Порядок деятельности следователи при назначении и замене защитника

Комментарий к таблице.

1. Достаточно жесткие правила предоставления защитника при задержании подозреваемого или заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу. Это вызвано, во-первых, строго определенными (достаточно сокращенными) сроками действия названных решений, во-вторых, обязанностью следователя незамедлительно произвести допрос подозреваемого. 24 часа – это срок, на который может быть отложен допрос для обеспечения права на защиту. Если выяснится, что явка приглашенного защитника невозможна в 24-часовой срок с момента задержания или заключения под стражу, защитник обеспечивается в порядке назначения, без предложения подозреваемому и обвиняемому пригласить другого защитника.

При отказе подозреваемого или обвиняемого от назначенного защитника процессуальные действия с участием подозреваемого или обвиняемого могут производиться и без участия защитника за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ. Как видим, даже в тех случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не отказался от защитника (п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ), следственное действие с участием подозреваемого или обвиняемого может быть произведено без участия защитника.

Следует обратить внимание, что в следственной практике наиболее сложно решаются проблемы приглашения нескольких защитников при задержании нескольких лиц по одному уголовному делу в дежурные сутки в отдаленных районах области.

2. При производстве следственных действий с участием защитника вопросы назначения и замены защитника подчиняются общим правилам, предусмотренным ст. 50 УПК РФ.

По приговору Пермского областного суда Н. осуждена по ч. 2 ст. 303 УК РФ (фальсификация следователем доказательств по уголовному делу). В кассационных жалобах Н. и ее адвокат просили приговор отменить в связи с тем, что было нарушено право на защиту обвиняемой – органы следствия не разрешили участие защитника по соглашению (по выбору обвиняемой).

Два адвоката, с которыми Н. заключила соглашение, на определенном этапе не смогли участвовать в следственных действиях. Обвиняемая просила предоставить ей время в течение пяти суток для заключения соглашения с новым адвокатом. Но уже на следующий день после заявления ходатайства Н. ей было отказано в его удовлетворении, и следователем назначен другой защитник П., против участия которого обвиняемая возражала. Следователь отказ не принял и защитник П. участвовал в производстве по делу до окончания расследования.

Отказ в выборе защитника по своему усмотрению в нарушение требований ст. 50 УПК РФ повлек отмену приговора. (Определение кассационной коллегии ВС РФ от 17. 11. 2006 г. № 44-О06-125).

Защитник вправе участвовать в следственных действиях, производимых по его ходатайству, а также в следственных действиях с участием его подзащитного. В указанных случаях следователь обязан уведомить защитника о следственном действии и предоставить возможность защитнику в нем участвовать. Если при производстве следственного действия участие защитника не будет обеспечено, доказательство признается не имеющим юридической силы. Это общее правило распространяется на все следственные действия, производимые с участием обвиняемого или подозреваемого.

По одному из уголовных дел суд обоснованно исключил из числа доказательств ряд заключений фоноскопических экспертиз, так как ненадлежащим образом были получены образцы голосов обвиняемых для проведения сравнительного исследования. Образцы голосов были получены скрытно от обвиняемых, в отсутствие их защитников, без разъяснения процессуальных прав.(Определение кассационной коллегии ВС РФ № 83-О09-34. Бюллетень ВС РФ. 2010. № 5).

Другой пример. Определением судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ признаны допустимыми доказательствами протоколы опознания обвиняемой Дубровиной, совершившей покушение на хищение чужого имущества путем мошенничества в составе организованной группы. Дубровина в жалобе просила признать доказательства недопустимыми, поскольку не при всех опознаниях присутствовал адвокат. Суд, признав доказательства допустимыми, в частности, указал следующее: «Как видно из материалов дела, адвокат Дубровиной не присутствовал при проведении опознания лишь тогда, когда она заявляла, что в его помощи не нуждается, о чем делала собственноручные записи в протоколах…». Изучение определения суда показывает, что в оценке доказательств суд принял во внимание, что на протяжении всего расследования Дубровиной оказывалась квалифицированная юридическая помощь, и адвокат не принимал участие в следственном действии только по воле Дубровиной. (Определение кассационной коллегии ВС РФ от 22 сентября 2004 г. № 19-О04-78 СП. Бюллетень ВС РФ. 2005. № 10).

3. Привлечение в качестве обвиняемого – одно из решений, с принятием которого УПК РФ связывает момент допуска защитника к участию в уголовном деле (п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее 3 суток со дня вынесения постановления в присутствии защитника, если он участвует в деле. Следователь извещает обвиняемого о дне предъявления обвинения и одновременно разъясняет ему право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем (чч. 1, 2 ст. 172 УПК РФ).

Возможны следующие ситуации, связанные с приглашением, назначением, заменой защитника при предъявлении обвинения:

1). Если ранее защитник в деле не участвовал, следователь обязан разъяснить лицу право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем. Если приглашение избранного обвиняемым защитника невозможно, ему предлагается пригласить другого. Если другого защитника обвиняемый не называет, следователь назначает защитника. В этом случае было бы правильным вынести постановление о назначении защитника.

2). Если защитник в деле участвует, о предъявлении обвинения желательно, чтобы он был извещен за 5 суток, поскольку с истечением именно этого срока закон связывает возможности следователя по замене защитника или предъявления обвинения без его участия. Извещение в 3-суточный срок целесообразно, если есть уверенность в своевременной явке защитника. В случае невозможности защитника принять участие в производстве конкретного процессуального действия (независимо от причины), выполнение процессуальных действий откладывается на срок до 5 суток. В случае неявки защитника в течение 5 суток у следователя есть право назначить другого защитника (ч. 3 ст. 50 УК РФ). Именно право, но «ожидание» участвующего в деле адвоката для производства такой процедуры как предъявление обвинения может быть и более длительным. На это неоднократно обращал внимание Верховный Суд РФ. Если адвокат представляет интересы обвиняемого достаточно длительно, участвовал в следственных действиях, другим образом активно реализовывал свои полномочия, то замена может быть нецелесообразной. Данное решение принимается по усмотрению следователя с учетом многих обстоятельств.

19 октября 2007 г. следователь принял решение о предъявлении В. обвинения и объявлении об окончании предварительного следствия по делу, о чем известил адвоката Ш. В день предъявления обвинения следователя поставили в известность о том, что брат обвиняемого расторг договор с адвокатом Ш.

Следователь направил письмо начальнику СИЗО о необходимости заключения обвиняемым соглашения с новым адвокатом. Данных о вручении письма обвиняемому в деле нет. Обвиняемый В. пояснил, что о необходимости заключить новое соглашение ему стало известно лишь в день предъявления обвинения. Для участия в производстве процессуальных действий адвокат был назначен следователем. В протоколе допроса обвиняемого В. написал, что ему нужен адвокат, с которым заключит соглашение его брат. Кроме того, представил следователю заявление, в котором отказался от услуг адвоката, назначенного следователем. Отказ от адвоката следователем не рассмотрен. По этим основаниям приговор Ставропольского краевого суда от 29 января 2008 г. был отменен.(Бюллетень ВС РФ. 2009. № 7.)

3). Если обвиняемый выразит отказ от защитника по назначению, процессуальное действие может быть проведено без защитника. Исключение составляют случаи, предусмотренные пп. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, когда отказ от защитника для следователя не обязателен. Следует обратить внимание, что в качестве исключения не приведен п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ: «…если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника…», значит в этом случае формально возможно предъявление обвинения без участия защитника. Такой вывод вытекает из анализа статей 50, 51, 52, 172, 173 УПК РФ.

Тем не менее, в настоящее время вряд ли допустима ситуация, при которой обвинение предъявлено в отсутствии защитника, если обвиняемый не отказался от защитника в целом, а отказ выражен в отношении конкретного лица.

Если ранее обвинение не было предъявлено, оно предъявляется в день фактической явки (ч. 6 ст. 172 УПК РФ). Однако если избранный обвиняемым защитник по каким-то причинам не может участвовать в предъявлении обвинения, то предъявление обвинения откладывается на срок до 5 суток. Не является исключением доставление лица к месту производства предварительного расследования путем этапирования. Если защитник в деле участвует, следователь не вправе выполнять какие-либо действия с обвиняемым до его свидания с защитником.

4. Обеспечение участия защитника при ознакомлении обвиняемого с материалами дела при окончании расследования и выполнении требований ст. 217 УПК РФ в качестве исключений названы все положения обязательного участия защитника, предусмотренные пунктами 1-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Следует иметь ввиду, что отказ подозреваемого или обвиняемого от конкретного защитника, в т.ч. назначенного, не равнозначен отказу от защитника вообще. Поэтому следователь вправе не принять отказ от защитника.

Сведения, отраженные в таблице, нельзя толковать буквально: адвокат не является, заменяем, поступает отказ, проводим процессуальное действие без защитника. Отношения, складывающиеся при обеспечении права на защиту, гораздо сложнее. После вступления в дело адвоката, с одной стороны, лицо, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, рассчитывает на длительную, компетентную защиту одним и тем же адвокатом, с другой – защитник имеет право составить единое представление об обстоятельствах по уголовному делу в отношении его подзащитного, вести линию защиты по уголовному делу в целом.

Принимать решение о замене защитника следует разумно, не сгоряча.Неявка защитника не влечет его автоматическую замену на другого защитника. Возможно, следует отложить производство того или иного процессуального действия на более длительный срок, чем указано в законе. Если адвокат представляет интересы обвиняемого достаточно длительно, участвовал в следственных действиях, другим образом активно реализовывал свои полномочия, то замена может быть нецелесообразной. В то же время сам факт наличия соглашения с адвокатом, оплата его услуг не являются безусловным препятствием к замене защитника.

К сожалению, неявка адвоката возможна и по неуважительной причине, связанной в частности с умышленным затягиванием сроков расследования, и даже противодействием расследованию со стороны защиты. Следователи стремятся избегать конфликтов, как с адвокатами, так и с обвиняемыми. Объяснение тому не в личностной слабости следователя, как органа осуществляющего уголовное преследование, а в недостаточной проработанности таких ситуаций в уголовно-процессуальном законе.

Если произошла замена защитника, вновь вступивший в дело адвокат имеет право: ознакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому. Именно так это право прописано в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Вновь допускаемому защитнику следует предоставить право на ознакомление с протоколами следственных действий и иными документами, которые предъявлялись защитнику, ранее участвующему в деле.

В случае неявки приглашенного защитника назначение защитника осуществляется на период производства по делу до тех пор, пока обвиняемый или подозреваемый не откажется от защитника или не заявит ходатайство о замене защитника.

В случае неявки в назначенный срок участвующего в уголовном деле защитника, если он не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия по истечении пяти суток защитник также может быть назначен, но для того, чтобы принять участие в производстве конкретного процессуального действия, в том числе следственного действия. Такой вывод сделан исходя из содержания ч. 3 ст. 50 УПК РФ. В последующем защиту обвиняемого или подозреваемого будут осуществлять два защитника, если будет заключено соответствующее соглашение; либо один из защитников, а в отношении другого принят отказ от защитника.

Следователь должен выяснить, почему подозреваемый или обвиняемый отказывается от участия защитника по назначению, возможно, его не устраивает профессиональная некомпетентность адвоката, его нежелание понять позицию обвиняемого или подозреваемого, возникший между ними конфликт. Возможно, отказ связан с тем, что явившийся адвокат формально отнесся к своим обязанностям и сразу поддержал следователя, склонявшего подозреваемого или обвиняемого к отказу от защитника и т.д. Такой отказ следует признать вынужденным, а производство следственных действий в отсутствии защитника нарушением права на защиту.

При решении вопроса о возможности выполнения процессуальных действий без защитника следователь должен иметь в виду, в каком преступлении обвиняется подозреваемый или обвиняемый, какие действия предполагается провести, сможет ли он сам осуществлять свою защиту и т. п.

В тоже время, если отказ от назначенного защитника связан лишь с тем, что обвиняемый или подозреваемый принципиально не желает заменять защитника, отказ от назначенного защитника может быть принят и следственное действие проведено без участия защитника.

Не допустимо как формальное принятие отказа от защитника, так и навязывание защитника, когда защитник участвует по принуждения из ложно понятых интересов права защиту или в целях обеспечения допустимости показаний обвиняемого или подозреваемого. Следует избегать конфликтов с обвиняемым или подозреваемым, чтобы исключить блокирование последующих процессуальных действий.

Обвиняемому или подозреваемому необходимо разъяснить, если подозреваемый или обвиняемый заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в уголовном деле по назначению, то расходы на оплату труда адвоката возмещаются за счет средств федерального бюджета (ч. 4 ст. 132, ч. 5 ст. 50 УПК РФ). Отказ от защитника должен быть отражен в материалах уголовного дела. В противном случае (если отказ от защитника не найдет подтверждения) судебные издержки будут взысканы с обвиняемого (подсудимого). (Определение кассационной коллегии Верховного суда РФ № 48-О09-85. Бюллетень Верховного суда РФ. 2010. № 5).

В случае умышленной неявки адвокатов в назначенное время для участия в производстве следственных и иных процессуальных действий с их подзащитным, вероятнее всего можно говорить, о нарушении ими Кодекса профессиональной этики адвокатов. Необходимо незамедлительно направлять об этом информационное письмо председателю президиума Адвокатской палаты субъекта РФ для решения вопроса о привлечении недобросовестного защитника к дисциплинарной ответственности.

Если в уголовном деле участвуют несколько адвокатов и, осуществляя защиту, они поделили свои полномочия на отдельные линии защиты, то можно пригласить того из защитников, который данную линию курирует. Если по линиям защиты адвокаты не распределены, то следует приглашать всех.

Уголовно-процессуальный закон (ч.6 ст. 49 УПК РФ) допускает участие одного защитника у нескольких лиц, если интересы обвиняемых не противоречат друг другу. Однако следует учитывать, что если группа лиц совершила преступление, то их интересы обязательно будут противоречить.