В правоведении сформулировано немало подходов к фундаментальной для юридического знания теме происхождения права, поэтому ее рассмотрение целесообразно начать с краткой «инвентаризации» существующих точек зрения.
В качестве основания их классификации возьмем позиции различных авторов о времени появления права относительно других важнейших вех человеческой истории – возникновения общества и образования государства. По этому основанию мы сможем выделить четыре основных варианта:
1) Первый: где общество, там право, т.е. право возникает вместе с обществом.
2) Второй: где государство, там и право, т.е. право возникает вместе с государством.
3) Третий: право возникает позже возникновения общества, но до возникновения государства.
4) Четвертый – право возникает позже, чем государство.
Первый вариант, «где общество, там право», достаточно распространен. Если опустить нюансы, индивидуальные у каждого автора, схема его обоснования базируется на двух посылках: а) право входит в более широкий класс нормативных способов социальной регуляции, при этом специфика правовых норм - в отличие от морали, этикета, традиции и др. - заключается в их опоре на принуждение; б) общество невозможно без нормативно-принудительной регуляции (верно).
А вот мысль о том, что именно принуждение отличает правовую норму от других, распространенная очень широко, в том числе вне связи с проблемой происхождения права, следует обсудить. Рассмотрим ряд примеров.
Допустим, мать говорит двухлетнему ребенку, который пытается дотянуться до электророзетки: «Нельзя трогать розетку». Ребенок вполне понимает смысл сказанного, но продолжает попытки. Мать говорит: «Будешь лезть к розетке, я тебя нашлепаю». Далее, в зависимости от характера ребенка, возможны варианты: он может сразу прекратить запрещенную деятельность, или после обозначения наказания, или после действительного наказания. В любом случае, здесь ребенку формулируется норма, за которой стоит принуждение. Едва ли отнесение такого рода нормы к числу правовых явлений не вызовет сомнений. Другой пример - табу, архаический запрет на совершение определенных действий, нарушение которого карается сверхъестественными силами.
Вернемся к силлогизму, претендующему на обоснование формулы «где общество, там право». Ложность первой посылки, специфицирующей правовую норму через принуждение, означает, что традиционное обоснование в целом несостоятельно. Правда, несостоятельность аргументов не означает ложности тезиса.
Второй вариант. Провозглашает, что право возникает вместе с государством. Найти внятную и развернутую аргументацию этой позиции непросто. Авторы многих отечественных учебников, провозглашая ее, часто не утруждают себя аргументами, полагая, что дело студентов зубрить. Эпизод из Гёте, когда прикинувшийся Фаустом Мефистофель поучает студента: «Профессору смотрите в рот и повторяйте, что он врет».
Современные оппоненты, принадлежащие к разным школам и странам, придерживающиеся разных взглядов, не рассматривают логических оснований критикуемого ими подхода. Они или приводят примеры до(вне)государственных проявлений, носящих (по их мнению) правовой характер, или указывают на неприемлемые в правовом отношении (с их точки зрения) следствия этатизма. Так, один из наиболее авторитетных современных специалистов в области антропологии права Н. Рулан показывает, что огосударствление права, наделение государства «исключительным правом на право», являясь выражением европейского этноцентризма, по сути близко к расизму. В.С. Нерсесянц отмечает, что в методологии этатизма явный произвол, санкционируемый государством, безоговорочно признается правом, что эта концепция (в силу своей внутренней бессодержательности) легко может быть подогнана под потребности любой доктрины и практики, что властным приказом решаются чисто научные задачи отличения права от неправовых явлений и т.д.
Английский мыслитель XVII века Томас Гоббс считал, что исполнение тех правил (гражданских законов), предписание которых осуществляет на основании делегированных ему общественным договором прав суверен, может обеспечиваться только силой, равно как и для обеспечения справедливости и соблюдения соглашений «должна быть какая-нибудь принудительная власть, которая угрозой наказания… принуждала бы всех в одинаковой мере к выполнению соглашений… Такая власть может появиться лишь с основанием государства».
Этатистская аргументация, сводится к тому, что только принудительная власть в лице государства способна гарантировать соблюдение тех или иных ограничений, которые «противоречат естественным страстям». В этой связи надо вспомнить, что для Гоббса общественный договор конституировал одновременно и общество, и государство. Общество действительно невозможно без такого рода ограничений, а их соблюдение, вероятно, без принуждения гарантировать невозможно. Однако сегодня известно, что такое принуждение возникает несопоставимо раньше формирования государства. Его самой ранней формой является запрет типа табу. Сейчас же из приведенной аргументации Гоббса логическую силу сохраняет лишь обоснование неразделимости общества и принуждения, но никак не права и государства.
Третий вариант – право появляется между становлением общества и формированием государства. Эта точка зрения, наиболее распространена (ее сторонники такие юридические мыслители как Г. Кельзен, Г. Берман, Р. Давид, Н. Рулан). Однако никакого единства в вопросах о том, с чем именно было связано возникновение права, и каковы его первые проявления не существует. Пока нет ни одной, по крайней мере, сколь-нибудь известной концепции, которая показывает, что же такое произошло в истории людей после формирования общества, но до возникновения государства, что потребовало появления того принципиально нового регулятора поведения людей или иных социальных субъектов, который было бы логично обозначить термином «право».
Четвертый вариант – право появляется позже, чем государство, у этой позиции немного сторонников (наиболее известный современный российский теоретик права В.А. Четвернин, ученик В.С. Нерсесянца).
В.А. Четвернин пишет – право – это нормы, которым должны подчиняться взаимодействия свободных индивидов с целью обеспечения равенства в свободе; это институты, в которых механизм принуждения предназначен для подавления агрессивного насилия». «Есть только два фундаментальных принципа, на которых могут строиться социокультуры: либо равная свобода людей (и тогда — запрет агрессивного насилия), либо насилие одних над другими». Правовая «социокультура» возникает, по мнению В.А. Четвернина, только «в северном Средиземноморье после гибели существовавших там ранее деспотических цивилизаций…[где] сложилась система парцелльного земледелия, заложившая основу греко-римской цивилизации. Множество мелких производителей вступали в отношения обмена, признавая друг друга собственниками обмениваемых благ. В результате стихийно складывались нормы частного права — правила эквивалентного обмена». Право, по мнению Четвернина, в его сущности и генезисе неразрывно связано с индивидуальной свободой и собственностью: «Право возникает в греко-римской цивилизации как институт, обеспечивающий удовлетворение потребностей в процессе свободного эквивалентного обмена. Свобода же (социально значимые группы свободных людей) возникает тогда, когда в обществе складывается собственность. Собственность есть необходимое условие и важнейший компонент свободы. Люди могут быть свободными лишь постольку, поскольку обладают собственными ресурсами жизнедеятельности».
В предложенной Четверниным схематичной конструкции схвачены важные, фундаментальные моменты сущности и происхождения права. И если в его рассуждении заменить понятие индивида на понятие социального субъекта, то оно не вызывало бы логических возражений. Однако для Четвернина понятие индивида принципиально. Между тем, первыми социальными субъектами, обладавшими свободой, собственностью, самостоятельно обеспечивавшими свою безопасность и вступавшими друг с другом в отношения эквивалентного обмена были отнюдь не индивиды, а минимальные автономные архаические общности, которые мы далее будем называть родами. Тот комплекс свойств, с которым Четвернин логично связывает правогенез, не несет в себе характеристик субъекта как именно человеческого индивида. Следовательно, включение указания на индивида в объяснении происхождения права не имеет оснований.
В самом деле, юридическим субъектом, в отличие, например, от морального, может быть отнюдь не только физическое лицо. Атрибутом морали, является сопереживание, опирающееся на природные свойства живого человека. Правовые отношения – всецело социальны, в силу чего они возможны между организациями, племенами, странами и т.п. Это обстоятельство заставляет отказаться от увязывания правогенеза с формированием индивида как свободного и самостоятельного социального субъекта и обращает к гораздо более ранней исторической эпохе.
Единственный путь к выявлению становления, а тем самым и сущности, права, как удачно формулирует известный специалист по теории права В.М. Сырых, - «обстоятельный анализ истории регулирования отношений», в том числе «в условиях родового строя».