Большинство авторов относит состязательность к принципам уголовного процесса, основанием чего является ст.123 Конституции РФ. В этой норме речь идет только о судопроизводстве, а не об уголовном процессе, т.к. гл.7 Конст.- “Судебная власть”. Вывод: состязательность - в судебном разбирательстве. Макаров З. считает, что состязательность - не принцип Упр., а его форма, т.е. способ организации, способ существования Упр. По форме он различает: состязательный, инквизиционный (следственный, розыскной), смешанный(следственно-состязательный)УПР. Наиболее предпочтительней - состязательная форма Упр.,- дает возможность всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства.
Некоторые юристы считают, что УПр. превращается в игру. В итоге сводится к вопросу: ”Соблюдаются ли правила игры? ”. Макаров считает, что такая состязательность нам не нужна. Нельзя превращать судебный Упр. в “фехтование фактами, нельзя разыгрывать в Упр. только искусную и ловкую партию”. По его словам состязательность - способ исследования доказательств, способ отстаивания участниками процесса своей позиции по делу, осуществления ими своих прав и обязанностей, средство для установления истины, метод ее отыскивания.
Состязание позиций, интересов, по делу, а не только сторон в суде, присуще всему Упр. состязательность имеет место в Упр. Участники предварительного следствия состязаются не друг с другом, а выполняют различные уголовно-процессуальные функции, преследуя различные цели.
Он ставит проблему, что без денег нет равноправия, полноты и объективности, т.к. у кого нет возможности нанять адвоката или частное лицо для расследования всех обстоятельств дела, то никто ему их не предоставит.
Следователь прокуратуры камчатской области видит проблему в неравенстве прав защитников и следователя на стадии предварительного следствия. При принятии УПК следовало бы предусмотреть не только расширенные права защитников по участию в деле, но и их ответственность за совершаемые действия. Одно из оснований отвода защитника- заявление свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гр. ответчика, специалиста, переводчика или эксперта о понуждении их защитником к даче заведомо ложных показаний.
Уголовно-процессуальное законодательство, регламентирующее институт предварительного расследования, носит инквизиционный характер. Предварительное расследование ведут следователи. Он собирает все доказательства - уличающие и оправдывающие обвиняемого, смягчающие, отягчающие его ответственность- он одновременно обвиняет, и защищает, также решает дело. Сосредоточение 3-х функций у одной процессуальной фигуры - приводит к необоснованному привлечению лиц к уголовной ответственности, их незаконному осуждению.
Отсутствие состязательности на предварительном расследовании обусловлено тем, что одна из сторон выступает в производстве по делу - сторона обвинения, выполняет функции, которые в цивилизованных странах принадлежат другим государственным органам, например, суду. Санкцию на арест дает прокурор- лицо при этом не присутствует, за исключением несовершеннолетних. Тем самым лицо будет лишено свободы, не может ничего пояснить и защитить себя. Не присутствует в ходе ареста и защита, не может заявить ходатайства, высказать свое мнение по поводу ареста. Тоже происходит и при продлении срока содержания под стражей. Не спасает и судебная проверка законности и обоснованности.
Поэтому для обеспечения состязательности присутствие защитника при проведении следственных действий обязательно. Следует функцию прокурора на санкцию, на заключению под стражу надо передать суду. Многие говорят, что судей мало, они не будут справляться. Поэтому переход этой функции к суду затормаживается.
Между тем органы прокуратуры, выступая в качестве органов расследования, осуществляют надзор за соблюдением законности в деятельности органов дознания, следователя. Не эффективен. Возросли случаи применения насилия. Прокурорские проверки результатов не дают. Органы прокуратуры выполняют функции, не совместимые друг с другом. Надзор за соблюдением законности деятельности органов предварительного расследования должен заниматься суд, уполномоченные по правам человека.
Среди прочего следователь выполняет функцию обвинения, наряду с собиранием и исследованием доказательств по делу, должен полно, всесторонне и объективно исследовать доказательства. Как правило, на практике, преобладает обвинительная функция, что противоречит принципу состязательности, не будет объективности в Упр.
Функцию обвинения должен выполнять прокурор. Следователь, прейдя к выводу о виновности лица, должен направить заключение прокурору для проведения дальнейших следственных действий: составление обвинительного заключения, предъявление обвинения и направление дела в суд.
Предъявление обвинения в присутствии защиты и перед судом - означает состязательность сторон. Если не удается обеспечить предъявление обвинения прокурором в присутствии суда с участием защиты, то у защитника появляется возможность обжалования в суде законность и обоснованность постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Чем раньше в ходе уголовного судопроизводства будет обеспечен доступ в суд, то эффективней и раньше будут защищены права и свободы человека и гражданина, хотя состязательность появляется не в полном объеме. Защитник должен обжаловать действия следователя не прокурору, а в суд. После окончания расследования следователь составляет не обвинительное заключение, а заключение, что преодолевает обвинительный уклон в деятельности следователя и способствует достижению состязательности сторон.
Также, идет злоупотребление полномочиями, данными следователю согласно ст.206 УПК, в соответствии с которой следователь вправе самостоятельно составлять список лиц, подлежащих вызову в суд. Также и тех, показания которых являются и оправдывающими виновность подсудимого, но они этого не делают. Такое положение не способствует достижению объективности, полноте и всесторонности и исследования обстоятельств дела.
При реализации на следствии принципа состязательности защитник, имея соответствующие права, мог бы опросить каких-то лиц с целью последующего допроса их судом. Защитник мог бы составлять дополнительный список лиц, подлежащих вызову в суд для допроса. Эта идея не нашла поддержки у юристов-правоведов. Закон об адвокатуре РФ содержал положение, согласно которому адвокат мог бы проводить частно-расследовательские меры.
Адвокатское расследование на первых порах должно проводиться. Достижение состязательности может способствовать наделение защитника правом проводить какие-то действия. Они могут быть, и не связаны с проведением принудительных мер: обыски, наложение ареста на имущество. Хотя бы назначение экспертизы. Для эксперта не имеет значение, кто назначил экспертизу, а главное, чтобы правильно были сформулированы и поставлены вопросы. Когда защитнику понадобятся образцы для сравнительного исследования, он может обратиться в суд для принятия судом решения о направлении соответствующего поручения органам следствия. Также требуется в полной мере защита интересов не только подозреваемого (обвиняемого), но и потерпевшего. И предоставить право защитнику проводить некоторые действия, более эффективную защиту прав потерпевшего, нежели это делает следователь при производстве предварительного расследования.
Для достижения выполнения принципа состязательности, не должен проявляться обвинительный уклон суда. ”Суд должен играть роль арбитра, взвешивающего доводы обвинения и защиты, и не вмешиваться в процесс доказывания. Тем самым суду в обеспечении принципа состязательности принадлежит важная роль. Это потребует внесения изменений в действующее законодательство, приведет к увеличению численности судей, их специализации. Однако, все это в конечном счете должно способствовать реализации целей, стоящих перед уголовным судопроизводством.
В. Воскресенский и Ю. Кореневский считают, что на стадии предварительного расследования состязательность может проявиться только в определенный момент, а именно: во-первых, в судебном контроле и санкционировании некоторых актов следователя, связанных с применением мер принудительных мер принуждения, и, во-вторых, с участием защитника на этой стадии в рамках, установленных законом.
Состязательность на стадии предварительного расследования в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства проявляются в следующем:
- в судебном контроле за законностью и обоснованностью задержания подозреваемого и избрании в отношении него и обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей
- в обжаловании в суд и прокуратуру незаконных действий или решений органа, осуществляющего расследование
- в возможности заявления ходатайств, соответствующими субъектами расследования
- в правах обвиняемого в связи с назначением и производством экспертизы
- в юридической ответственности, вплоть до уголовной, органов расследования за незаконные действия в связи с производством по делу
- в других процессуальных гарантиях, направленных на обеспечение прав и законных интересов
Спорным остается вопрос о состязательности при протокольной форме подготовки материалов. По мнению А.М. Ларина, несовместима, т.к. суд осуществляет функцию уголовного преследования и функцию обвинения. Он предлагает исключить из УПК протокольную форму. В итоге протокол можно свести к дознанию без предварительного следствия.