Трастовые (или доверительные, фудициарные) операции объединяют целую группу разнообразных операций, связанных с особыми доверительными отношениями (отсюда их название), складывающимися между банками и его клиентами.
Содержание доверительных операций может быть весьма различным.
Они могут ограничиваться совершением уполномоченным лицом одной или нескольких сделок, прямо указанных клиентом по его поручению и за его счет. В определенных случаях доверительные операции включают в себя целую серию разнообразных действий юридического и фактического характера, совершаемых уполномоченным лицом в отношении имущества своего клиента. Выбор конкретных действий зависит обычно исключительно от усмотрения уполномоченного лица, которое чаще всего является профессионалом в этой области деятельности. Его свобода ограничивается только требованием закона действовать в интересах своего клиента (или третьего лица по указанию клиента) и в соответствии с целями, определенными договором.
Сообразно своему содержанию все доверительные операции, существующие в настоящее время, в зарубежной практике, можно условно разделить на две группы: 1) операции, не связанные с управлением имуществом клиента; 2) операции, связанные с управлением им.
Под управлением чужим имуществом, на мой взгляд, следует понимать инициативную самостоятельную деятельность управляющего, направленную на сохранение и приумножение объекта управления, а в отдельных случаях - на уменьшение или предотвращение убытков, которые могут быть вызваны любыми обстоятельствами. Эта деятельность может заключаться не столько в совершении действий, так сказать, "охранного" характера, сколько в ведении дел своего клиента. Она может быть направлена не только на приобретение и приращение имущества, но и на осуществление определенных разумных расходов по его поддержанию в удовлетворительном состоянии и эксплуатации, выплату налогов, долгов, найм работников и т.п. Эта деятельность не всегда носит предпринимательский характер, так как довольно часто не направлена на извлечение прибыли (например, управление домом, являющимся частью наследственной массы).
К доверительным операциям первой группы следует отнести ряд сделок посреднического характера. Применительно к коммерческим банкам они, как правило, ограничиваются брокерской деятельностью на денежных и фондовых рынках и осуществляются на основании договоров с клиентами, которыми могут быть как физические, так и юридические лица.
Доверительные операции второго вида, связанные с управлением имуществом клиента, касаются главным образом управления наследственным имуществом, частными, пенсионными и другими фондами, портфелями ценных бумаг, делами корпораций при их реорганизации и банкротстве [1].
Трастовую деятельность коммерческих банков, на мой взгляд, следует отличать от деятельности по ведению трастсчетов [2]. В этих случаях банки не занимаются деятельностью по управлению имуществом своих клиентов и не являются их доверенными лицами. В их задачу входит ведение трастсчетов, на которые зачисляются переданные в управление средства. Распорядителями таких счетов являются другие лица - управляющие, а не сам банк. Помимо ведения траст-счетов банки могут предоставлять управляющим кредиты, необходимые для финансирования их деятельности. И хотя на банки возлагается выполнение ряда дополнительных обязанностей (например, проверка полномочий управляющих), такие операции нельзя назвать в чистом виде доверительными (трастовыми). Они почти ничем не отличаются от традиционных банковских операций по ведению счетов и выдаче кредитов; разница лишь в том, что эти услуги предоставляются не непосредственным собственникам средств и имущества, а их представителям. Различие, как видим, несущественное.
В Российской Федерации упоминание о трасте содержится в ряде нормативных актов [3]. Следует отметить некоторую путаницу в понятиях, употребляемых в законодательстве и специальной литературе.
Доверительное управление иногда именуется трастом, доверительной собственностью, коммерческим управлением и т.п. Встречаются разные термины, применяемые к выгодоприобретателю по договору о доверительном управлении: бенефициар и бенефициарий.
В соответствии со ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности (в дальнейшем - Закон) трастовые операции могут совершаться банками только на основании специальной лицензии. Закон не дает определения доверительных операций. Однако следует предположить, что в это понятие не включается брокерская деятельность банков на денежных и финансовых рынках. Это подтверждается тем, что брокерские операции банков рассматриваются той же ст. 5 Закона в качестве самостоятельной банковской операции. Такой же вывод подтверждается абзацем третьим п.
1 проекта Методических указаний по проведению доверительных (трастовых) операций коммерческими банками на территории Российской Федерации, где сказано: "Выделение указанных действий в отдельную банковскую операцию имеет смысл, если в основе такой операции лежит договор или иное основание, предусмотренное законом, отличное от договоров комиссии или поручения. В противном случае указанные действия практически полностью подпадают под совершение банком брокерских операций". Указ Президента РФ о трасте является, на мой взгляд, не совсем удачной попыткой перенести в российское законодательство конструкцию англо-американского траста, в соответствии с которым имущество учредителя траста должно передаваться управляющему в доверительную собственность. В дальнейшем речь идет об управлении этим имуществом в интересах третьего лица - бенефициария.
Таким образом, в российской практике и законодательстве распространено "узкое" понятие доверительных операций, в которое не включаются трастовые операции первого вида. Это не соответствует мировому опыту, и прежде всего практике швейцарских банков. Остается пожелать, чтобы законодатель пересмотрел свою позицию и в наше законо-дательство было введено "широкое" понятие доверительных операций.
Доверительные операции российских коммерческих банков регулируются в настоящее время главным оброазом двумя нормативными актами. Во-первых, п. "л" ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, где доверительные операции определены как привлечение и размещение средств, а также управление ценными бумагами по поручению клиентов. Закон не содержит специального правового регулирования этих сделок. Поэтому к правоотношениям, возникающим между банками и их клиентурой в результате заключения договоров о совершении доверительных операций, следует применять общие нормы гражданского права. Во-вторых, это Указ Президента РФ о трасте. В соответствии с п. 21 Указа его действие распространяется только на правоотношения, возникающие при передаче в траст пакетов акций акционерных обществ, созданных при приватизации государственных предприятий, закрепленных в федеральной собственности. На мой взгляд, норма п. 21 Указа не запрещает совершение доверительных операций коммерческими банками в других формах и не регулирует их. Это было бы невозможно хотя бы потому, что законодательство не содержит полного и точного определения доверительных (трастовых) операций. Невозможно запретить то, что четко не определено. Кроме того, ст. 5 Закона рассматривает доверительные (трастовые) операции в качестве одной из банковских операций, которую можно осуществлять только на основании лицензии Банка России. Указ Президента РФ о трасте, как известно, не требует специального лицензирования деятельности управляющего. Поэтому следует сделать вывод, что Указ о трасте устанавливает особый, специальный правовой режим доверительных (трастовых) операций, распространяющийся только на одну их разновидность - передачу в траст акций приватизированных предприятий, которые находятся в федеральной собственности. Все остальные доверительные операции могут осуществляться вне правового режима, устанавливаемого Указом, причем права и обязанности сторон правоотношения определяются договором.
Таким образом, согласно российскому законодательству доверительные операции коммерческих банков можно условно подразделить на два вида: доверительные операции, связанные с управлением пакетами акций приватизированных предприятий, и доверительные операции, не связанные с управлением ими. Рассмотрим подробнее каждую из этих разновидностей.
Доверительные операции, не связанные с управлением портфелями акций приватизированных предприятий, находящихся в федеральной собственности
Рассматриваемые операции российских коммерческих банков только начинают развиваться. В соответствии с п. "л" ст. 5 Закона предметом доверительных операций коммерческих банков может быть только следующее имущество: деньги, в том числе иностранная валюта, и ценные бумаги, переданные в управление или приобретенные в процессе управления. Управление иностранной валютой может осуществляться лишь теми банками, которые имеют валютные лицензии. Такие доверительные операции только начали появляться в практике российских коммерческих банков. Например, банк "Российский кредит" оказывает трастовые услуги юридическим лицам.
Минимальная сумма, принимаемая банком в доверительное управление, - 100 миллионов рублей или 10 тысяч долларов США. Минимальный срок размещения - восемь дней. Коммерческий банк "Российский кредит" создает для клиента инвестиционный портфель, состоящий из вложений в ценные бумаги, "твердые" и "мягкие" валюты. Вложения в неконвертируемые валюты считаются одними из самых прибыльных, поскольку банк считается лидером на этом рынке. Банк также размещает средства клиентов и на межбанковском валютном рынке, но только на более длительные сроки. Поскольку эффективность самых коротких операций в последнее время снижается, средства клиентов будут размещаться также и в зарубежные ценные бумаги. Банк предоставляет по просьбе клиента полный отчет о движении его средств, а также готов воплотить в жизнь оригинальные схемы размещения, предлагаемые клиентами [4].
В связи с приведенным примером возникает вопрос, какое конкретно имущество является предметом доверительного управления, если первоначально клиент обязан передать банку-управляющему денежные средства в рублях, а фактически банк должен управлять имуществом в другой форме (например, ценными бумагами или валютой), приобретенными на эти средства. На мой взгляд, ответ на этот вопрос зависит от результатов анализа содержания такого договора. Если в нем в общей форме сказано, что банк должен приобрести на переданные ему денежные средства любые ценные бумаги или иностранную валюту, или иное имущество, совершать с ними действия по управлению, руководствуясь только собственным усмотрением, а по окончании срока договора вернуть клиенту денежные средства в рублях, то следует сделать вывод, что предметом такого доверительного управления являются именно деньги.
Условие договора о приобретении банком ценных бумаг или валюты является только уточнением возможных путей инвестирования средств клиента. Если же в договор включено условие о приобретении банком ценных бумаг конкретного эмитента в определенном количестве, за определенную цену, управлении ими в течение срока договора и возврате клиенту приобретенного имущества, то предметом доверительного управления являются ценные бумаги. Предмет такого договора состоит из двух частей: во-первых, выполнение брокерской деятельности по приобретению точно определенных в договоре ценных бумаг; вовторых, управление этими ценными бумагами. Если даже в таком договоре будет предусмотрена обязанность банка продать по окончании срока договора такие ценные бумаги и передать клиенту только денежные средства, вырученные от их продажи, сделанный ранее вывод не изменится. Просто предмет такого договора осложнится еще одним элементом: выполнением брокерской операции по продаже ценных бумаг клиента. Следовательно, ответ на поставленный вопрос зависит от степени конкретности обозначения в договоре того имущества, которое должно будет приобретаться банком в процессе исполнения такого договора.
Доверительные операции, связанные с управлением портфелями акций приватизированных предприятий, находящихся в федеральной собственности
В соответствии с п. 21 Указа о трасте передача акций приватизированных предприятий в доверительное управление (траст) должна осуществляться в рамках единой государственной политики приватизации, изложенной в Государственной программе приватизации (п. 2 ст. 4 Закона РФ от 3 июля 1991 года "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" [5]).
Пунктами 2 и 3 Указа о трасте установлено, что отношения по доверительному управлению пакетом акций возникают на основании соответствующего договора. Типовая форма такого договора утверждена распоряжением Госкомимущества России от 15 февраля 1994 года № 343.
Согласно договору учредитель траста передает пакет акций, находящихся у него на праве собственности, доверительному собственнику на определенный срок, а этот последний обязан осуществлять право собственности на данное имущество исключительно в интересах бенефициария в соответствии с Указом о трасте, договором об учреждении траста, а также законодательством Российской Федерации.
Таким образом, согласно Указу сторонами правоотношения, возникающего в результате заключения договора о трасте, являются учредитель, доверительный собственник и бенефициарий.
Учредитель траста. Несмотря на то, что п. 5 Указа о трасте исходит из того, что учредителем траста может быть любое юридическое или физическое лицо, ограничение использования этого института, установленное п. 21 того же Указа, позволяет сделать вывод, что учредителем траста может быть только соответствующий комитет по управ-лению государственным имуществом. Это и нашло отражение в типовом договоре об учреждении траста.
Доверительный собственник. В соответствии с п. 6 Указа о трасте управляющим (доверительным собственником) может быть любое юридическое или физическое лицо, если иное не предусмотрено законодательством. На первый взгляд, получается, что Указ не требует обязательного лицензирования деятельности по доверительному управлению чужим имуществом. Следовательно, требование ст. 5 и 11 Закона о банковской деятельности об обязательном лицензировании деятельности по осуществлению доверительных (трастовых) операций касается всех остальных видов траста, кроме указанных в п. 21 Указа о трасте. Таким образом, Указ не рассматривает деятельность управляющего пакетом акций приватизированных предприятий в качестве банковской, допускает участие физического лица в качестве управляющего в правоотношениях, возникающих в результате учреждения траста. Последнее обстоятельство еще раз подтверждает ранее сделанный вывод о том, что деятельность доверительного управляющего согласно Указу не является банковской.
Физическое лицо не вправе по действующему закондательству заниматься банковской деятельностью. Представляется, однако, что, если управляющим трастом является физическое лицо, оно должно быть зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица, поскольку его деятельность направлена на извлечение прибыли. Не следует полагать, что законодательство вообще не устанавливает никаких ограничений деятельности доверительного управляющего. Учитывая, что предметом траста могут быть только акции приватизированных предприятий, совершение сделок с ними все же нуждается в лицензировании. В соответствии с Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденным постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 года № 78 [6], деятельность на рынке ценных бумаг может осуществляться только на основании лицензии Минфина РФ. В указанном Положении речь идет о лицензировании деятельности по совершению сделок с ценными бумагами, а не о лицензировании деятельности по управлению ими. Однако последняя включает в себя совершение сделок с ценными бумагами. Поэтому нельзя согласиться с точкой зрения П. Мостового о том, что деятельность по управлению пакетами акций приватизированных предприятий вообще не лицензируется и, более того, объективно не нуждается в лицензировании.
П. Мостовой полагает, что при управлении чужим имуществом затрагиваются права и интересы не многих лиц (тогда, по его мнению, лицензирование было бы оправдано), а только трех - учредителя траста, доверительного собственника и бенефициария [7]. Автор не учитывает, что государственной собственностью фактически распоряжается (в том числе передает в траст) не само государство как таковое, как собственник, а конкретные "уполномоченные" должностные лица Госкомимущества. Именно поэтому здесь возможны различные злоупотребления. В связи с этим следует согласиться с мнением Я.
Миркина и И. Мединой о том, что Указ Президента РФ о трасте фактически ведет к ликвидации государственной собственности на то имущество, которое будет передано в траст по договору на "неопределенный срок", и потере государственного имущества из-за непродуманного управления им [8]. Кроме того, П. Мостовой не принимает во внимание то обстоятельство, что доверительный управляющий может осуществлять трастовую деятельность в качестве источника получения прибыли, то есть как предпринимательскую. Тогда она объективно затронет интересы очень многих лиц и даже, с точки зрения П. Мостового, будет нуждаться в лицензировании. Поэтому можно решительно высказаться за введение лицензирования деятельности по управлению чужим имуществом, имея в виду не только акции приватизированных предприятий, но и другое имущество.
Пунктом 21 Указа Президента РФ о трасте предусмотрено, что передача в траст пакетов акций приватизированных предприятий должна осуществляться в соответствии с требованиями п. 1 ст. 9 Закона РФ "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации". Эта норма устанавливает ограничения на участие в приватизации государственных и муниципальных предприятий в качестве покупателя объектов приватизации.Ими не могут быть юридические лица, в уставном капитале которых доля государства, местных органов власти, общественных организаций (объединений), благотворительных и иных общественных фондов превышает 25 процентов. При передаче в траст акций приватизированных предприятий в роли, аналогичной роли покупателя, выступает доверительный управляющий, поскольку именно он будет владеть, пользоваться и распоряжаться этими ценными бумагами.
Следовательно, ограничения, установленные законодательством на участие в приватизации, в полной мере распространяются на доверительного управляющего.
Бенефициарием траста является лицо, в пользу которого был заключен договор об учреждении траста (доверительном управлении).
Бенефициарий траста вправе получать плоды и доходы, которые дает имущество, переданное в траст управляющему. Если это право нарушено, он может предъявить к управляющему соответствующий иск в арбитражном суде. Право бенефициария, вытекающее из договора об учреждении траста, следует рассматривать как право, непосредственно связанное с личностью. Этот вывод непосредственно основан на анализе нормы п. 10
Указа, в соответствии с которой бенефициарий вправе отказаться от выговоренного в его пользу права, но не вправе по своему усмотрению передать это право третьему лицу. А в случае смерти, прекращения юридического лицабенефициария или отказа от этих прав одного или нескольких лиц, признаваемых бенефициариями по конкретному договору, такой договор прекращается досрочно, если порядок передачи этих прав не был в нем установлен. Таким образом, Указ не допускает правопреемство прав бенефициария помимо воли учредителя траста. Указ устанавливает чрезвычайно жесткую процедуру отказа бенефициария от принадлежащих ему прав. Документ об отказе обязательно должен быть совершен в нотариальной форме. Если бенефициарий не выполнил это условие, считается, что он согласен воспользоваться выговоренным в его пользу правом. Приведенный выше анализ позволяет сделать вывод, что договор о доверительном управлении является договором в пользу третьего лица.
В соответствии с п. 7 Указа бенефициарием может быть любое лицо (юридическое или физическое), как существующее в настоящее время, так и то, которое может существовать в будущем. Однако действие этой нормы ограничивается п. 21 этого же Указа, где сказано, что на сегодняшний день бенефициарием траста может являться исключительно федеральный бюджет.
Предмет траста. Пункт 8 Указа предусматривает, что предметом траста может быть любое имущество, как существующее в настоящее время, так и такое, которое может существовать в будущем. Таким образом, все плоды и доходы, приносимые имуществом, переданным в траст, автоматически становятся предметом траста, если в соответствии с договором не подлежат по какой-то причине выплате бенефициарию, не направляются на покрытие расходов по управлению или на выплату вознаграждения доверительному управляющему (п. 15 Указа). Учредитель должен быть собственником передаваемого в траст имущества. Предметом траста может быть имущество, принадлежащее учредителю в силу иного вещного права, а также имущество, не допускающее обособления от иного имущества, принадлежащего учредителю. В силу п. 21 Указа в доверительное управление могут передаваться только акции приватизируемых предприятий.
Форма договора. В соответствии с п. 17 Указа договор об учреждении траста должен быть заключен в нотариальной форме. Все последствия нарушения этого правила ложатся на учредителя траста.
Примечания.
1. Крючкова П. И. Трастовые операции банков // Деньги и кредит, 1991, № 11, с. 69 - 75.
2. Там же.
3. Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества. - Приложение № 1 к Указу Президента РФ от 16 ноября 1992 года № 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий"; Приложение № 2 - Изменения к Типовому уставу акционерного общества открытого типа, утвержденному Указом Президента РФ от 1 июля 1992 года № 721; Указ Президента РФ от 30 декабря 1992 года № 1702 "О преобразовании в акционерные общества и приватизации объединений, предприятий, организаций угольной промышленности"; статья 5 Закона Российской Федерации от 2 декабря 1990 года "О банках и банковской деятельности в РСФСР"; Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 года № 2296 "О доверительной собственности (трасте)" // Экономика и жизнь, 1994, № 5. Далее - Указ Президента РФ о трасте.
4. Коммерсантъ, 1994, 14 июня, № 21, с. 2.
5. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, № 27, ст. 927.
6. СП РСФСР, 1992, № 5, ст. 26.
7. Траст необычайно удобен. Интервью с первым заместителем председателя Госкомимущества России П. Мостовым // Экономика и жизнь, 1994, № 5.
8. Миркин Я., Медина И. Доверять ли трасту? // Экономика и жизнь, 1994, № 5.