КОНЦЕПЦИЯ БЕНЕФИЦИАРНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
И БРЕМЯ ДЕОФШОРИЗАЦИИ РОССИЙСКОЙ ЭКОНОМИКИ
В.А. МИКРЮКОВ
Законодательство и экономика. 2014. N 7.
В.А. Микрюков обосновывает тезис о том, что решение стоящей перед Российским государством задачи деофшоризации экономики диктует необходимость формирования отличного от цивилистического легального понятия бенефициарного собственника для использования его в целях налогообложения. В статье даны практические рекомендации российским налоговым агентам, направленные на снижение риска неблагоприятных последствий применения льготных ставок для уплаты налога на доходы иностранных инвесторов.
Ключевые слова: бремя собственности, бенефициарная собственность, деофшоризация, налоговое бремя.
В Послании Федеральному Собранию от 12 декабря 2012 г. Президент России В. Путин обратил внимание законодателей на ставшую притчей во языцех проблему офшорного характера российской экономики, заявил о необходимости создания целой системы мер по деофшоризации последней и поручил Правительству РФ внести соответствующие комплексные предложения по этому вопросу <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2012. N 287.
Результатом исполнения данного поручения явился подготовленный ФНС России проект федерального закона, рассчитанного на существенное ограничение поводов к злоупотреблению предоставляемыми международными соглашениями об избежании двойного налогообложения льготами и создание налоговых стимулов для перехода организаций из офшорных зон в юрисдикцию Российской Федерации <2>. Определяющим положением законопроекта послужила концепция бенефициарной собственности, согласно которой действительным (настоящим) собственником дохода хозяйствующего субъекта признается лицо, которое является конечным (целевым) получателем дохода данного субъекта напрямую или через участие в других организациях либо имеет возможность каким-либо иным способом (в том числе фактически, а не исключительно формально юридически) определять дальнейшую экономическую судьбу дохода. Соответственно, доход, выплаченный зарегистрированному в офшорной зоне иностранному инвестору российским хозяйствующим субъектом, должен (по логике законопроекта) облагаться налогами по правилам (ставкам) страны, резидентом которой является установленный контролирующими органами бенефициарный собственник, ибо известно, что собственность - это не только благо, но и бремя, в рассматриваемом случае - бремя налоговое. Непосредственными объектами воздействия такой антиофшорной политики являются, в частности, дивиденды, выплачиваемые российскими организациями своим иностранным акционерам (участникам), и проценты, начисляемые иностранными заимодавцами по заемным обязательствам российских компаний.
--------------------------------
<2> См. письмо Федеральной налоговой службы от 30 марта 2012 г. N СА-20-7/348 // https://base.garant.ru/70197568/.
Следует сразу обратить внимание на то, что использование понятия "право собственности" применительно к праву на получение дохода - проявление сугубо экономического, а не юридического подхода, ибо любому цивилисту известно, что объектом права собственности может быть только телесная вещь. Кроме того, если речь идет все-таки о правах на вещи, то с позиций действующего гражданского законодательства в отношении одной и той же вещи не может устанавливаться более одного права собственности. Согласно пункту 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе передавать третьим лицам права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, оставаясь при этом собственником данного имущества. В цивилистике невозможность установления двух одинаковых прав собственности на одно и то же имущество признается одним из постулатов конструкции права собственности в континентальной правовой системе. Так, по утверждению Е.А. Суханова, право собственности в его континентальном, в том числе российском, понимании невозможно "расщепить": оно либо полностью сохраняется за собственником, либо полностью утрачивается им <3>. Иными словами, право конкретного собственника конкретной вещи исключительно, и фигура некоего "бенефициарного собственника" (как бы стоящего рядом с юридическим собственником) не находит места в российской моноструктурной элементарной модели права собственности.
--------------------------------
<3> Гражданское право: Учебник: В 4 т. 3-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2007. Т. 2. С. 35.
Вопрос о допустимости закрепления в российском законодательстве сложноструктурной модели права собственности, подразумевающей разделение права между несколькими собственниками, отнюдь не является абсурдным и находится в фокусе внимания многих современных ученых. Наиболее энергично идею о необходимости широкого применения сложноструктурной модели права собственности доказывает В.П. Мозолин, называющий применяемую сегодня конструкцию данного права упрощенной <4>. По мнению В.А. Савельева, юридическая конструкция разделенной собственности может стать эффективным механизмом, регулирующим сложные правоотношения современного рыночного хозяйства <5>. Исследуя непростые ситуации, в которых одно экономическое благо оказывается принадлежащим одновременно нескольким субъектам (в частности, средства вкладчика по договору банковского вклада), Е.Е. Богданова усматривает хорошие перспективы в применении плюралистической модели права собственности, при которой верховное право принадлежит вкладчику, а подчиненное право собственности - банку <6> (в приложении к рассматриваемой проблеме первого можно было бы назвать бенефициарным собственником).
--------------------------------
<4> Мозолин В.П. Модернизация права собственности в экономическом измерении // Журнал российского права. 2011. N 1. С. 26 - 30.
<5> Савельев В.А. Проблема разделенной собственности и современная теория российского гражданского права // Журнал российского права. 2008. N 4. С. 113 - 123.
<6> Богданова Е.Е. Применение сложноструктурной модели права собственности в гражданском законодательстве Российской Федерации // Современное право. 2013. N 8. С. 44 - 50.
Однако указанный вопрос в российских реалиях видится скорее гипотетическим, ибо положительный ответ на него предполагает по существу заимствование англо-американской конструкции права собственности и кардинальную перестройку всей сложившейся системы понятий о вещных правах. Одними лишь "косметическими" изменениями действующего гражданского законодательства для точечной имплементации чуждых российской правовой системе категорий (таких как "бенефициарный собственник") не обойтись. Как верно отметил А.Я. Курбатов, процесс сближения правовых систем носит объективный характер, но не должен быть насильственным, массовым, бездумным и внесистемным в ущерб национальным интересам и с внушением гражданам ощущения "убогости" собственного государства и его правовой системы. Внедрение в оборот понятия "бенефициарный собственник" в значении, принятом в англосаксонском праве, автор видит ярким примером характеризующегося указанными признаками процесса "американизации" российского права <7>.
--------------------------------
<7> Курбатов А.Я. Защита прав и законных интересов в условиях "модернизации" правовой системы России. М.: Юстицинформ, 2013.
При таких обстоятельствах единственное, о чем принципиально возможно вести речь без риска подрыва или кардинальной перестройки существующей законодательной конструкции вещных прав, - это о формировании концепции "бенефициарного собственника" исключительно для фискальных целей, в прямом и открытом отрыве от цивилистических представлений о праве собственности.
Как отмечается в литературе, универсальный рецепт введения в национальное законодательство экономических установлений о бенефициарном владении доходом на международно-правовом уровне отсутствует. Не сформулировано общее определение понятия бенефициарного собственника; не достигнуто полное понимание последствий применения рассматриваемой концепции; нет единства в определении ее места в системе договорных норм и норм национального налогового законодательства, направленных на предотвращение злоупотребления положениями международных налоговых договоров <8>.
--------------------------------
<8> Брук Б.Я. Кодификация концепции бенефициарного собственника в российском налоговом законодательстве: постановка проблемы // Закон. 2013. N 4. С. 54 - 62.
Таким образом, для создания легальной основы дополнительного налогового обременения бенефициарных собственников доходов иностранных компаний, исходящих из России, требуется самостоятельная правотворческая работа государства. Однако до настоящего времени внедрение в отечественное налоговое законодательство внятных положений концепции бенефициарной собственности не состоялось. При этом само понятие "бенефициарный собственник" и созвучные ему понятия "выгодоприобретатель", "бенефициарный владелец", "конечный бенефициар", нормативно закрепленные в отдельных законодательных актах исключительно для целей этих актов (см., например, статью 368 ГК РФ; статью 3 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" <9>), также явно непригодны для целей налогообложения.
--------------------------------
<9> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418.
В указанных законодательных реалиях работа по деофшоризации на сегодняшний день фактически ограничилась комплексом мер по установлению лиц, определяющих деятельность и контролирующих доходы организаций, вступающих в деловые связи с крупнейшими инфраструктурными компаниями с государственным участием <10>. Вместе с тем острое желание властей возложить на отечественных предпринимателей налоговое бремя бенефициарных собственников доходов, выплачиваемых иностранным инвесторам, вовсе не угасло.
--------------------------------
<10> https://www.kommersant.ru/doc/1921916
В очередном ежегодном Послании Федеральному Собранию от 12 декабря 2013 г. Президент России выразил неудовлетворение малыми результатами работы в направлении решения ранее поставленной задачи по деофшоризации экономики, напомнил о масштабной сделке 2013 г. с объемом более 50 млрд. долл., в рамках которой продажа долей в компании "ТНК-ВР" прошла вне российской юрисдикции, хотя всем известные продавцы и покупатель - это россияне и российские организации, и предложил: "Доходы компаний, которые зарегистрированы в офшорной юрисдикции и принадлежат российскому собственнику, конечному бенефициару, должны облагаться по нашим налоговым правилам, а налоговые платежи должны быть уплачены в российский бюджет. И нужно продумать систему, как эти деньги изъять" <11>.
--------------------------------
<11> Российская газета. 2013. N 282.
Скорая реакция финансовых властей на предложение Президента РФ выразилась в разработке еще одного законопроекта антиофшорной направленности. 18 марта 2014 г. на официальном сайте Минфина России был опубликован проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и повышения эффективности налогового администрирования иностранных организаций)". Положения данного законопроекта предусмотрели признание в качестве контролируемых иностранных организаций лиц, зарегистрированных на территории государств, предоставляющих льготный режим налогообложения прибыли (доходов). Доходы таких организаций, как подконтрольные налоговым резидентам Российской Федерации, предполагается учитывать при определении налоговой базы по налогам у российских налогоплательщиков, признаваемых контролирующими лицами.
В результате доработки новых норм 27 мая 2014 г. увидел свет обновленный вариант проекта указанного Закона <12>, особое внимание в котором привлекает определение понятия "бенефициарный собственник" для целей применения международных договоров Российской Федерации по вопросам налогообложения. Таковым предлагается признавать лицо, которое напрямую или через свое прямое и (или) косвенное участие в других организациях либо иным способом одновременно обладает правом владения, пользования или распоряжения таким доходом, либо лицо, в чьих интересах иное лицо правомочно пользоваться и (или) распоряжаться таким доходом. При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода необходимо будет учитывать функции, выполняемые иностранным лицом, претендующим на применение налоговых льгот (пониженных ставок, освобождений от налогообложения) на основании международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения, а также принимаемые таким лицом риски. Проект вводит прямой запрет на применение международных правил и норм (отличающихся от российских) по вопросам налогообложения в отношении доходов от источника в Российской Федерации, если иностранное лицо, претендующее на применение таких положений международного договора, обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этим доходом, осуществляет посреднические функции, не выполняя никакие иные функции и не принимая на себя никакие риски, прямо или косвенно выплачивая такой доход (полностью или частично) иному лицу, которое при прямом его получении от источника в Российской Федерации не имело бы права на применение вышеуказанных положений международного договора Российской Федерации.
--------------------------------
<12> См. проекты на официальном сайте Минфина России: https://www.minfin.ru.
Последствия реализации приведенных положений концепции "бенефициарной собственности" в практической плоскости весьма наглядно прослеживаются на примере такой, можно сказать традиционной, привычной для иностранных инвесторов и повсеместно используемой инвестиционной структуры бизнеса в России, как Британские Виргинские Острова / Сейшельские Острова - Республика Кипр - Российская Федерация.
Если российская организация в результате финансово-хозяйственной деятельности получает прибыль и выплачивает ее в виде дивидендов акционеру (участнику) - резиденту Республики Кипр, нормативной основной для определения налогового бремени выступают следующие положения.
В соответствии со статьей 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.
Согласно пункту 1 ст. 310 Налогового кодекса РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов по ставкам, предусмотренным в статье 284 НК РФ (размер ставки - 15%).
Статьей 7 НК РФ предусмотрен приоритет международных договоров по вопросам налогообложения перед НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах. При этом в силу пункта 3 ст. 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 ст. 312 НК РФ.
Согласно пункту 1 ст. 312 при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения; соглашение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. Если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, вышеуказанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.
Российскую Федерацию и Республику Кипр связывают нормы Соглашения от 5 декабря 1998 г. "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" <13>, согласно пункту 2 ст. 10 которого дивиденды могут облагаться налогом в государстве, чьим резидентом является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства; но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, взимаемый таким образом налог не должен превышать 5% общей суммы дивидендов (если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму, эквивалентную не менее 100000 евро) либо 10% общей суммы дивидендов (во всех остальных случаях).
--------------------------------
<13> Бюллетень международных договоров. 1999. N 12.
Кратко суммируя данные нормативные положения, можно прийти к однозначному выводу: российская организация для применения ставки 5% при выплате дивидендов иностранной компании - резиденту Республики Кипр должна обеспечить соблюдение исчерпывающего перечня условий: получатель дохода должен представить надлежащее подтверждение своего резидентства в Республике Кипр; получатель дохода должен прямо вложить в капитал российской организации более 100000 евро. Каких-либо иных требований для применения налоговой ставки 5% ни действующее российское налоговое законодательство, ни упомянутое Соглашение не предъявляют.
Однако, если при установлении "бенефициарного собственника" дивидендов, выплачиваемых российской организацией, будет выявлено, что таковым является не резидент Республики Кипр, а какое-то иное лицо (резидент Российской Федерации или иного государства, с которым у России отсутствуют соглашения о льготном налогообложении), плательщик дивидендов при выплате их непосредственному (первому) получателю не будет иметь права на применение пониженных ставок налога, установленных в пункте 2 ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр. Иными словами, налоговое бремя деофшоризации российской экономики упадет на лицо, определяющее судьбу дохода от источника в России, а не на его формального кипрского получателя.
Если отставить в сторону гражданско-правовой аспект такого механического переноса результатов деятельности (дохода) одного лица на другое в фискальных целях, на первый взгляд предоставление налоговой льготы лишь резидентам Республики Кипр (а равно резидентам иных государств, заключивших соответствующие международные соглашения), которые являются настоящими иностранными инвесторами и действительными (конечными), а не транзитными получателями дивидендов как результатов своих инвестиций, возражений не вызывает. Однако важно обратить внимание на следующие моменты.
Во-первых, видится чрезмерно высокой закладываемая законодательными новеллами степень неопределенности в критериях "бенефициарного собственника", предопределяющая широкую дискрецию налоговых органов в квалификации получателей дохода в качестве кондуитных (транзитных).
Думается, налоговая концепция бенефициарного собственника дохода нуждается в более подробной разработке. Следует продумать понятные признаки бенефициарного владения и взвешенно распределить бремя доказывания наличия или отсутствия данных признаков.
Во-вторых, усматривается противоречие предлагаемой к реализации в национальном законодательстве концепции "бенефициарного собственника" с буквальным смыслом заключенных Россией действующих международных соглашений, не оперирующих соответствующими конструкциями. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 5 декабря 2012 г. по делу N А40-60755/12-20-388 подчеркнул: статья 29 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 5 декабря 1998 г. в действующей редакции не содержит прямых оговорок об ограничении права на применение пониженных ставок налога на доходы в виде процентов и дивидендов в случаях, когда "бенефициарным собственником" получателя дохода (лицом, контролирующим получателя дохода) является третье лицо, зарегистрированное в ином государстве.
Представляется, принятие российского "антиофшорного" закона должно быть увязано с закреплением соответствующих положений о "бенефициарных собственниках" доходов в действующих и заключаемых международных соглашениях об избежании двойного налогообложения.
В-третьих, настораживает, что финансовое ведомство отнюдь не ждет принятия вышеуказанного проекта закона и легализации механизма деофшоризации, а предпринимает активные действия по деофшоризации уже сейчас. Согласно письму Минфина России от 9 апреля 2014 г. N 03-00-РЗ/16236 "О применении льгот, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения" <14> при применении международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении отдельных видов доходов от источников в Российской Федерации необходимо производить оценку на предмет того, является ли лицо, претендующее на использование льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода. Термин "фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода" надлежит использовать не в узком техническом смысле, а понимать его, опираясь на принципы предотвращения злоупотребления положениями договора и преобладания сущности над формой, как лицо, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. В связи с этим Минфин России заключил: льготы (пониженные ставки и освобождения), предусмотренные международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, при выплате дохода в виде дивидендов, процентов и доходов от использования авторских прав от источников в Российской Федерации могут применяться исключительно в случае, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией заключено соответствующее соглашение, является фактическим получателем дохода.
--------------------------------
<14> Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2014. N 16.
В юридической литературе высказано следующее мнение: указанный подход вполне может быть фактически реализован в России на основании соответствующей судебной практики <15>. Однако включение в арсенал судебных и налоговых органов такого механизма без надлежащего изменения отечественного налогового законодательства и соответствующих международных соглашений видится неправомерным с точки зрения буквы закона и неэффективным с точки зрения создания благоприятного инвестиционного климата в стране, немыслимого без ясных "правил игры". Думается, "проникновение под корпоративную вуаль юридических лиц" для целей налогообложения с отнесением дохода и иных хозяйственных операций на лицо, которое контролирует зависимую (кондуитную) компанию (т.е. на бенефициарного собственника), должно иметь более весомое основание, нежели желание государства обеспечить деофшоризацию экономики и наполнение бюджета.
--------------------------------
<15> Щекин Д.М. Антиофшорные меры в российском налоговом праве: перспективы судебной практики // Закон. 2013. N 4. С. 32 - 37.
Поскольку на сегодняшний день Постановлением от 30 июля 2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" <16> Пленум ВАС РФ подтвердил необходимость возложения на налогового агента ответственности за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения), вышеуказанные антиофшорные меры неизбежно приведут к ситуационному возрастанию налогового бремени российских организаций, выплачивающих доходы иностранным инвесторам. В целях минимизации соответствующих рисков можно порекомендовать российским налоговым агентам при выборе конкретных налоговых ставок убедиться, что получатель дохода является его бенефициарным собственником. На добросовестное применение льготной ставки налогообложения при выплате доходов резиденту иностранного государства, с которым заключено соответствующее международное соглашение, укажут следующие обстоятельства:
--------------------------------
<16> https://www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/91622.html
- иностранный инвестор имел собственные денежные или иные средства для приобретения акций (оплаты взноса в уставный капитал) российской организации;
- иностранный инвестор обладал иными активами на момент приобретения акций (долей) в капитале российской организации;
- между датой инкорпорации иностранного инвестора и приобретением акций (долей) российской организации имеется существенный временной разрыв;
- иностранный инвестор ставит и достигает реальные деловые цели, а также осуществляет коммерческую деятельность, не связанную со сферой деятельности российской организации;
- иностранный инвестор имеет офис и фактически ведет финансово-хозяйственную деятельность непосредственно в стране инкорпорации;
- иностранный инвестор уплачивает налоги в стране инкорпорации;
- менеджмент иностранного инвестора составляют реальные бизнесмены, осуществляющие различные инвестиционные проекты;
- иностранный инвестор использует доходы, получаемые от источника в России, в собственных коммерческих целях, а не применяет транзитное перечисление данных доходов своим акционерам (участникам) ни напрямую, ни косвенно.
Библиография
Богданова Е.Е. Применение сложноструктурной модели права собственности в гражданском законодательстве Российской Федерации // Современное право. 2013. N 8.
Брук Б.Я. Кодификация концепции бенефициарного собственника в российском налоговом законодательстве: постановка проблемы // Закон. 2013. N 4.
Гражданское право: Учебник: В 4 т. 3-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2007. Т. 2.
Курбатов А.Я. Защита прав и законных интересов в условиях "модернизации" правовой системы России. М.: Юстицинформ, 2013.
Мозолин В.П. Модернизация права собственности в экономическом измерении // Журнал российского права. 2011. N 1.
Савельев В.А. Проблема разделенной собственности и современная теория российского гражданского права // Журнал российского права. 2008. N 4.
Щекин Д.М. Антиофшорные меры в российском налоговом праве: перспективы судебной практики // Закон. 2013. N 4.