите внимание! Если в организации только один собственник, то генеральный директор назначается на основании решения единственного участника (акционера) (п. 2 ст. 7 и п. 1 ст. 40 Закона N 14-ФЗ, п. 2 ст. 2 и ст. 69 Закона N 208-ФЗ).
Важным вопросом при приеме на работу генерального директора является вопрос о том, кто уполномочен подписать трудовой договор с генеральным директором от имени общества.
Для ответа снова обратимся к законодательству об обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах.
Согласно п. 1 ст. 40 Закона N 14-ФЗ в ООО договор между руководителем и обществом от имени общества подписывают:
- лицо, председательствовавшее на общем собрании участников общества, на котором избран руководитель;
- участник общества, уполномоченный решением общего собрания участников общества;
- председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицо, уполномоченное решением совета директоров (наблюдательного совета) общества (если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества).
В акционерном обществе на основании п. 3 ст. 69 Закона N 208-ФЗ подписать трудовой договор с генеральным директором от имени общества вправе:
- председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества;
- лицо, уполномоченное советом директоров (наблюдательным советом) общества.
Обратите внимание! При смене генерального директора организации необходимо в течение трех дней сообщить об этом в налоговую инспекцию. Такой вывод следует из положений п. 5 ст. 5 Закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Ведь информация о генеральном директоре содержится в ЕГРЮЛ, кроме того, руководитель вправе действовать от имени организации без доверенности.
Второй особенностью приема на работу генерального директора является то, что трудовой договор с руководителем может иметь ряд дополнительных условий. В частности:
- может заключаться на срок, установленный учредительными документами организации, соглашением сторон или нормами федерального законодательства, но не более пяти лет. Основание - ст. ст. 58, 59 и 275 Трудового кодекса РФ;
- максимальный испытательный срок для руководителя может длиться до шести месяцев (ст. 70 Трудового кодекса РФ);
- работать по совместительству руководитель может только с разрешения уполномоченного органа юридического лица, либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа). При этом руководитель организации не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации. Об этом сказано в ст. 276 Трудового кодекса РФ;
- руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации (ст. 277 Трудового кодекса РФ);
- трудовой договор с руководителем может предусматривать дополнительные основания для его прекращения. Они перечислены в ст. 278 Трудового кодекса РФ. При этом, если генеральный директор уволен по решению уполномоченного органа или собственника имущества юридического лица либо уполномоченного собственником лица (органа) при отсутствии виновных действий (бездействия), руководителю выплачивается дополнительная компенсация. Ее размер определяется в трудовом договоре, но не может быть ниже, чем три средних месячных заработка. Это установлено в ст. 279 Трудового кодекса РФ.
На практике встречаются ситуации, когда единственный участник (акционер) организации является и ее генеральным директором. Встают вопросы, а нужно ли заключать трудовой договор в этом случае и кто будет выступать от имени организации в нем?
По этому вопросу существуют многочисленные разъяснения контролирующих органов. В частности, в Письме Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. N 22-2-3199 указано, что заключить трудовой договор в данном случае невозможно. Это объясняется так. Главой 43 Трудового кодекса РФ установлены особенности регулирования труда руководителя организации. При этом согласно ст. 273 Трудового кодекса РФ положения указанной главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.
В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового.
Аналогичные разъяснения даны и в Письме Роструда от 28 декабря 2006 г. N 2262-6-1.
Отсутствие трудового договора с руководителем организации - ее единственным учредителем (участником, акционером) не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией. Так, даже без заключения трудового договора такой руководитель подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на оплату больничного листка в общем порядке. Ведь трудовые отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. ст. 16 - 19 Трудового кодекса РФ). Это следует из п. 2 Разъяснений, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. N 428н. Правомерность этой позиции подтверждена и судом (Определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. N ВАС-6362/09).
В качестве основания для приема на работу генерального директора в графе 4 его трудовой книжки указывают реквизиты одного из следующих документов:
- приказа о вступлении генерального директора в должность;
- протокола общего собрания участников (акционеров) (решения единственного участника, протокола совета директоров (наблюдательного совета)) об избрании (назначении на должность) генерального директора.
Такие разъяснения даны в Письме Роструда от 22 сентября 2010 г. N 2894-6-1.
2.5. Прием на работу иностранца
Согласно ст. 2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее Закон N 115-ФЗ) иностранные граждане могут находиться на территории России в одном из следующих статусов:
- временно пребывающий в РФ иностранный гражданин - это лицо, прибывшее в Россию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание;
- временно проживающий в РФ иностранный гражданин - это лицо, получившее разрешение на временное проживание;
- постоянно проживающий в РФ иностранный гражданин - это лицо, получившее вид на жительство.
В трудовых отношениях к иностранным гражданам приравниваются также и лица без гражданства.
Обратите внимание! За заключение трудовых и (или) гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, незаконно находящимися на территории России, предусмотрена административная ответственность. Так, по ч. 1 ст. 18.9 КоАП организация может быть оштрафована на сумму от 400 до 500 тыс. руб., а должностные лица организации - на сумму от 40 до 50 тыс. руб. Причем, если нарушение установлено в отношении двоих и более иностранных работников, ответственность наступает в отношении каждого.
Важно иметь в виду, что в некоторых видах деятельности труд иностранцев запрещен. Такие виды деятельности перечислены в ст. 14 Закона N 115-ФЗ. В частности, иностранный гражданин не имеет права:
- находиться на муниципальной службе;
- замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ;
- быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
- быть командиром воздушного судна гражданской авиации;
- быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ. Перечень таких объектов утвержден Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755;
- заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.
В некоторых видах деятельности организация может использовать ограниченное число иностранных сотрудников (п. 5 ст. 18.1 Закона N 115-ФЗ). На 2011 г. такие ограничения были установлены Постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2010 г. N 947. Так, например, организации, торгующие в розницу алкогольными напитками или фармацевтическими товарами, вообще не вправе использовать труд иностранных работников.
Оформление приема иностранных граждан на работу зависит от статуса данного лица.