Глава 1. Доминирующее положение
Прежде чем разбирать понятие «Доминирующее положение», необходимо обратиться к экономической основе данного понятия.
В экономической теории существует понятие рыночная власть. Под рыночной властью понимают способность фирм (или групп фирм) повысить цену и поддержать ее на уровне, превышающем уровень, обусловленный конкуренцией[1].
Часто происходит смешение понятий монопольная власть и рыночная власть, что, на взгляд автора, является неверным, так как способностью повышать и поддерживать цену может обладать не только монополист, но и субъект у которого имеется значительная доля на рынке, чтобы оказывать на него влияние. Понятие монопольная власть является более узким по субъектному составу, чем рыночная власть.
Определение понятия «Доминирующее положение» содержится в статье 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».Согласно данному определению, под доминирующим положение понимается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующее положение является более широким понятием по отношению к рыночной власти. Исходя из легального понятия доминирующего положения, явно следует, что субъект, занимающий доминирующие положение, помимо возможности повышать и поддерживать цену, обладает такими возможностями как:
- оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;
- устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
- затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Используя грамматическое толкование данной в статье 5 Закона о защите конкуренции дефиниции видно, что для того чтобы признать хозяйствующий субъект занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке необходимо установить наличие хотя бы одной из трех перечисленных возможностей.
Однако, как указал С.А. Пузыревский, возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке является основным элементом доминирующего положения, в то время как «второй и третий признак, как правило, сопутствуют первому признаку, подтверждая доминирующее положение хозяйствующего субъекта»[2].
Под оказанием решающего влияния на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке следует понимать возможность субъекта определять: цену товара, объемы товара, состав продавцов и покупателей на соответствующем товарном рынке, условия заключения договоров. Верховный Суд Российской Федерации в Определение от 16.03.2018 № 306-КГ17-17947 по делу № А65-16238/2016 указал, что «в силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции признание хозяйствующего субъекта доминирующим на товарном рынке означает, что влияние такого лица на общие условия обращения товара является решающим»[3].
Устранение с товарного рынка других хозяйствующих субъектов подразумевает под собой возможность создавать такие условия, при которых более мелкие субъекты не могут нормально осуществлять предпринимательскую деятельность и, в связи с этим, вынуждены уходить с данного товарного рынка, либо вообще прекращать свою деятельность. Таким образом, доминирующий субъект увеличивает свою долю на рынке и, тем самым, усиливает свое доминирующее положение.
Под затруднением доступа на рынок другим хозяйствующим субъектам следует понимать создание препятствий для входа на соответствующий товарный рынок новых хозяйствующих субъектов.
Необходимо отметить, что сам по себе факт наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения не является противоправным. Однако, ввиду того что такой субъект может действовать исключительно в своих интересах, причиняя ущерб реальным и потенциальным конкурентам, а также потребителям, законодателю пришлось установить ограничение правового характера. Таким образом, экономическая свобода действий доминанта существенно ограничена.
Говоря о доминирующем положении, необходимо не забывать, что на товарном рынке существует два участника – производитель (продавец) и покупатель. Ввиду этого, необходимо понимать, что доминирующим положением может обладать не только производитель (продавец), но и покупатель.
Для установления доминирующего положения используются количественные и качественные критерии.
К качественным критериям относятся те возможности, о которых было описано выше, а именно:
- оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;
- устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
- затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
К количественным критериям относится рыночная доля субъекта, которую он занимает на соответствующем товарном рынке.
Согласно приказу ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», основным показателем для расчета доли субъекта на соответствующем товарном рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке[4].
При этом, следует учесть, что объем продаж (поставок) не единственный показатель для расчета объема рынка и долей хозяйствующего субъекта. Исходя из отраслевых особенностей рынка, могут использоваться такие предусмотренные Приказом № 220 показатели как:
- объем выручки;
- объем перевозок;
- объем производства;
- объем производственных мощностей;
- объем запасов ресурсов;
- объем товара в соответствии с заключенными договорами.
Данный перечень является закрытым. Антимонопольный орган при проведении анализа рынка не может использовать иные показатели, не предусмотренные Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.
Не смотря на то, что основным показателем является объем продаж (поставок), он, исходя из текста Приказа, не является обязательным. В пункте 6.1 Порядка указано, что для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из показателей, которые были описаны выше.
Возвращаясь к количественным критериям доминирующего положения, необходимо иметь ввиду, что имеется два основных вида доминирующего положения – индивидуальное и коллективное. В данной главе будут рассмотрены показатели только индивидуального доминирования.
Статья 5 Закона о защите конкуренции, помимо определения понятия доминирующего положения, содержит количественные критерии.
Так, согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект может признаваться занимающим доминирующее положение в двух случаях: 1) доля субъекта на рынке определенного товара превышает 50 процентов; 2) доля субъекта на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Обращая внимание на второй случай, необходимо добавить, что законодателем установлен минимальный порог доли субъекта на рынке, при непривышении которого положение хозяйствующего субъекта не может признаваться доминирующим – 35 процентов. Однако тут законодателем сделана оговорка – положение хозяйствующего субъекта с долей ниже 35 процентов может признаваться доминирующим в двух случаях: 1) коллективное доминирование; 2) отраслевое законодательство (например, Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике»).
Также законодателем отдельно выделены финансовые организации, ввиду определенной специфики рынка финансовых услуг.
Частным случаем индивидуального доминирования можно признать положение субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.
Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
В статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» перечислены сферы деятельности субъектов естественных монополий[5].
При этом необходимо иметь в виду, что не всякий субъект естественной монополии автоматически признается занимающим доминирующее положение, а только тот, который действует на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
В настоящее время не все рынки, подпадающие, в соответствии со статьей 4 Закона о естественных монополиях, по сфере деятельности под естественно монопольные, действуют в условиях естественной монополии. Так, например, в соответствии с абзацем 4 части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях, к сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах. Несмотря на это, в морских портах действуют по несколько компаний, оказывающих однородные услуги:
- морской порт «Восточный» - 9 стивидорных компаний; 4 компании, оказывающих буксирные услуги; 11 компаний, оказывающих бункеровочные услуги и т.д;
- морской порт «Владивосток» - 20 стивидорных компаний; 2 компании, оказывающих лоцманские услуги; 18 компаний, оказывающих услуги по снабжению судов, и т.д.
Безусловно, из данного примера видно, что подход к определению понятия естественной монополии и субъекта естественной монополии, применяемый на момент принятия Закона о естественных монополиях, устарел, и в настоящее время приводит к ряду коллизий, возникающих как в судебной практике, так и в практике антимонопольных органов.
Таким образом, для установления у субъекта естественной монополии доминирующего положения антимонопольному органу необходимо уставить состояние рынка, на котором действует субъект – находится ли данный рынок в состоянии естественной монополии или нет.
Также следует обратить внимание, что законодателем не установлена презумпция доминирования при доле субъекта выше 50 процентов.
В пункте 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции имеется оговорка о том, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией может быть установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Также часть 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусматривает право хозяйствующего субъекта представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.
Однако, ни в Законе о защите конкуренции, ни в Порядке проведения анализа состояния конкуренции не имеется указания, что может являться доказательством того, что субъект не занимает доминирующее положение.
Не смотря на это, можно предположить, что, не смотря на наличие доли более 50%, антимонопольный орган должен установить наличие именно рыночной власти у субъекта, а также качественные критерии, перечисленные в определении доминирующего положения. Об этом также говорится в разъяснении Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» - «При установлении антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта подлежит установлению не только доля такого субъекта на соответствующем рынке, но и наличие у хозяйствующего субъекта возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам»[6].
Таким образом, представляется, что доли субъектов на рынке играют роль индикаторов для антимонопольного органа. Именно по рыночным долям антимонопольный орган понимает, у каких субъектов может быть установлено доминирующее положение, а у каких нет.
Делая вывод о качественных и количественных критериях в российском антимонопольном законодательстве, по мнению автора, явно прослеживается приоритетность качественных критериев над количественными, которые в свою очередь, выполняют роль «рамок» применения первых.
§ 2 Критерии доминирующего положения по праву ЕС
Концепция доминирующего положения начала зарождаться в Европе во второй половине 20 века. В статье 86 Договора об учреждении Европейского экономического союза (1957 год) (Римский договор) такое понятие как доминирующее положение упоминается через запрет злоупотребления доминирующим положением, однако определение доминирующего положение в нормативных правовых актах Европейского союза не давалось.
Определение понятия доминирующего положения было дано только через 14 лет в 1971 в решении Комиссии Европейского союза по делу Continental Can, согласно которому под доминирующим положением понимается такое положение предприятия, когда оно обладает властью вести себя независимо, что позволяет ему действовать, не принимая во внимание их конкурентов, покупателей и продавцов. Это также положение, обладая которым хозяйствующие субъекты, благодаря их рыночной доли, или их рыночной доли и обладанию техническими знаниями, сырьевыми ресурсами либо капиталом, располагают властью устанавливать цены или контролировать производство, либо распределять значительную часть соответствующей продукции[7].
Количественные критерии также не предусмотрены законодательством Европейского союза. Исходя из предложенного понятия, следует, что субъект должен обладать достаточной рыночной долей, однако значения рыночной доли не установлены. Это свидетельствует о том, что качественные критерии в праве Европейского союза, также как и в российском антитрасте, являются «доминирующими» по сравнению с количественными. Однако, в отличие от российского законодательства, в европейском законодательстве не содержатся минимальные пороговые значения рыночной доли субъекта на рынке.
В деле United Brands v Commission[8] суд указал, что доля равная 50 процентам является достаточным основанием для установления у компании доминирующего положения. Однако, суд признал доминирующее положение у компании United Brands, обладающей долей 40-45 процентов.
Не смотря на отсутствие установленного порога доминирования, считается, что компания вряд ли может занимать доминирующее положение при наличии рыночной доли ниже 40 процентов[9]. Но необходимо отметить, что доля субъекта равная 40 процентам не является «жестким» нижним порогом, т.к. и при наличии более низкой доли, положение хозяйствующего субъекта может быть признано доминирующим. Например, дело Virgin/British Airways[10] - British Airways была признана занимающей доминирующее положение при доле на рынке равной 39,7 процентов.
При этом необходимо учитывать и иные обстоятельства, такие как технологическое преимущество, соотношение долей компаний, действующих на товарном рынке, наличие потенциальных конкурентов. Так, например, в деле Hoff mann- La Roche v Commission[11] суд указал на высокоразвитую сеть продаж Roche как на соответствующий фактор, предоставляющий ему коммерческие преимущества перед конкурентами. Комиссия рассматривала как вертикальную интеграцию, так и преимущества хорошо зарекомендовавших себя систем распределения в качестве препятствия для входа в несколько других решений, поскольку это может препятствовать доступу к потенциальному участнику рынка[12].
Неоднозначно складывается ситуация с определением доминирующего положения и в антимонопольном законодательстве стран-участниц Европейского союза.
Так, например, в Коммерческом кодексе Франции от 2000 года (Code de Commerce de France), четвертая книга, которого посвящена антимонопольному регулированию, а также в итальянском законе от 10 октября 1990 № 287 «Правила защиты конкуренции и рынка» (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), не содержится определения доминирующего положения.
Иной подход принят в законе Германии от 27 июля 1957 года «О защите конкуренции» (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) - в статье 18 дается понятие Доминирующего положения – «Предприятие является доминирующим, когда в качестве поставщика или покупателя определенного вида товаров или коммерческих услуг на соответствующем товарном и географическом рынке оно:
1. не имеет конкурентов,
2. не подвергается какой-либо существенной конкуренции, или
3. имеет первостепенную рыночную позицию по отношению к своим конкурентам»[13].
В отличие от определения доминирующего положения, данного в российском Законе о защите конкуренции, понятие, данное в законе Германии, не имеет каких-то качественных критериев, а просто указывает на признаки субъекта, занимающего доминирующее положение.
А вот в Законе Республики Польша от 16 февраля 2007 года «О конкуренции и защите прав потребителей» (Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów) дано не только понятие доминирующего положения, но и определена доля субъекта на рыке, при которой презюмируется наличие у него доминирующего положения.
В пункт 10 статьи 4 Закона «О конкуренции и защите прав потребителей» доминирующее положение определено как положение предпринимателя (в соответствии с пунктом 1 статьи 4 под предпринимателем понимается как физическое, так и юридическое лицо, осуществляющее экономическую деятельность), которое позволяет ему устранить эффективную конкуренцию на соответствующем рынке, предоставляя ему возможность действовать в значительной степени независимо от конкурентов, подрядчиков и потребителей; предполагается, что предприниматель занимает доминирующее положение, если его рыночная доля превышает 40%.
Помимо количественного критерия в Законе Республики Польша указаны и качественные критерии:
- возможность устранять эффективную конкуренцию;
- возможность действовать в значительной степени независимо от конкурентов, подрядчиков и потребителей[14].
[1] Князева И.В. Антимонопольная политика в России. М., 2008 // URL: https://economics.studio/ekonomicheskaya-teoriya/slovar-terminov-70768.html.
[2] Конкурентное право: учебник / Д.А. Гаврилов, С.А. Пузыревский, Д.И. Серегин; отв. ред. С.А. Пузыревский, - М.: НОРМА.: ИНФРА-М, 2014 - С. 108 (автор соответствующей главы – С.А. Пузыревский).
[3] Определение ВС РФ от 16.03.2018 № 306-КГ17-17947 по делу № А65-16238/2016 // СПС «Консультант Плюс».
[4] Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // СПС «Консультант Плюс»
[5] Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» // СПС «Консультант Плюс»
[6] Разъяснение Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» // СПС «Консультант Плюс»
[7] Решение Еврокомиссии от 09.12.1971 г., OJ (1972) L7/25, Europemballage; Дело 6/72, Решение Европейского Суда от 21.02.1973 г. (1973) ECR 215, Europemballage and Continental Can v. Commission. // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61972CJ0006
[8] Case 27/76 United Brands v Commission, 1978 // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0027
[9] An overview of the EU competition rules // URL: https://www.slaughterandmay.com/media/64569/an-overview-of-the-eu-competition-rules.pdf
[10] Virgin/British Airways OJ [2000] L 30/1 // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/?uri=CELEX:32000D0074
[11]Case 85/76 Hoff mann-La Roche v Commission, 1979 // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085
[12]Competition Law / Richard Whish, David Bailey - Oxford University Press 2012 – С-185
[13] Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html#p0024
[14] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów // URL: https://www.wipo.int/wipolex/ru/text.jsp?file_id=328895