По Марченко источник (форма) права рассматривается в трех значениях:
1) те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных НПА, а также правовой системы в целом. Такого рода источники называют материальными источниками права.
2) Фундаментальные правовые акты, исторические памятники, которые оказали значительное влияние на развитие как национального, так и зарубежного права (Русская Правда, законы 12 таблиц, кодекс Наполеона и др.)
3) Способ выражения государственной воли, способ, которым правилу поведения придается общеобязательная сила – традиционное понимание.
При этом многие авторы (Шершеневич) не отождествляют понятия источник и форма права, считая источник шире, чем форма, а форма подпадает под определение №3 источника права. Марченко: форма и источник – синонимы.
Виды источников права.
1. Нормативно-правовой акт – выраженные в письменной форме решения компетентных гос. органов,в которых содержатся нормы права. Например, Конституция РФ, закон РФ "О прокуратуре РФ", положение "О МИДе РФ". Это нормативные акты, в которых непосредственно сформулированы правовые нормы. В то же время могут быть и такие нормативные акты, которые не содержат в себе правила поведения правовых норм, они лишь отменяют или отменяют действия уже существующих правовых норм, по этой причине мы их тоже относим к разряду нормативно-правовых актов.
Черты:
- принимается в строго определенном порядке строго определенными субъектами;
- содержит нормы права (направлен на регулирование общественных отношений);
- издается для неопределенного круга лиц;
- рассчитан на неоднократное применение;
- за неисполнение НПА предусмотрены юридические санкции.
Соотношение НПА, акта применения права и акта толкования права.
Виды:
1. по юридической силе: законы и подзаконные акты Законы:
· Конституция;
· ФКЗ;
· ФЗ;
· Законы субъектов РФ
· Подзаконные акты:
· Указы Президента РФ;
· Постановления Правительства РФ;
· Приказы, инструкции, положения министерств и ведомств;
· НПА органов МСУ.
2. По субъекту правотворчества,т.е.кто является инициатором данного НПА:o государственный орган;
o органы МСУ
3. По сфере их распространения:
o федеральные НПА;
o акты субъектов РФ;
o акты муниципальных органов;
4. По времени их действия:
o акты, принятые на неопределенное длительное время;
o акты временные (на определенный период)
5. По предмету правового регулирования o уголовно-правовые;
o гражданско-правовые;
o административно-правовые акты и т. д.
А.Закон –принятый в особом порядке органом законодательной власти нормативно-правовой акт по основным вопросам жизни государства, непосредственно выражающий государственную волю и обладающий высшей юридической силой.
Основные признаки:
o Принимается только высшим представительным органом – парламентом (в РФ – Федеральное собрание) или же непосредственно народом путем референдума;
o Обладает высшей юридической силой, верховенством и является главенствующей формой права;
o Отражает интересы всего общества и народа;
o Издается по наиболее важным вопросам государственной и общественной жизни;
o Принимается, изменяется и дополняется в особом законодательном порядке.
Виды законов:
В зависимости от значимости содержащихся в них норм:
o Конституционные (сюда же относятся и сами конституции). Это законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию, а также законы, необходимость издания которых предусмотрена непосредственно Конституцией. К их числу, в частности, относятся:
1. чрезвычайное положение
2. принятие в Российскую Федерацию и образование в ее составе нового субъекта;
3. изменение статуса субъекта Российской Федерации;
4. описание и порядок официального использования Государственного флага, герба и гимна Российской Федерации;
5. референдум и др.
o Обыкновенные (текущие). Доктринально (теоретически) в РФ обыкновенный закон также принято подразделять на 2 разновидности: кодификационные законы и текущие законы.
К кодификационным относят т. н. кодексы РФ и Основы законодательства РФ.
Кодекс – это такие законы, которые призваны системно, комплексно урегулировать какой-то важный вид общественных отношений, и включающую в себя важнейшие нормы, основную массу норм, регулирующих данный вид общественных отношений. В отличие от других законов кодекс – это наиболее ёмкий по объёму и содержанию документ. Преимущество кодекса и процесса кодификации усматриваются в том, что в рамках этого процесса устраняются возможные противоречия между правовыми нормами, содержащимися в различных актах, принятых различными органами и в разное время, но регулирующих те же самые общественные отношения, одни и те же отношения.
В зависимости от органа и территории, на которую закон распространяется:
o Федеральные
o Закона субъекта федерации
По предмету правового регулирования:
o Гражданско-правовые;
o Уголовно-правовые;
o Административно-правовые и т.д.
По сроку действия:
o Временные;
o Постоянные
По степени систематизации: o Не систематизированные
o Систематизированные (кодексы)
Принципы законотворчества:
-законность;
-демократизм;
-гласность;
-справедливость;
-системность;
-научная обоснованность;
-профессионализм.
Б.Подзаконный нормативно-правовой акт –это нормативный акт,изданный субъектомправотворчества в соответствии с его компетенцией, основанный на законе, не противоречащий закону и обладающий меньшей юридической силой в сравнении с законом. Например, это нормативные указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, это нормативные приказы министров, руководителей ведомств, предприятий, организаций, это различные должностные инструкции, утверждаемые ведомствами, комитетами, министрами и т. д., это инструкции о порядке совершения той или иной деятельности, например, инструкции Минфина о порядке уплаты различных налогов и т. п. Это различные нормативные решения глав администраций и краёв, областей РФ, губернаторов, правительств субъектов РФ и т. п.
Подзаконные акты в сравнении друг с другом также могут иметь различную юридическую силу, во многих случаях юридическая сила подзаконного акта непосредственно зависит от того, какое место в иерархии государственных органов, должностных лиц, субъектов правотворчества занимают органы или лицо, издавшие этот акт. Например, в рамках государственного аппарата акты вышестоящих органов или лиц обладают большей юридической силой, чем акты нижестоящих.
2. Судебный прецедент –это решение суда по конкретному делу,ставшее обязательным эталоном,образцом для судов низшей или той же инстанции при разрешении ими аналогичных дел. Судебное решение в качестве одного из источников права признаются в т. н. англо-саксонских странах и в некоторых других (например, Великобритания, США, Канада, Австралия, Индия, Израиль и некоторые др.). В большинстве стран мира (в том числе и в РФ) официально судебные решения не признаются источниками, существуют проблемы, противоречия. Признание некоторых судебных решений в качестве возможного источника права означает, что некоторые суды (обычно это суды только высших инстанций) при определённых обстоятельствах, по сути занимаются правотворчеством, и, соответственно, некоторые судебные решения выполняют функцию источника права, функцию правовой нормы.
Структура прецедента:
Прецедент состоит из необходимой основы решения (ratio decidendi — само правило, что формирует правовую норму), и из попутно сказанного (obiter dictum — другие обстоятельства дела, обосновывающие решение). Сам судья не определяет, что в решении ratio decidendi, а что obiter dictum — это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает. Принцип судебного прецедента применяется в части ratio decidendi, тогда как часть obitur dictum не имеет обязательной силы.
Основные черты судебного прецедента:
ü Обладает обязательной юридической силой;
ü Результат правотворческой деятельности судебных органов;
ü Находится в подчиненном положении к закону, так как суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом, законом может быть отменено действие судебного прецедента. Почему прецедент не является источником права:
1. Это противоречит конституционному принципу разделения властей.
2. Не согласуется с особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию.
3. Это противоречит Конституции и вступает в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.
3. Обычаи -устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения,которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычными, соблюдаемыми добровольно.
Правовой обычай –это обычай,которому государство придало юридическое значение,общеобязательный характер + обеспечивается силой государственного принуждения.
Правовой обычай называют также санкционированным обычаем, в том смысле, что государство санкционирует, провозглашает его в качестве общеобязательного. Основная особенность правового обычая состоит в том, что составляющие его правила поведения, его содержание не созданы государством, другими субъектами правотворчества, не придуманы ими, они возникли независимо от государства, от других субъектов правотворчества, а государство лишь "задним числом" придало ему юридическую силу, сделало его правовым.
К правовому обычаю применяются следующие требования (Шершеневич):
1. содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении» и проявляются в более или менее частом применении;
2. не противоречить разумности;
3. не нарушать добрых нравов;
4. не иметь в своем основании заблуждения.
Примеры:
1. Статья 99 КРФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».
2. Статья 129 КТМ: день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке определяется соглашением сторон, а при отсутствии соглашения – обычаями данного порта.
3. Статья 848 ГК РФ: Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное.
4. Нормативный договор –соглашение двух или более сторон,устанавливающее,изменяющее илиотменяющее правовые нормы в пределах их компетенции.
Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО).
Виды внутренних нормативных договоров:
o О компетенции (например, Федеративный договор 1992 г. «О разграничении предметов ведения между РФ и органами власти субъектов РФ»).
o О взаимодействии (межрегиональные договоры о сотрудничестве между субъектами РФ, о совместной деятельности).
В качестве сторон, в нормативном договоре выступают государство и другие юридические лица, обладающие нормотворческими полномочиями на делегированной или компетенционной основе.
Основные черты:
• заключаются в публичных интересах для достижения общественно полезных целей, имеют публично-правовую природу;
• охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоятельных источников права;
• распространяют свое действие на формально неопределенный круг лиц;
• рассчитаны на неоднократное применение;
• как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер);
• обязательны для исполнения;
• продолжают свое общее действие независимо от возникновения или прекращения предусмотренных ими конкретных правоотношений;
• при возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномоченных субъектов (Конституционный Суд РФ, конституционные или уставные суды в субъектах Российской Федерации).
В отличие от нормативных актов,принимаемых государственными органами,нормативные договорывыступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.
Некоторые авторы относят коллективный трудовой договор к нормативным договорам, так как с помощью них создаются локальные нормы, которые позволяют привязать действующее законодательство к конкретным условиям отдельной организации.
5. Общие принципы права –это основополагающие идеи,закрепленные в официальных источникахправа или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений. Они не являются источниками права, они являются как бы содержательным наполнением законов, например, Конституции. Появляются не просто так, а по эконом-соц-полит. причинам.
В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «суд должен быть справедливым».
Свойства принципов права:
1. наличие основополагающего характера для правотворч/применит/охранительной деят-ти;
2. отражение политической, экономической, идеологической и нравственной сторон общественной жизни;
3. отражение основного содержания нормативных правовых актов и юридически значимого поведения;
4. системность;
5. устойчивость;
6. фиксирование в законодательстве;
7. отражение своеобразия, другими словами, природы, сущности, специфики правовой системы;
8. наличие самостоятельного регулятивного значения;
9. универсальность.
Действие принципов:
-определяют нормотворческую и правоприменительную деятельность,
-координируют функционирование механизма правового регулирования,
-являются критериями оценки правомерности (правовой природы) решений органов государства и действий граждан,
-формируют правовое мышление и правовую культуру, цементируют систему права.