Эти условия не определены в статье 13 УК РМ, нет их и в статье 37 УК РФ, (но они уже предусмотрены в проекте нового УК РМ, хотя еще требуют уточнения и корректировки). В них лишь говорится, что защита возможна от "общественно опасного посягательства", Однако за этим положением кроется совокупность существенных обстоятельств, Наука и теория уголовного права дает нам понятие посягательства, его соотношения с преступлением, обозначает начальный и конечный моменты посягательства и другие условия его правомерности. Большинство авторов к условиям непреступности необходимой обороны, относящимся к посягательству относит следующие требования:
1) общественная опасность посягательства;
2) наличность;
5) действительность (реальность).
А. Общественная опасность посягательства.
Для анализа этого условия необходимо уяснить само понятие "посягательства", так как оно является непременным основанием обороны. Под посягательством подразумевается деяние, причиняющее вред правоохраняемым интересам или содержащее опасность, угрозу причинения такого вреда.
Посягательство практически всегда выражается в Форме действия. Однако по этому поводу мнения разделились, Некоторые авторы считают, что "посягательство, против которого возможна необходимая оборона, может выражаться и в бездействии, так как бездействие может состоять в причинной
связи с общественно опасными последствиями"(1).
Другие считают, что "бездействие не создает состояние необходимой обороны, то есть не является посягательством в смысле непременного условия необходимой обороны"(2).
В. Ф. Кириченко высказывался, что посягательством является только "действие, то есть активная деятельность нападающего, направленная на достижение общественно опасного результата", поэтому "против посягательства, осуществляемого путем бездействия, необходимая оборона невозможна" (3). Аналогичного взгляда придерживался и М. Д. Шаргородский (4). Ю. В. Баулин также указывал, что невозможна необходимая оборона против бездействия. (5)
Я тоже придерживаюсь такого взгляда и считаю, что примеры сторонников критикуемой точки зрения со стрелочником, не переводящем стрелку с целью вызвать крушение поезда, или пример с матерью, отказывающейся кормить собственного малолетнего ребенка, не могут служить основанием для причинения им вреда по условиям необходимой обороны.
_________________
1 – Н.Ф. Кузнецова, И.М. Тяжкова. М. 1999. с. 453; Слцкий. Необходимая оборона в советском уголовном праве. Л. 1951. с.166; Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси. 1966. с.46.
2- Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М.1962. с 34
3- Кириченко В.Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве. М. 1948. с 18
4 – М.Д. Шаргородский. Вопросы общей части уголовного права. ЛГУ. 1955. с87
5 - Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков. 1991. с. 232-233.
И. С. Тишкевич указывает, что если лицо знает о преступных намерениях стрелочника, то оно, как правило, знает и о том, как должна быть переведена стрелка. Для предотвращения крушения данное лицо само постарается перевести стрелку, а если стрелочник будет препятствовать, то использует право на необходимую оборону от этих активных действий. Если же гражданин не знает, как перевести стрелку применяет насилие к стрелочнику, чтобы то ее перевел, то это охватывается иными обстоятельствами, исключающими преступность деяния. (1)
В.И. Ткаченко высказал мнение, что основанием для необходимой обороны могут быть только общественно опасные действия. Оборона против общественно опасного бездействия составляет самостоятельное обстоятельство, исключающее преступность деяния, и может быть названа "принуждением к действию для выполнения правовой обязанности. (2)
Мне кажется, что к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, необходимо добавит еще одно: "Принуждение к действию для выполнения правовой обязанности".
УК РМ содержит прямое указание на то, что необходимая оборона имеет место "при защите... от общественно опасного посягательства". Следовательно, посягательство должно быть общественно опасным. Общественная опасность означает, что оно создает угрозу уголовно-правовым объектам, перечисленным в статье 1 УК РМ, а именно: " жизни, здоровью лица, правам и свободам граждан, собственности, государственному строю, политической и экономической системам, а также всему правопорядку".
___________________
1 - Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М. 1969. с.12.
2 – Ткаченко В.И. Необходимая оборона по уголовному праву. М. 1979.
Однако возникает вопрос: должно ли посягательство быть непременно преступным или достаточно, чтобы оно было лишь объективно общественно опасным? Ответ на этот вопрос в уголовно-правовой литературе не единогласен.
Так И.И. Слуцкий пишет, что "защита против всякого объективно неправомерного действия, путем причинения вреда источнику опасности, вне зависимости от особенностей субъекта и субъективной стороны посягательства, ведут к чрезмерному расширению понятия необходимой обороны"(1).
Требование, чтобы посягательство при необходимой обороне было преступным защищает также Трайнин А. Н. (2), В. М. Чхиквадзе (3).
Противоположного взгляда придерживается Н.Н. Паше-Озерский, считающий, что "посягательство... должно быть лишь объективно общественно опасным". (4). Такого же взгляда придерживаются В. Ф. Кириченко (5),Т. Л. Сергеева(6).
Я согласна с мнением авторов, указывающих, что общественно опасное посягательство не должно быть обязательно преступным, а лишь объективно общественно опасным. Потому, что преступным по законодательству является деяние, совершенное вменяемым лицом (ст.11 УК РМ), достигшим возраста уголовной ответственности (ст.10 УК РМ), то есть виновность и наказуемость также являются признаками преступного деяния. Но бывают и такие посягательства,
__________________
1- И.И. Слуцкий. Обстоятельства исключающие уголовную ответственность. Л. 1956. с.48.
2- Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. с.325
3- Чихиридзэ. Советское военно-уголовное право. с.200.
4- Паше-Озерский. Указ. Соч. с. 36
5- Сергеева Т.Л. вопросы виновности и вины в практике Верховного Суда СССР по уголовным делам. М. -Л., 1950. с.25
которые по Формально - юридическим признакам не являются уголовно наказуемыми (например, посягательство на жизнь и здоровье со стороны невменяемого или лица, не достигшего возраста уголовной ответственности), однако способны представлять серьезную опасность для правоохраняемых интересов.
Общественно опасное посягательство может совершаться как умышленно, так и по неосторожности, Поэтому право на необходимую оборону возникает и в том и в другом случае. Н. Н. Паше-Озерский писал, что опасность для жизни возникает одинаково, независимо от того, будет ли человек раздавлен автомашиной по умыслу или по неосторожности. (*)
Но опасность неосторожных посягательств не всегда очевидна. В данном примере трудно определить, к чему приведет превышение водителем скорости. Значит при оценке оборонительных действий против неосторожных посягательств особое внимание надо обращать на реальность опасности причинения вреда. Необходимая оборона допустима, когда неосторожными действиями Фактически уже начато причинение вреда. Рассмотрим следующий пример: врач собирается ставить внутривенный укол больному. Он набирает лекарство и по неосторожности забывает выпустить воздух из шприца. И вот он уже собирается ввести шприц в вену. В данном случае налицо угроза жизни больного, так как попадание воздуха в вену может привести к летальному исходу. Здесь необходимая оборона должна быть применена. Если же медсестра набирает лекарство в шприц, забыв выпустить из него воздух, передает шприц врачу для того, чтобы тот сделал укол, тогда ей нет необходимости причинять вред, так как достаточно словесного предупреждения.
Таким образом умышленное и неосторожное посягательство совершаются виновно, выражаются в активных действиях и могут причинить вред, ущерб общественным отношениям. Поэтому, по-моему мнению, активные действия по пресечению
___________________
Паше-Озерский. Указ. Соч. с. 38
нападения от неосторожного общественно опасного посягательства должны рассматриваться по правилам необходимой обороны, так как установление ограничений для активной зашиты было бы несправедливо для обороняющегося.
Н.Н. Паше-Озерский писал, что "практически необходимая оборона против неосторожного посягательства в очень многих случаях не может иметь места". (1) Он мотивировал это тем, что "многие неосторожные посягательства становятся преступными только тогда, когда причинен общественно опасный результат... следовательно, до причинения результата оборона недопустима... А после его причинения, то есть после того, как неосторожное посягательство стало общественно опасным, необходимая оборона также недопустима, ибо она уже запоздала". Таким образом Н. Н. Паше-Озерский по сути отрицает оборону от неосторожных преступлений, так как почти все они описаны в законе в виде преступлений с материальным составом, то есть в их объективную сторону включено наступление общественно опасного последствия.
И.С. Тишкевич считает возможной необходимую оборону как от умышленных, так и от неосторожных преступлений, так как они одинаково общественно опасны. (2)
Из сказанного можно сделать вывод, что необходимая оборона возможна от посягательства, которое выражается в Форме действия, поэтому в тех случаях, когда совершаемое действие грозит немедленным причинением неосторожного вреда, возникает и право на необходимую оборону отданного посягательства. В. И. Ткаченко по этому поводу заметил, что необходимая оборона возможна не против неосторожного преступления, а против общественно опасных действий, которые в случае беспрепятственного развития и наступления
________________
1- Паше-Озерский. Указ. Соч. с. 38
2- Тишкевич. Указ. Соч. с. 12
указанных в законе последствий, образовали бы объективную сторону состава преступления. (*)
Я согласна с мнением И. С. Тишкевича, Б. И. Ткаченко и думаю, что исключение возможности необходимой обороны от некоторых неосторожных посягательств является неправильным, так как посягательство на жизнь человека и другие ценности одинаково общественно опасны вне зависимости от Формы вины.
Следует также указать, что не против всякого общественно опасного посягательства допустима необходимая оборона. Некоторые из них имеют такой характер, что право на оборону вообще не возникает. Она вряд ли возможна против деяний, которые сразу не ведут к наступлению Физического, материального и иного вреда, из-за того, что деяние и наступление последствий отдалены друг от друга, а вред можно предотвратить другими способами. К таким деяниям, например, относятся вымогательство, дача взятки, дача ложных показаний и другие. Основанием необходимой обороны являются только такие посягательства, которые немедленно, неотвратимо могут повлечь причинение вреда общественным отношениям: покушение на убийство, изнасилование, разбой, хулиганство и другие. При вымогательстве или угрозе, например, нет надобности в обороне путем причинения вреда преступнику, потому что виновный угрожает применить насилие или уничтожение имущества не в данный момент, а в будущем. У лица, которому адресована угроза при вымогательстве, имеется в распоряжении продолжительный промежуток времени, в течении которого оно может обратиться за помощью к органам власти, другим лицам, приготовиться к самозащите на случай, если преступник попытается исполнить свою угрозу и возникнет непосредственная опасность для правоохраняемых интересов. Эти меры достаточны для предупреждения
_______________
*- Ткаченко. Указ. Соч. с. 22
причинения вымогателем ущерба личности или имущественным правам человека, которому угрожают. Если же вымогатель пытается привести свою угрозу в исполнение - убить, причинить вред здоровью, уничтожить имущество и тому подобные действия, то против такой попытки будет возможна необходимая оборона. Но это уже будет не защита от вымогательства, а от другого преступления, представляющего непосредственную угрозу для жизни, здоровья, собственности. (*)
Недопустима необходимая оборона против действий, которые "хотя Формально и содержат признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным кодексом, но в силу малозначительности... "не являющимися преступными. Данные деяния как указано в ч,2 ст,7 УК РМ в силу малозначительности не представляют общественной опасности, поэтому, согласно ч,1 ст.15 защита от них путем причинения вреда посягающему не признается необходимой обороной или ее превышением.
В п.2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. говорится: "Не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя Формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но заведомо для причинившего вред не представлявших в силу малозначительности общественной опасности". (СППВС с.23) К таким действиям можно отнести, например, кражу подростком ягод и фруктов с огородов и садов, малозначительных предметов и тому подобное.
__________________
*- И.С. Тишкевич. Указ. Соч. с. 14
Причинение вреда посягающему при совершении им малозначительных деяний, подлежит ответственности на общих основаниях. (1)
Необходимая оборона допустима и против административных правонарушений, так как они также являются деяниями общественно опасными, но отличаются от преступлений меньшей степенью общественной опасности. Ст.18 КоАП РМ подтверждает это право, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны.
По вопросу об уголовно - правовой оценке причинения вреда нападающему с целью пресечения совершаемого им общественно опасного деяния, не являющегося преступным, в теории уголовного права обнаруживаются существенные различия.
Одни правоведы допускают необходимую оборону без ограничений, независимо от того, знал ли защищающийся о непреступном характере нападения. (2)
Другие придерживаются того мнения, что вопрос об уголовной ответственности за вред, причиненный при непреступном характере нападения, должен решаться по правилам о крайней необходимости. (3)
Третьи считают, что если защищающийся не знал о непреступном характере нападения, применяются правила необходимой обороны, а если он об этом знал - правила,
_______________
1- См: Козак В.Н. Право граждан на необходимую оборону. Саратов. 1972. с 48
2- См: Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. с. 230.
3- См: Шаргородский М.Д. Преступления против жизни и здоровья. М. 1948, с 240.
установленные для случаев крайней необходимости. (1)
Четвертые признают в таких случаях применение правил о необходимой обороне, но если отражающий посягательство знал о непреступном характере нападения для зашиты устанавливаются некоторые ограничения. (2)
Я думаю, что право на необходимую оборону возникает и при невиновном общественно опасном посягательстве со стороны несовершеннолетних или невменяемых без каких-либо ограничений, так как данное обстоятельство не влияет на юридическую оценку оборонительных действий. Против таких лип можно защищаться на общих основаниях. Я считаю, что не правы авторы, утверждающие, что необходимая оборона против малолетних и невменяемых лиц наделена рядом особенностей и "по мере возможности надо уклониться от такого посягательства". (3)
Неправильной по-моему мнению является и точка зрения о том, что отражение общественно опасного посягательства невменяемых и малолетних лиц должно рассматриваться по правилам о крайней необходимости. Вред здесь причиняется именно посягающему, а не третьим лицам, как это характерно для крайней необходимости.
Не может зависеть право на необходимую оборону от того, знал или нет обороняющийся то, что посягательство непреступно. Еще Н. С. Таганцев по этому вопросу писал, что сторож при доме умалишенных, которого душат в этом доме больной несомненно имеет право обороны вне зависимости от
_________________
1 – См: Слуцкий И.И. Обстоятельства исключающие уголовную ответственность. Л. 1956. с. 49
2–См: Кадари X.X. Вопросы необходимой обороны.М.1963.с209-212
3 – См: Кузнецова Н.Ф. Тяжкова И.М. Курс уголовного права. Общая часть М. 1999. с. 453.
того, предполагал ли сторож о нед е еспособности нападающего и л и нет. (1)
В п. 2 постановления Пленума Верховного суда от 16.06.84. отмечается: "Под общественно опасным посягательством, защита от которого допустима в пределах ст.13, следует понимать деяние, предусмотренное Особенной частью УК, независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, не достижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям". (2)
просто в данных случаях, осуществляя свое право на необходимую оборону, лицо должно быть особенно внимательно к пределам реализации своего права, необходимым для признания такой обороны правомерной (относящимся как к посягательству, так и к защите, особенно к соразмерности защиты и посягательства).
Лицо, использовавшее средства, не связанные с причинением вреда умалишенному или малолетнему, по соображениям гуманизма заслуживает нравственного одобрения. Однако, нельзя этого требовать от всех, так как в некоторых случаях промедление может привести к смерти или другим тяжелым последствиям для правоохраняемых интересов, а тем более нельзя ставить условие, что причинение вреда должно быть единственно возможный средством пресечения посягательства, это привело бы к рассмотрению данных ситуаций в спектре крайней необходимости, а не необходимой обороны.
Мне кажется беспочвенной полемика по данному вопросу,
__________________
1 – См: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. т.1., переизд., М., 1954. с.522.
2 – См: СППВС. с.233.
так как в законе совершенно ясно готовится, что основанием обороны является общественно опасное посягательство, поэтому от кого бы оно не исходило, зашита против него должна признаваться правомерной и оцениваться общим положением о необходимой обороне.
Искусственным является и спор о том, считать ли возможной необходимую оборону против нападающего животного. В ч. I ст. 13 УК РМ предусматривается, что при необходимой обороне причиняется посягающему. Под посягающим в уголовном законодательстве понимается человек (один или несколько). Не логично было бы рассматривать под посягающим животного, которое вообще не обладает представлениями о правоохраняемых интересах, а действует на основе инстинктов. Животное может являться лишь орудием посягательства, которое использует собственник. В данном случае он и будет посягающим, поэтому причинение вреда напавшему животному будет расценено, как причинение имущественного вреда данному лицу. Совершенное при этих условиях действие является актом необходимой обороны и полностью подпадает под правила, регулирующие правомерность необходимой обороны.
Если же животное нападает без влияния человека или является орудием посягательства, но не собственника, а другого лица, то данная ситуация будет рассматриваться по правилам крайней необходимости. В связи с этим должен решаться вопрос о материальной ответственности за вред, причиненный действиями защищающегося, но по правилам крайней необходимости.
Необходимая оборона недопустима против правомерного нарушения тех или иных интересов! А именно:
- от действий, которые сами совершены в состоянии необходимой обороны;
- крайней необходимости;
-правомерных действий должностных лиц.
Существуют деяния внешне сходные с общественно опасными посягательствами, но в действительности ими не являющиеся, а напротив, представляющие собой правомерное поведение. поэтому вред, причиненный лицам, осуществляющим правомерные действия не будет рассматриваться по правилам о необходимой обороне, а подлежит наказанию на общих основаниях.
Итак, необходимая оборона недопустима против правомерного нарушения чьих-либо интересов. (1) Поэтому, я думаю, нужно отдельно остановиться на следующем вопросе: допустима ли необходимая оборона от действий, которые сами совершены в состоянии необходимой обороны?
В теории уголовного права ответ на этот вопрос неоднозначен, Действия, совершенные в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, являются общественно полезными и правомерными. Законодатель исключает в них признаки общественной опасности, следовательно, "не может быть правомерной оборона против действий, не имеющих общественно опасного характера". (2) Н. Н. Паше-Озерский писал, что "действия посягающего, направленные на причинение вреда лицу, осуществляющему необходимую оборону, под предлогом "защиты" от его обороны должны рассматриваться на общих основаниях как действия общественно опасные". (3)
Так, лицо, осуществляющее разбойное нападение на гражданина и применяющее к нему насилие, не может оправдать свои действия необходимой обороной по отношению к данному
_________________________
1 – См: Советское уголовное право. М. 1959. с.189.
2 – См: Слуцкий И.И. Необходимая оборона в советсоком уголовном праве. Л. 1951. с. 176.
3 – См: Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М. 1962. с. 39
гражданину, который сам подвергается нападению и пытается защититься.
Аналогично решается вопрос и о необходимой обороне против действий, предпринимаемый в состоянии крайней необходимости. Так как акт крайней необходимости осуществляется с целью отвращения опасности, угрожающей государственным, общественным интересам, интересам защищающегося или других лиц. Значит действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, являются правомерными и неприступными. поэтому, использование необходимой обороны против крайней необходимости "противоречило бы самой сущности института необходимой обороны в уголовном праве". (1)
поэтому не будет необходимой обороны в применении насилия к человеку, который, спасаясь от погони в случае крайней необходимости, вбегает в дом, выломав при этом дверь; к пожарному, ломающему соседнюю с горящим домом постройку с целью предупреждения распространения огня и др.
Однако, нельзя признавать необходимую оборону в действиях лица, спровоцировавшего посягательство с целью расправы или для совершения иных противоправных действий. Это, так называемая, "провокация" необходимой обороны.
Например, гражданин Н. хотел склонить бухгалтера агрофирмы С. к махинациям и присвоению денежных средств фирмы. С. отказался, тогда Н. решил отомстить. Он начал оскорблять С., который ответил тем же. Тогда Н, несколько раз ударил С. по лицу и, выбежав из помещения на улицу, спрятался за дверью и взял в руки железный прут. С. последовал за Н. Когда он тоже выбежал из помещения, К. подставил ему подножку и несколько раз ударил уже лежащего на земле С. прутом по голове, нанеся ему тяжкие телесные повреждения.
___________________
1 - Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняянеобходимость по советскому уголовному праву. М. 1962.с.62
Судебная инстанция г. Кахул осудила Н, за умышленное причинения тяжкий телесных повреждений С, в процессе провокации необходимой обороны. (1)
Необходимая оборона предполагает направленность умысла обороняющегося на защиту, в данной же ситуации умысел приобрел иную, неправомерную направленность.
За умышленное создание провоцирующей обстановки и наступившие последствия виновные лица должны отвечать на общих основаниях. Они не могут оправдываться ссылкой на необходимую оборону!
Специального внимания заслуживает вопрос о возможности необходимой обороны против действий должностных лиц. Необходимая оборона недопустима против их правомерных действий. (3)
Действия должностного лица, ущемляющие личные права и интересы граждан или причиняющие кому-либо вред, при осуществлении требований закона, законного приказа или дисциплинарной власти являются правомерными и не могут вызывать необходимой обороны. (4)
____________________________
1 – Архив Судебной инстанции г. Кагул. 1992.
2 – Кудрявцев В.Н. Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. М. 1967. с. 26
3 – Якубович М.И. Учение о необходимой обороне и советском уголовном праве. М. 1967. с.26
4 – Слуцкий И.И. Обстоятельства исключающие уголовную ответственность. Л. 1956. с. 52
Н[M1]. К. Паше-Озерский писал, что "совершенно бесспорным является допущение необходимой обороны от очевидно преступных действий должностных лиц" (1)
И. И. Якубович высказывал имение, что если должностное лицо совершает действия преступные, с явным превышением власти, "потерпевший может прибегнуть к необходимой обороне и причинить тот или иной вред должностному лицу для отражения грозящей ему опасности". (2)
В уголовном законодательстве не установлены какие-либо правила защиты от общественно опасного посягательства должностных лиц. поэтому в этих случаях действует общее правило о попустимости необходимой обороны против таких посягательств.
Итак, право на необходимую оборону порождает только общественно опасное посягательство на правоохраняемые интересы. Оно выражается в действиях посягающего, может причинить немедленный вред социально-значимым ценностям, охраняемым уголовным законом интересам, независимо от того, совершены ли они умышленно или по неосторожности. Посягательство должно исходить от человека; не может признаваться необходимой обороной защита от действий стихийных сил, техники, нападений животного и т.д. Посягательство должно быть лишь объективно общественно опасным. Не требуется, чтобы оно было обязательно преступным. поэтому необходимая оборона возможна против действий невменяемых и лиц не достигших возраста уголовной ответственности. Наличие общественно опасного посягательства является существенный условием правомерности
___________________
1- Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М. 1962.с.41
2- Учение о необходимой обороне в советском уголовном праве. М. 1967.
необходимой обороны. Если действия посягающего не являются общественно опасными в силу их малозначительности, то против них не может быть применена необходимая оборона. Не может быть использована необходимая оборона и против правомерный действий, которые сами совершены в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, а также против правомерных действий должностных лиц, так как в этих случаях признак общественной опасности отсутствует.
Таким образом, если в результате общественно опасного посягательства возникает необходимость в его пресечении путем причинения вреда посягающему, за каждым признается право на необходимую оборону, независимо от того, кто является субъектом посягательства и на какие правоохраняемые интересы он посягает. В УК РМ не указывается прямо на признак наличности посягательства, как условия правомерности необходимой обороны. В теории уголовного права этот принцип отмечается всеми учеными, правда некоторые считают его "излишним", так как понятие "посягательство" уже предполагает его наличность, говорят, что он содержит внутренние противоречия. (1)
Однако важным является одно - все подразумевают под этим продолжительность посягательства во времени, его начальный и конечный моменты. Признак наличности посягательства означает, что уже возникла непосредственная опасность для жизни, здоровья личности, интересов государства и общества и оборона должна быть применена без промедления, защищающийся не должен ждать.
Наличное посягательство (то есть уже начавшееся, но еще не окончившееся) уже обладает способностью неминуемо, немедленно причинить вред правоохраняемый интересам. Под
_________________
1- Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М. 1969. с. 48
понятием наличного посягательства понимается "непосредственно предстоящее или уже начавшееся, но еще не окончившееся посягательство". (1)
"Упреждающий удар по нападающему является неправомерным, преждевременным использованием силы, а промедление и действия вслед уже успешно совершенным действиям нападающего являются, в свою очередь, неправомерно запоздалый использованием силы". (2)
поэтому правомерная необходимая оборона должна быть своевременной, для этого необходимо определить начальный и конечный моменты посягательства.
Начальным моментом является не только тот момент, когда посягательство уже происходит, уже осуществляется (например, вор уже проник в чужой дои; разбойник, угрожая ножом, требует отдать кошелек и т. п.), но и наличие реальной угрозы посягательства.
В. Ф. Кириченко пишет: "... право необходимой обороны возникает в тот момент, когда нападение может рассматриваться как непосредственно предстоящее". (3)
Лицо имеет право защищаться по правилам необходимой обороны уже тогда, когда по сложившейся обстановке видно, что создалась непосредственная угроза посягательства и оно может немедленно осуществиться. Данное положение содержалось еще в Воинском артикуле Петра I, звучащее в современной редакции следующим образом: "Не дожидайся от соперника первого удара, так как после него,
____________________
1 - Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М. 1969. с. 48
2 – Дж. Флетчер. Наумов А.В. Основные концепции советского уголовного права. М. 1998. с 334
3 - Кириченко В.Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве. М. 1948. с. 36
возможно, и защищаться уже будет поздно", (1)
В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16. 08. 84 г. говориться: "Состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент осуществления посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения". (2)
Рассмотрим следующий пример: гражданка Н, в 22 часа возвращалась домой безлюдными переулками. вдруг из-за угла близстоящего дома появились трое парней, они окружили Н, и стали медленно приближаться к ней со всех сторон. Один из них уже находился на расстоянии около 2 м, и продолжал подходить со словами: "ну, дорогуша, посмотрим, что у тебя тут есть". Н. выхватила газовый балончик из кармана, прыснула им в лицо приближающегося парня и бросилась бежать. Парень от неожиданности вскрикнул, схватился руками за глаза, споткнулся и упал, ударившись головой о камень. Его "товарищи" не стали преследовать Н.,а склонились над "пострадавшим", (3) В данном случае Н. действовала в состоянии необходимой обороны, поэтому в ее действиях в соответствии со ст. 13 УК РМ отсутствует состав преступления. Н. не должна была непременно ожидать начала осуществления нападения. По ее субъективному представлению, основанному на всей Фактической обстановке данного случая, такое посягательство могло немедленно осуществиться, то есть существовала реальная угроза немедленного, непосредственного нарушения интересов Н., непринятие с ее стороны предупредительных мер поставило бы ее в явную опасность, поэтому действия Н, были расценены, как
_________________________
1 - Дж. Флетчер. Наумов А.В. Основные концепции советского уголовного права. М. 1998. с 336
2 – БВС СССР. 1984. №5. Постановление пленума Верховного Суда СССР от 16.08.84. №14.п.5
3 – Архив судебной инстанции г.Кахул. 1994
необходимая оборона.
Положение о том, что необходимая оборона возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения, не вызывает у теоретиков уголовного права никаких возражений.
Право на защиту не может существовать неограниченное время. Запоздалая защита, как и преждевременная, не исключает уголовной ответственности за причинение вреда нападающему. Недопустима необходимая оборона против уже полностью оконченного посягательства, которое уже прекратилось, не будучи доведено до конца, или уже полностью осуществленного.
Таким образом, конечным моментом необходимой обороны является момент Фактического окончания общественно опасного посягательства, когда оно закончилось, и опасность правоохраняемым интересам уже не угрожает.
Право на оборону не исключается, если общественно опасное посягательство прекращено лишь на небольшое время, то есть, приостановлено, и может возобновиться в любой момент. Если сложившаяся обстановка дает обороняющемуся основания полагать, что нападающий не оставил своих намерений причинить ущерб, а лишь сделал небольшую передышку (чтобы вооружиться и т. д.) для того, чтобы снова напасть, состояние необходимой обороны не может считаться устраненным. "Состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении,... сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства", - п. 5
____________________
1 – БВС СССР. 1984. №5.
постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16, 08, 84 г, (1)
Определяя конечный момент посягательства необходимо учитывать не только фактические данные, но и субъективный момент, восприятие обороняющимся данной ситуации. Правильно писал Тишкевич И.С., что "нельзя требовать от обороняющегося такой же хладнокровной ориентировки в моменте окончания посягательства, какая возможна у человека, не подвергшегося посягательству и являющегося лишь очевидцем происходящего". (1)
Признак наличности посягательства играет важную роль не только для решения вопроса о правомерности необходимой обороны, но и о превышении ее пределов. Так как это превышение может совершаться только во время общественно опасного посягательства на охраняемые уголовным законом интересы, и только во время обороны от такого посягательства. (2) Там, где отсутствует состояние необходимой обороны, не может идти речь и о превышении ее пределов,
В. Действительность посягательства.
Близким к наличности является требование действительности посягательства. Посягательство должно быть не только наличным, но и реальным (действительным). Данный признак закреплен в проекте нового УК РМ в п. 2 ст. 37, где говорится о том, что в состоянии необходимой обороны находится лицо, отражающее реальное нападение. Признак действительности означает, что посягательство должно
__________________________
1 - Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М. 1969. с. 59
2 -Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М. 1962. с47
существовать в объективном мире, а не только в воображении защищающегося. Только такое посягательство создает право на необходимую оборону, против несуществующего нападения, которое не угрожало и не могло нанести ущерб законным интересам, недопустима и необходимая оборона, которая в данном случае стала бы "общественно вредным действием", (1)
Необходимость установления действительности посягательства для признания необходимой обороны правомерной неосновательно оспаривается некоторыми авторами. Кириченко В.Ф., например, считал это требование бесполезным, аргументировав это тем, что "нападение должно быть нападением". (2)
Однако я считаю признак действительности очень важный, так как он позволяет провести разграничение между необходимой обороной и мнимой обороной.
Мнимая оборона - это оборона против воображаемого, кажущегося посягательства, которое