А.С. ВОРОЖЕВИЧ
Ворожевич Арина Сергеевна, кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского права МГУ имени М.В. Ломоносова.
Рецензенты:
Серго А.Г. - доктор юридических наук, профессор кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин Российской государственной академии интеллектуальной собственности, профессор;
Синицын С.А. - доктор юридических наук, зав. отделом научных договорных работ, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доцент.
Предисловие
Основным вектором модернизации экономики государства в современных условиях является инновационное развитие, т.е. разработка и эффективное внедрение патентоохраняемых объектов. В мировом масштабе все большее число компаний в качестве ключевых корпоративных активов рассматривают патентные права. Как справедливо отмечается в зарубежной доктрине, новые игроки на рынке производят продукты или услуги, основываясь не на природных ресурсах или недвижимости, а на интеллектуальной собственности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Parr R., Smith G.V. Intellectual property: valuation, exploitation and infringement damages. New Jersey, 2005. P. 3.
Сфера патентных отношений крайне сложная для правового регулирования. В ней наиболее остро (в том числе в сравнении со сферой вещных правоотношений) проявляется конфликт разнонаправленных нескольких частных и общественных интересов, которые необходимо сбалансировать для эффективного функционирования всей патентной системы.
В отличие от вещей патентоохраняемые объекты представляют собой так называемые публичные блага. Использование такого объекта одним субъектом не уменьшает степени его доступности для других. В любой конкретный момент времени запатентованное решение может использоваться множеством лиц в их интересах. При этом некоторые из патентоохраняемых объектов обладают чрезвычайным социально-экономическим значением: служат борьбе со смертельно опасными заболеваниями и иными глобальными угрозами; могут существенно эффективизировать производственный процесс и т.п. Таким образом, в свободном использовании разработок неограниченным кругом лиц существует значительный общественный интерес. Притом что само по себе подобное использование является возможным в силу особенностей подобных объектов.
В то же время важно понимать, что инновационная деятельность является, во-первых, крайне затратной. Во-вторых, рискованной и непредсказуемой.
Так, в 2018 г. компании из первой двадцатки рейтинга Global Innovation 1 000 израсходовали на разработки и исследования более 214,5 млрд долл. Лидер рейтинга мировой электронный ритейлер Amazon потратил на инновации 22,6 млрд долл. Затраты на R&D компании Alphabet/Google составили 16,2 млрд долл., Volkswagen - 15,8 млрд долл., Samsung - 15,3 млрд долл. <1>.
--------------------------------
<1> См.: The 2018 Global Innovation 1 000 study // Strategy. URL: https://www.strategyand.pwc.com/innovation1000 (дата обращения: 20.10.2019).
Вкладывая значительные средства, компании, как рационально действующие субъекты, ожидают, что их инвестиции окупятся. Это возможно лишь при ограничении доступа к разработкам всех иных лиц. В отсутствие системы исключительных прав никто не стал бы платить правообладателям за использование созданных ими разработок. При этом "последователи"-конкуренты вытеснили бы с рынка высокотехнологичные товары разработчиков, так как в отсутствие необходимости инвестировать средства в исследования и опытно-конструкторские работы могли бы предлагать свои товары по более выгодным ценам. Таким образом, исключительные права необходимы для обеспечения не только (не столько) частных интересов правообладателей в получении прибыли, но и общественных - в стимулировании разработчиков к вложению средств в создание новых решений и их воплощение в высокотехнологичных товарах.
Перед законодателем и правоприменителями в таком случае стоит важная и сложная задача по обеспечению эффективной защиты исключительных прав. У участников оборота должны быть серьезные антистимулы, предупреждающие несанкционированное использование чужих нематериальных активов - интеллектуальной собственности. В ином случае исключительные права теряют свою ценность, что приводит к крайне негативным последствиям не только для правообладателя, но и общества в целом.
В качестве одного из основных условий вступления России в ВТО являлось обеспечение эффективной защиты интеллектуальных прав. Для реализации данной задачи государство предприняло серьезные меры. Был создан специализированный Суд по интеллектуальным правам. Внесены законодательные изменения в ГК РФ. Так, Федеральным законом от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 35-ФЗ) <1> была введена ст. 1406.1 ГК РФ, предоставившая патентообладателям возможность взыскать с нарушителя вместо убытков компенсацию, рассчитываемую двумя способами.
--------------------------------
<1> СПС "КонсультантПлюс".
Между тем механизм ответственности за нарушения исключительных прав до сих пор далек от совершенства. Установление размера компенсации за нарушения исключительных прав на патентоохраняемые объекты в судебной практике зачастую носит произвольный характер. У российских правоприменителей отсутствует четкое понимание, какие обстоятельства должны в данном случае учитываться. Принятое Пленумом ВС РФ 23 апреля 2019 г. Постановление N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1> (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 10) в рассматриваемом аспекте не предложило новых четких правовых позиций и решений. Содержащиеся в нем разъяснения, посвященные защите исключительных прав, имеют весьма абстрактный характер и игнорируют ряд актуальных вопросов.
--------------------------------
<1> СПС "КонсультантПлюс".
Например, до сих пор не понятно, какие именно обстоятельства могут учитывать суды при взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права на использование, в то время как в зарубежных правопорядках разработаны специальные механизмы (многоуровневые "тесты") расчета убытков за нарушения патентных прав. Отсутствует в российской судебной практике единообразие и в части применения доктрины эквивалентов при решении вопроса, имело ли место в конкретном случае нарушение исключительного права.
Отсутствует у российских судов и четкое понимание того, может ли правообладатель и при каких условиях взыскать с нарушителя полученный им доход от нарушения; как данный механизм соотносится с взысканием упущенной выгоды правообладателя, обусловленной падением числа продаж запатентованного продукта.
Было бы, однако, неверно рассматривать механизм защиты исключительных прав исключительно с позиции обеспечения нарушенных имущественных интересов правообладателя. Проблема в том, что патентные права нередко служат инструментами блокирования инновационной деятельности конкурентов, понуждения потенциальных лицензиатов к принятию обременительных обязательств, не связанных с предоставляемым правом. Правообладатели все чаще используют различные стратегии (включающие в себя стадии получения патентов, предъявления исков о нарушении исключительных прав, навязывания условий лицензионных соглашений и т.п.) патентной борьбы, заведомо направленные на получение несправедливых выгод и конкурентных преимуществ. Иными словами, патентообладатели действуют прямо в противоречии с назначением исключительного права, препятствуя инновационному развитию в конкретной сфере. Механизм защиты нарушенных исключительных прав должен отвечать на подобные вызовы. Подобные правореализационные модели должны пресекаться системой. В мировом масштабе в настоящее время активно разрабатываются подходы к подавлению деятельности патентных троллей, пресечению злоупотреблений со стороны обладателей необходимых для стандарта патентов. Между тем в российском праве подобным проблемам до сих пор не уделяется должного внимания.
Таким образом, складывается ситуация, при которой добросовестные правообладатели не всегда могут возместить потери, связанные с нарушениями, в то время как недобросовестные участники, не заинтересованные в участии в инновационном обороте, могут "заработать" на принадлежащих им патентах. Перед учеными-правоведами стоит задача, с одной стороны, разработать эффективные механизмы защиты исключительных прав. С другой стороны, выработать подходы к пресечению злоупотреблений патентными правами.
В первой главе данной книги автор раскрывает состав нарушений исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, проводит разграничение между нарушением исключительного права и угрозой нарушения. Во второй главе рассматривает способы свободного использования чужого патентоохраняемого объекта, определяющие содержательные границы исключительного права. Третья глава посвящена анализу мер защиты нарушенных патентных прав и проблемных вопросов, возникающих в связи с их реализацией. На основе изучения зарубежного опыта автором обозначены обстоятельства, которые должны учитывать российские суды при установлении размера взыскиваемых в рамках патентного спора убытков, компенсации. В четвертой главе рассматриваются различные злоупотребления исключительными правами, которые правообладатели допускают, обращаясь в суд с требованием о нарушении исключительного права. В том числе проанализированы стратегии патентного троллинга, злоупотребления со стороны обладателей необходимых для стандартов патентов (standard essential patent). С учетом особенностей различных рынков (цифрового, фармацевтического, медицинских изделий, электроники) определены возможные механизмы воздействия на правообладателей, стремящихся извлечь чрезмерные выгоды из своего господства над патентоохраняемым объектом. Наконец, пятая глава посвящена анализу доктрины патентного эстоппеля, связанного с историей патентной заявки, оспаривания патента.
1. Нарушение исключительных прав на патентоохраняемые
объекты
1.1. Состав нарушения исключительных прав на изобретения
и полезные модели
Противоправное поведение
Нарушением исключительного права на патентоохраняемый объект выступает незаконное использование такого объекта иным лицом. В соответствии с п. 3 ст. 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения. Полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.
Нельзя не заметить, что в случае с изобретениями законодатель воспринял так называемую доктрину эквивалентов, позволяющую расширить объектные границы исключительных прав - распространить господство правообладателя на продукты и способы, в которых заменены некоторые признаки запатентованного решения.
К полезным моделям доктрина эквивалентов не применяется. Подобное законодательное решение вполне оправданно. К полезным моделям не предъявляется требование изобретательского уровня. У субъектов есть возможность получить патент на схожее решение тогда, когда в нем появились некие новые, ранее не описанные признаки. Замена одного признака может привести к созданию новой патентоспособной полезной модели. В сравнении с изобретениями полезные модели являются, как правило, более простыми решениями, чем изобретения. Они характеризуются меньшей инновационностью, чем изобретения, и, как следствие, меньшей ценностью с позиции обеспечения научно-технического прогресса. В таком случае вполне закономерно, что объем контроля правообладателя полезной модели более узкий, чем сфера господства патентообладателя изобретения.
Использование без согласия патентообладателя лишь отдельных признаков изобретения или полезной модели исключительное право патентообладателя не нарушает.
Наличие в продукте, способе, изделии ответчика дополнительных признаков, помимо признаков изобретения или полезной модели, приведенных в независимом пункте формулы, не может служить основанием для вывода об отсутствии использования изобретения, полезной модели, промышленного образца (п. 123 Постановления Пленума ВС РФ N 10).
Под использованием изобретения (полезной модели) понимается ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение к продаже, продажа или иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта (изделия), в котором воплощено данное изобретение (полезная модель), либо который получен запатентованным способом; осуществление запатентованного способа.
Под изготовлением продукта следует понимать действия производственного характера, результатом которого является продукт (в правовом смысле - вещи), в котором воплощены признаки запатентованного решения.
Под предложением к продаже следует понимать сделанную субъектом оферту, в которой достаточно определено и выражено намерение субъекта продать продукт, в котором воплощено техническое решение. Сама продажа при этом представляет собой форму реализации продукта, в котором воплощено запатентованное решение посредством договора купли-продажи. Под иным введением в оборот следует понимать реализацию продукта посредством иных, чем купля-продажа правовых механизмов, например, дарения, аренды и т.п. Под применением продукта следует понимать "его реализацию в соответствии с назначением" <1>.
--------------------------------
| КонсультантПлюс: примечание. Учебник О.А. Городова "Право промышленной собственности" включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011. |
<1> Городов О.А. Право промышленной собственности. М., 2009. С. 333.
Использование патентоохраняемого объекта несколькими способами представляет собой по общему правилу соответствующее число случаев нарушений исключительного права. Вместе с тем использование объекта одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели (например, введения продукта в оборот), образует одно нарушение исключительного права (п. 56 Постановления Пленума ВС РФ N 10).
При использовании запатентованного решения по цепочке каждый из участвующих субъектов несет самостоятельную ответственность за нарушение исключительного права. Представим следующую ситуацию. Завод произвел на основе запатентованного решения партию станков. Затем он передал ее магазину, который непосредственно реализовывал их потребителям. Предприятие закупило несколько станков для использования в своей производственной деятельности. В данном случае завод незаконно произвел и продал продукт, в котором воплощено изобретение. Магазин продал, а предприятие применило. Все обозначенные действия являются противоправными.
Правообладатель может предъявить иск как ко всем троим, так и к каждому из них по своему усмотрению. При этом ответственность таких лиц не носит солидарного характера. Каждый из субъектов несет самостоятельную ответственность.
В соответствии с п. 6.1 ст. 1252 ГК РФ солидарный характер носит ответственность субъектов, которые совместными действиями нарушили чужое исключительное право.
Данные ситуации самостоятельной и солидарной ответственности нескольких лиц были разграничены на уровне Справки о некоторых вопросах применения норм разд. III "Общая часть обязательственного права" части первой ГК РФ, за исключением гл. 23 ("Обеспечение исполнения обязательств") (утв. Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 3 сентября 2015 г. N СП-23/24). Как отмечено в п. 1 Справки: "При рассмотрении требований о привлечении к солидарной ответственности за нарушение исключительного права следует исходить из того, нарушены ли такие права совместными действиями лиц, к которым предъявлено такое требование, либо каждое из этих лиц допустило самостоятельное нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации".
Совместное противоправное использование запатентованного решения будет иметь место, в частности, в следующих случаях. Например, два субъекта разрабатывают различные детали, из которых будет создан охватываемый патентом станок.
Нетрудно заметить, что в тех случаях, когда техническое решение относится к продукту, для установления факта нарушения исключительного права необходимо, чтобы изобретение было воплощено в конкретном продукте. Объектные границы исключительного права на такие объекты "заданы" совокупностью продуктов, в которых использованы все указанные в формуле (или им эквивалентные) признаки изобретения. Раскрытие признаков изобретений в научной литературе, в телевизионной программе и т.п. в таком случае не является нарушением исключительного права вне зависимости от его целей. Подобные действия происходят за рамками объектных границ.
Убытки правообладателя
С противоправным поведением в прямой причинно-следственной связи находятся убытки патентообладателя, возникшие в связи с незаконным использованием его патентоохраняемого объекта.
В первую очередь на стороне патентообладателя могут образоваться имущественные потери в связи со снижением спроса на предлагаемые им инновационные товары либо цены таких товаров. Реализуя схожие с патентообладателем продукты, в которых также использовано запатентованное решение, нарушитель становится реальным конкурентом правообладателя, оттягивающим от него часть потребителей. Возможность предложения рынку эксклюзивного продукта определяет большую часть, получаемой им прибыли. С потерей эксклюзивности (которая может быть вызвана как истечением срока патентной охраны, так и выходом на рынок нарушителя) доходы патентообладателя могут существенно упасть. На различных рынках подобный эффект проявляется в различной степени. Наибольшие потери с появлением конкурентов несут фармацевтические компании. По данным иностранных исследователей, оригинальные препараты теряют около 75% всех назначений в течение трех месяцев после выхода на рынок дженерика и более 80% - по истечении полугода <1>.
--------------------------------
<1> См.: Guha R., Salgado M. The Economics of Irreparable Harm in Pharmaceutical Patent Litigation: URL: https://cornerstone.com/Publications/Research/The-Economics-of-Irrepa-rable-Harm-in-Pharmaceutical-Patent-Litigation (дата обращения: 20.10.2019).
Универсальную (она возникает у всех патентообладателей) упущенную выгоду составляют недополученные роялти. Нормальное развитие гражданско-правовых отношений предполагает, что субъект, который желает использовать чужой патентоохраняемый объект, должен обратиться к правообладателю за предоставлением лицензии. А правообладатель может назначить цену за выдачу такой лицензии. Таким образом, имущественные потери правообладателя могут быть выражены также в вознаграждении, которое он мог бы получить по лицензионному соглашению. Подобный вред присутствует во всех случаях нарушений исключительных прав.
Вина как субъективный элемент патентного нарушения
В соответствии с п. 5 ст. 1250 ГК РФ, меры защиты (в узком смысле) применяются независимо от наличия в действиях ответчика вины. Меры ответственности по общему правилу подлежат применению при наличии вины нарушителя. Между тем за нарушение исключительных прав, допущенное при осуществлении предпринимательской деятельности, нарушитель несет ответственность на безвиновных началах (п. 3 ст. 1250 ГК РФ).
Как правило, нарушения патентных прав происходят именно в сфере предпринимательской деятельности. При этом ситуация, когда субъект использовал запатентованное решение невиновно, вполне вероятна. Патентоохраняемые объекты являются регистрируемыми. Между тем средний участник предпринимательских отношений (например, розничный продавец) вряд ли сможет установить, использовалось ли в конкретном продукте запатентованное решение или нет. Поиск по открытым реестрам Роспатента является крайне сложным.
Представим себе несколько ситуаций. ИП приобрел у поставщика партию высокотехнологичных товаров для целей последующей реализации. Предприятие приобрело у поставщика партию станков для использования в своей производственной деятельности. В обоих случаях поставщик гарантировал покупателю патентную чистоту продуктов; представил информацию о наличии у него лицензий на использование отдельных элементов инновационного продукта. Между тем впоследствии, когда ИП начал перепродавать товары, а предприятие - применять станки, выяснилось, что в таких объектах использованы чужие запатентованные решения. В обеих ситуациях покупатели незаконно использовали запатентованные решения. При этом они действовали с очевидностью невиновно <1>.
--------------------------------
<1> В то же время очевидно, что, если продавец реализует некий высокотехнологичный товар и в принципе не выясняет, есть ли у поставщика права на использование входящих в него изобретений, он действует как минимум небрежно.
Покупатели обладают достаточно широкими возможностями по защите своих интересов в рамках договорных отношений с поставщиками. Прежде всего они могут взыскать убытки за недостоверные заверения об обстоятельствах <1>. Условие договора о патентной чистоте относится к подобным заверениям (ст. 431.2 ГК РФ). При этом покупатель может добиться признания договора недействительным, как заключенным под влиянием обмана. Между тем, если он уже начал использовать объект (предлагать к продаже продукт, применять его в своей производственной деятельности и т.п.), по отношению к правообладателю он будет признан нарушителем исключительного права.
--------------------------------
<1> Так, например, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11 апреля 2018 г. N Ф05-3664/18 по делу N А40-83049/2017 розничному продавцу - ООО "Солод" удалось взыскать с поставщика (компания "МДС Проект") чуть менее 1 млн руб. убытков за недостоверные заверения, связанные с правами на товарный знак. ООО "Солод" приобрело у поставщика газировку "Страна Лимония" для дальнейшей перепродажи. Поставщик заверил покупателя, что у него есть права на данный товарный знак. Впоследствии, однако, выяснилось, что это не соответствует действительности.
Некоторые цивилисты называют положения абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ "не вполне обоснованными" или даже "серьезной ошибкой законодателя" и призывают отменить данную норму, установив виновную ответственность за нарушения исключительных прав. Оправданна ли подобная критика? Существуют ли какие-либо политико-правовые аргументы в пользу безвиновной ответственности в патентной сфере?
Начнем с того, что предлагаемые в цивилистике обоснования безвиновной ответственности за нарушения обязательств и традиционные деликты неприменимы к безвиновной ответственности в сфере интеллектуальной собственности. Хотя, как было отмечено выше, нарушение исключительного права и является частным случаем деликта.
В сфере ответственности за нарушение договорных обязательств безвиновная ответственность имплицитно указывает на "необходимость учета, в том числе status quo участника гражданского оборота в рамках предпринимательских отношений и рискового характера предпринимательской деятельности" <1>. Иными словами, предполагается, что предприниматели несут ответственность на началах риска - отвечают за бизнес-решения, результат которых сложно (невозможно) предсказать, даже проявив должную заботливость и осмотрительность, особенно в тех случаях, когда им приходится положиться на третьих лиц: поставщиков, должников и т.п.
--------------------------------
<1> Очхаев Т.Г. Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств. М.: Статут, 2017; СПС "КонсультантПлюс".
В экономической литературе при раскрытии понятия "предпринимательский риск" акцент делается на неопределенности среды, в рамках которой субъект принимает решение; наличии у предпринимателя альтернативных вариантов поведения; вероятности наступления результирующих экономических последствий: вероятность получения прибыли и угроза имущественных потерь.
В общем виде риск определяется как просчитанный предпринимателем потенциал выгоды и убытков в конкретной ситуации, связанной с его предпринимательской деятельностью <1>.
--------------------------------
<1> См.: Золотухин А.В. Предпринимательский риск как экономическая и правовая категория: сравнительный аспект // Бизнес, Менеджмент и Право. 2015. N 1. С. 40 - 44.
В юридической науке риск рассматривается как нежелательное событие, которое лежит в будущем и наступление которого неопределенно и нежелательно <1>; потенциальную возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя <2>. В качестве признаков, отражающих существо риска, при этом называют:
--------------------------------
<1> См.: Hess-Haeberli M. Zur Psuchology des Risikes, "Kriminologische Wegzeichen", Wegzeichen, b. 29. Hamburg, 1967. S. 70 (цит. по: Ойгензихт В.А. К вопросу о понятии риска в гражданском праве // Актуальные проблемы применения советского законодательства. Душанбе: Изд-во Таджикского ун-та, 1974. С. 119).
<2> См.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М.: Проспект, 2009; СПС "КонсультантПлюс".
1) его выраженность в неблагоприятных имущественных последствиях;
2) наступление таких последствий является вероятностным;
3) причиной возникновения неблагоприятных имущественных последствий не являются виновные действия должника, поскольку в этом случае фактор риска в ответственности вытесняется виной <1>.
--------------------------------
<1> См.: Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве: экономико-правовое исследование. М.: Статут, 2012; СПС "КонсультантПлюс".
Институт строгой (безвиновной) ответственности служит рациональному распределению возникающих при риске неблагоприятных последствий. Логично и справедливо, что субъект, который в расчете на прибыль допустил некий риск, будет нести ответственность за последствия такого решения.
Например, компания заключила договор поставки изделий, которые она рассчитывала произвести. Между тем по вине третьего лица (своего поставщика) она осталась без необходимых материалов и не смогла вовремя исполнить обязательства перед покупателем. Изначально у нее было несколько вариантов действий. Компания могла сначала приобрести необходимые материалы и произвести изделия и только потом заключать договор поставки. Но с данным решением также были сопряжены определенные риски. Компания могла лишиться покупателя: он не стал бы ждать, пока она получит материалы. Отсутствовала уверенность в том, что ей удастся реализовать товары в произведенном количестве. В конечном счете, взвесив все риски, компания приняла решение положиться на добросовестность и исполнительность своего поставщика (который раньше ее не подводил). Но возникла просрочка и, как следствие, убытки на стороне покупателя. Покупатель изделий не связан договорными отношениями с поставщиком материалов. Ответственность перед покупателем готовых изделий несет их поставщик, хотя виновных действий он сам не допустил.
Нормы ГК РФ (ст. 401) об ответственности предпринимателя связаны с принципом нерушимости договоров, их обязательного исполнения <1>, что положительно влияет на хозяйственный оборот, минимизируя эффект "карточного домика" - последовательного взаимного неисполнения обязательств при наличии единичного срыва. Как писал А.И. Каминка, "идея неограниченной ответственности заключается в необходимости для каждого держать раз данное слово, выполнять принятое им на себя обязательство до конца" <2>.
--------------------------------
| КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Предпринимательское право Российской Федерации" (отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, ИНФРА-М, 2017 (3-е изд., перераб. и доп.). |
<1> См.: Предпринимательское право Российской Федерации / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Наука, 2004. С. 149.
<2> Каминка А.И. Основы предпринимательского права. Пг., 1917; ЭПС "Гарант".
Работают ли эти аргументы в случае нарушения интеллектуальных прав?
Очевидно, что ссылка на устойчивость оборота, принцип свободы договора в данном случае безосновательна, а указание на определение предпринимательской деятельности как основанной на риске не дает ответа на вопрос: если бы предприниматель всегда отвечал за риск, то и внедоговорный вред всегда возмещался бы им без вины, однако этого не происходит.
Последствия производства или продажи товара, в которых воплощено чужое изобретение, не носят вероятностного характера. Одно из двух: субъект нарушил исключительное право или действовал правомерно. Конечно, всегда существует неопределенность относительно того, предъявит ли правообладатель иск или нет и какое решение вынесет суд (особенно если ситуация неоднозначна). Между тем это явно не входит в понятие предпринимательского риска.
В сфере ответственности за причинение вреда общим правилом является ответственность на началах вины. Безвиновная ответственность установлена для нескольких случаев. Во-первых, она оправданна в случае опасной деятельности нарушителя. Ее основанием в таком случае выступает опять же риск: нарушитель использовал некий объект, который, вне зависимости от предпринимаемых им действий, мог выйти из-под его контроля. Во-вторых, в случае социально полезной деятельности нарушителя, при осуществлении которой есть также риск причинения вреда чужим интересам, при том условии, что речь идет о слабой и менее обеспеченной (если брать в среднем) стороне, чем нарушитель.
Касаясь строгой ответственности продавцов за вред, причиненный недостатками товаров, Л. Освальд отмечает, что общество не заинтересовано в том, чтобы в принципе запретить такую деятельность. Между тем принципы справедливости и эффективности требуют, чтобы мы возложили на ответчика полную ответственность за любой вред, причиненный истцу, вне зависимости от того, проявлял ли он должную осмотрительность или действовал в отсутствие умысла. Впоследствии ответчик может разделить риск посредством либо установления более высоких цен на свои товары, либо страхования ответственности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Oswald L. The "Strict Liability" of Direct Patent Infringement // Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law. 2017. N 19 // SSRN: URL: https://ssrn.com/abstract=2760362 (дата обращения: 20.10.2019).
Подобные обоснования безвиновной ответственности, характерные для традиционного деликтного права, также неприменимы к нарушениям в сфере интеллектуальной собственности. Можно предположить, что законодатель, устанавливая безвиновную ответственность за нарушения исключительных прав в предпринимательской сфере, исходил из того, что вне зависимости от наличия вины использование чужого запатентованного решения может привести к тому, что пользователь получит определенный доход. В каких-то случаях он будет практически нулевым. В других - весьма ощутимым. Притом что пользователь не нес расходов на исследования и разработки, продвижение спорного инновационного решения. В такой ситуации справедливо, чтобы пользователь "заплатил" за доступ к активу, что в рамках возникшего патентного спора осуществляется посредством взыскания убытков. Например, предполагаемый нарушитель продавал через свой магазин некий высокотехнологичный продукт, который ему поставил нарушитель - производитель.
К обоснованию безвиновной ответственности в сфере патентного права можно подойти и с позиции сущности, назначения исключительного права.
Исключительные права на патентоохраняемые объекты служат, главным образом, стимулированию инновационной деятельности: созданию и коммерциализации новых инновационных решений. Предполагается, что за период эксклюзивного использования запатентованного решения разработчик может не только покрыть свои расходы, но и получить прибыль. Последняя притом включает в себя в том числе выплаты, поступающие от иных лиц за использование патентоохраняемого объекта. Любое вторжение в сферу господства правообладателя (вне зависимости от степени вины) лишает правообладателя части прибыли, на которую он мог бы рассчитывать, и ослабляет его исключительное право. В результате могут снизиться стимулы разработчиков к инновационной деятельности. Понятно, что большинство правообладателей не откажутся от участия в инновационном бизнесе по одной той причине, что невиновные пользователи будут освобождены от ответственности. Между тем вероятно, что они попытаются "переложить" потенциальные имущественные потери от несанкционированного коммерческого использования патентоохраняемого объекта на своих лицензиатов и потребителей высокотехнологичных товаров. Если анализировать заявленную проблему с позиции того, кто должен платить за такое использование, невиновный пользователь или потребители, становится понятно, что первого не следует освобождать от возмещения убытков.
Важно при этом учитывать, что при наличии "цепочки нарушений" правообладатель, как правило, сталкивается с конечным нарушителем (который может оказаться и невиновным). Именно в отношении него правообладателю зачастую наиболее просто собрать доказательства, подтверждающие факты нарушения, например провести контрольную закупку и т.п. При этом в случае с патентными спорами для судов может быть проблематичным разграничение случаев нарушения при наличии в действиях небрежности и невиновного использования. Таким образом, возрастут издержки на судопроизводство.
Другой вопрос, что в случае невиновного причинения вреда не должно идти речи о штрафной ответственности. Штрафные санкции нужны для того, чтобы дестимулировать участников оборота к незаконному использованию чужих разработок. Так, если для всех случаев установить компенсацию в одинарном размере стоимости права использования изобретения, субъектам будет проще несанкционированно использовать изобретение, а затем заплатить в соответствии с решением суда. В таком случае они не понесут издержек на переговоры с правообладателем, притом что существует определенная вероятность того, что правообладатель в принципе не обратится с иском. Для таких случаев будет оправданным предусмотреть такие меры ответственности, которые сделают нарушение явно невыгодным выбором в сравнении с правомерным поведением. Так, в пользу правообладателя может быть взыскана кратная цена предполагаемых роялти по лицензионному договору. Что касается невиновного использования, а также неосторожности, то в данном случае нарушение происходит неосознанно, помимо воли ответчика. Дестимулирующие механизмы в таком случае окажутся неэффективными и притом чрезмерными. К сожалению, ГК РФ не разграничивает меры ответственности в зависимости от степени вины нарушителя.
Развитые правопорядки по-разному подходят к условию вины, как необходимому элементу патентного нарушения.
Патентный закон США не назвал вину в качестве элемента прямого нарушения исключительного права. Американские суды неод<